江國華

(武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430073)

司法理性即科克之所謂的“技藝?yán)硇浴保举|(zhì)上就是一種“職業(yè)理性”，司法職業(yè)化正是這種職業(yè)理性或者技藝?yán)硇缘膬?nèi)在要求或者邏輯必然。中國此前十幾年的以法官職業(yè)化為目標(biāo)的司法改革，可以視為是對司法理性的一種積極訴求。實踐證明，隨著我國司法改革的逐步推進以及司法職業(yè)化程度的相應(yīng)提高，法官的司法活動中的理性程度已獲得相當(dāng)程度的提升。正是基于司法理性之自身邏輯，現(xiàn)代司法在走向職業(yè)化或者專業(yè)化的同時，有精英化與貴族化的內(nèi)在趨向。如果說，專業(yè)化傾向是引領(lǐng)司法達至“效果最優(yōu)”的基本要素，那么貴族化或者精英化傾向則在相當(dāng)程度上是誘導(dǎo)司法走向“悖論”的基本因素——它很可能讓司法異化為一個遠離大眾、甚至背離常識的自說自話的封閉市場;由這個為精英所壟斷的市場所炮制出來的“裁決”，或許邏輯嚴(yán)密，但卻徒具形骸，或者無法執(zhí)行，或者無法服眾。為彌補司法理性自身之缺陷，化解其可能的內(nèi)在“悖論”，在制度安排上，就有必要為生活理性或者公共理性滲入高度職業(yè)化的司法過程設(shè)置某種管道或者窗口——如果說，司法理性意在司法過程及其后果的“合法律性”，那么生活理性與公共理性則意在司法過程及其后果的“合常識性”。故此，通過滲入生活理性與公共理性的方式，來矯正司法理性自身的悖論，被認(rèn)為是最優(yōu)選項。

一、司法理性之邏輯

就其本質(zhì)而言，司法理性屬于職業(yè)理性之范疇，亦即科克之所謂“技藝?yán)硇浴薄凹妓嚴(yán)硇浴笔桥c“自然理性”相對而言的。按照馬修·黑爾的說法，所謂“自然理性”意指“推理性的天賦”，即一般意義上的理智及邏輯思考能力;與之相對應(yīng)的“技藝?yán)硇浴眲t意指“將自然的推理能力長期運用于一個特定領(lǐng)域而形成的能夠更為敏銳地判斷、處理該領(lǐng)域的事務(wù)的專業(yè)性觀察、推理、分析、判斷能力”，［1］它是自然理性與特定職業(yè)相結(jié)合的產(chǎn)物。“理性的能力與合理的對象結(jié)合，通過使用和運用而成為習(xí)慣，正是這種類型的理性，使得一個人成為數(shù)學(xué)家、哲學(xué)家、政治學(xué)家和法律家;它使得人們精通其特定的技藝，比如好工程師、好鐘表匠、好鐵匠、好外科醫(yī)生，他們將自己的理性能力運用于那些特定領(lǐng)域，沿著特定的方向，借助特定的方法……”①正是從這個意義上說，與所有的職業(yè)理性一樣，司法理性內(nèi)在地要求司法及其過程的職業(yè)化。其要義有三:

1．司法理性是一種“專業(yè)理性”，是一種以法學(xué)專業(yè)知識為基礎(chǔ)的理性;而這種作為司法理性之基礎(chǔ)的專業(yè)知識，是必須通過專門的系統(tǒng)的職業(yè)教育才可能獲得的。其基本意味有三:(1)法學(xué)專業(yè)知識乃司法理性之基礎(chǔ)，故司法理性不能脫離專業(yè)知識而獨存;并在相當(dāng)程度上，司法理性的高度受制于專業(yè)功底的厚度——從這個意義上說，一個國家的司法理性程度以及由其所表征的職業(yè)化程度，與其法學(xué)教育發(fā)育狀態(tài)密切相關(guān);唯有在其法學(xué)教育達到一定程度的條件下，司法理性與司法職業(yè)化才成其為可能。(2)司法理性并非人人所有的“自然理性”，它是自然理性與專業(yè)知識相結(jié)合的產(chǎn)物;唯有那些既具備自然理性又同時接受過系統(tǒng)的法學(xué)教育者方有可能具備這種職業(yè)理性——因為“沒有人能夠天生地掌握法律，無論這個人有多高的自然天賦，他都需要通過教育、訓(xùn)練以及經(jīng)驗的積累才能掌握法律”。故此，司法工作并非隨便什么人都可以從事，只有那些接受過系統(tǒng)法學(xué)教育的專業(yè)人士才有可能勝任這項工作。(3)法學(xué)專業(yè)知識構(gòu)成司法理性之內(nèi)在要素，但并非全部——除了法學(xué)專業(yè)知識之外，司法理性還有其他內(nèi)涵。就個體而言，沒有法律知識，就無所謂司法理性;但擁有法律知識，并不必然地具有司法理性。故此，并非所有的接受過系統(tǒng)法學(xué)教育的人都是司法工作合格人選，一個優(yōu)秀的法學(xué)教授，未必就是一個勝任的法官。

2．司法理性是一種“技術(shù)理性”，②是一種必須經(jīng)過長期的司法實踐歷練和積累方可能獲得的理性——在這個意義上，司法理性被認(rèn)為是一種典型的經(jīng)驗理性③或者實踐理性。其基本意味有三:(1)司法實踐是塑成司法理性的必要條件——作為一種技藝?yán)硇?，司法理性需要通過長期的學(xué)習(xí)、觀摩和實踐經(jīng)歷才能獲得，而不是自然而然就可以長成的。故斯托納說:“它當(dāng)然不是一種純粹的決斷，也不是完全脫離經(jīng)驗內(nèi)容的邏輯。它是一種受過訓(xùn)練的思考方式，它不是任意的，但也不是絕對肯定的”［2］P36。(2)司法理性是法律理性與司法實踐的結(jié)晶，是理性的高級形態(tài)，正如科克所說:法律乃是理性之圓滿狀態(tài)，沒有人比法律更睿智，即使將所有分散在眾多人頭腦中的理性匯集到一個人的頭腦中，他仍然不能制定出像英格蘭這樣的法律來。［3］而司法乃適用法律的智慧，只有與法律同樣圓滿的理性才有可能在實踐中很好地解釋法律和適用法律。(3)作為一種經(jīng)驗理性，司法理性受制于歷史傳統(tǒng)、文化和制度背景等非理性因素，具體有三:第一，在不同的文化、歷史傳統(tǒng)和制度背景下法官的個人動機與偏好是不同的;理性對其行為約束的實際涵義也是有差異的。第二，在不同的制度之間，在不同的國家和地區(qū)之間，在不同的文化和歷史傳統(tǒng)之間，同類司法制度和組織的作用是有很大差異的。換言之，在相同的制度設(shè)計中可能會由于國情或文化傳統(tǒng)和治理方式的不同而使制度的作用有很大的不同。第三，基于影響個體或集體選擇和行動之因素具有多元性，故產(chǎn)生司法均衡狀態(tài)的條件和結(jié)果也并非一成不變。

3．司法理性是一種職業(yè)理性，是從事司法職業(yè)之群體所共同必備的一種職業(yè)素養(yǎng)和技藝，它要求在法官的觀念深處蘊涵著一種自律的智識性的理性力量。［4］其基本意味有三:(1)它是從事司法職業(yè)所必備的技藝——按照美國著名法學(xué)家龐德的觀點，“法律人”是指“一群人從事一種有學(xué)問修養(yǎng)的藝術(shù)，共同發(fā)揮替公眾服務(wù)的精神，雖然附帶地以它謀生，但仍不失其替公眾服務(wù)的宗旨”。作為法律職業(yè)一個分支，司法職業(yè)內(nèi)在地要求司法從業(yè)人員具備司法理性這樣一種學(xué)問、修養(yǎng)或藝術(shù)——就其內(nèi)容而言，具體包括專業(yè)素養(yǎng)、倫理素養(yǎng)、司法技術(shù)、思維方式和職業(yè)形象等。(2)它是司法職業(yè)共同體的職業(yè)素養(yǎng)，“法官因掌握了專門性的知識、技藝，使自己的權(quán)威特殊化，并使自己在身份、地位以及行為上得以獨立”，［5］P47－48“這些技術(shù)可以說成為法律進可攻(進行干預(yù)甚至主動干預(yù))、退可守(拒絕干預(yù))的要塞，從而保證了法律的有效性和權(quán)威，因此有助于司法機關(guān)的相對獨立”。［6］P150(3)正是司法理性構(gòu)成了法官職業(yè)共同體之紐帶，并確保司法過程之專業(yè)性和獨立性。④因為“法律朝著形式性的方向發(fā)展，系直接由法律內(nèi)在的條件所控制，亦即具有特殊性質(zhì)的個人，基于其職業(yè)，影響法律形成之方式。一般經(jīng)濟條件與社會條件僅間接影響法律發(fā)展之方向。法律人的訓(xùn)練方式，毋寧比其他任何因素更重要?！保?］P54

二、司法理性之悖論

就其性質(zhì)而言，受司法理性所支配的司法過程是一個高度專業(yè)化的相對封閉的過程;經(jīng)由這一過程所產(chǎn)生的司法裁決也當(dāng)然地具有高度的專業(yè)性——這種專業(yè)性意味著:(1)司法裁判是法官依據(jù)事實和法律對案件所做的專業(yè)判斷，這種專業(yè)判斷具有終局性，唯有主審法官才有權(quán)力做出這種裁斷。(2)它是法官經(jīng)由嚴(yán)密的司法邏輯所推導(dǎo)出來的唯一結(jié)論，得出這個唯一結(jié)論的司法推理過程，是一個高度專業(yè)的相對封閉的過程，唯有專業(yè)人士方可領(lǐng)悟其中“奧妙”。(3)司法裁決有其專門的表達方式——包括語言方式和文本方式，通常只有受過專門訓(xùn)練的專業(yè)人士才能夠懂得其中“門道”。正是這種專業(yè)性，決定了司法理性之悖論。具體可從形式理性、封閉過程與精英話語三個視角管窺其中大意。

(一)形式理性

受理性主義思潮關(guān)于權(quán)力分立與制衡理論的影響，司法理性是一種典型的形式理性，某種程度上它所表達的是一種法典崇拜情緒。［8］P268其中最具標(biāo)志意義的是司法三段論法律推理⑤——司法三段論法律推理是，“一種利用演繹推理中的涵攝特點把法律作為大前提，事實作為小前提，法官根據(jù)大前提與小前提之間的邏輯涵攝關(guān)系進行推理?！保?］P274故此，司法過程中的法律命題構(gòu)成了一個“邏輯情形、內(nèi)部一致，而且至少在理論上天衣無縫的規(guī)則體系”。［10］

近代以概念法學(xué)為代表的形式主義法學(xué)基于對成文法典完美性的盲目確信，對司法三段論錯誤地寄予了過高的期待，在嚴(yán)格形式主義法學(xué)那里，本應(yīng)作為手段的司法三段論甚至成了法律適用的目的。［11］但司法之內(nèi)在價值以及社會之于司法之期望，顯然并不局限于形式正義，而現(xiàn)實中也不可能一開始就存在一部內(nèi)容完整、邏輯嚴(yán)格、言辭簡潔、語義準(zhǔn)確的法典。這就意味著，司法理性不僅與司法本身之訴求存在著內(nèi)在沖突，而且與社會需求或者期望之間具有著天然的緊張關(guān)系?；膺@種沖突或者緊張關(guān)系的路徑通常有二:1．寄希望于法官的自覺調(diào)適——基于個人的經(jīng)驗、閱歷、技藝或者良知，法官在審理個案過程中自覺關(guān)照立法目的和實體正義。［12］2．通過制度安排，調(diào)衡形式理性與實質(zhì)正義——單純的形式理性并非實現(xiàn)公正裁判的充要條件。［13］易言之，一個滿足形式邏輯的司法裁判并不必然地就是一個公正的裁判;公正的裁判除卻滿足形式邏輯之外，還必須合乎實質(zhì)正義，即形式理性與實質(zhì)正義之衡平。

不管是法官的自我調(diào)適，抑或形式理性與實質(zhì)正義相調(diào)衡的制度安排，都意味著生活理性向司法職業(yè)理性的滲入——法官在運用經(jīng)驗考量立法價值⑥和司法裁判之社會效果的時候，其思維鼠標(biāo)實際上已從“職業(yè)理性”之域漂移到“生活理性”之域。以“陪審制度”為典型代表的制度安排，⑦是法官職業(yè)化與司法民主化的制度相結(jié)合的產(chǎn)物，［14］實際上也是為“日常理性”流入專業(yè)的司法過程打開了一道閘門。而這種“日常理性”或者“生活理性”恰正是司法大眾化的核心意味。正如哈羅德·伯曼所說:“法官誤認(rèn)為一切人都像他們那樣符合邏輯，而陪審員則往往更明了普通人的混亂與謬誤?！保?5］P41

(二)戲劇模式

“現(xiàn)代司法追求的超越性使它與日常理性保持著森嚴(yán)的距離，甚至堵塞了健全的日常理性進入司法的有效途徑”。［16］P196其中，審判活動的儀式化或者戲劇性對日常理性最具“隔離效應(yīng)”。在行為模式上，審判過程具有戲劇行為模式的某些元素，其中核心要素有二:1．沖突，即法庭審判以類似如戲劇沖突的形式，將人物、時間、場景高度集中地展示于法庭之中——使得法庭演變成為有如“舞臺”的場景，現(xiàn)實生活中錯綜復(fù)雜的情感糾葛與利益沖突“藝術(shù)性地”再現(xiàn)于“法庭舞臺”之上。2．角色，即在司法審判過程中，法官、控訴雙方及其他訴訟參與人各自扮演的角色大都“格式化”——他們的著裝、立場、臺詞、道具乃至出場次序等都是預(yù)先設(shè)定的;他們必須忠誠于被給定的角色，既不得換位，也不得串位。正是這些戲劇性元素，塑造了審判過程“神圣”之秉性，而這種“神圣”之秉性恰正是司法與世俗社會相割裂的內(nèi)在張力。

緩解這種司法神圣性與社會世俗性之間張力的途徑大致有二:1．寄望于法學(xué)教育的普及，讓每一個公民都熟練掌握訴訟知識和技巧，以備不時之需，勝任“訴訟劇場”之各種角色。2．借助于制度安排，增設(shè)“非給定角色”——這種“非給定角色”之行為、臺詞以及出場次序等相對“自由”，不受其他角色“格式化”模式之拘束。其中前者看似簡單，實則成本最高——讓一個社會的所有公民都成為法律專家的想法，不僅浪漫得可愛，而且浪費得可惜;其折中方案為律師制度——律師參與訴訟，盡管也帶有濃厚的職業(yè)理性色彩，但基于其為當(dāng)事人服務(wù)之特殊使命，律師的職業(yè)理性必滲透更多的生活情理，從而讓律師的職業(yè)思維與法官的職業(yè)思維區(qū)分開來。后者看似出格，卻漸為法治發(fā)達國家所采納，譬之如美國的“法庭之友制度”，⑧即借助于法庭之外的社會角色的司法參與，彌補儀式化的司法過程中所存在的不足——“法庭之友”盡管也提供“專業(yè)意見”，但其立場與視角顯然不是“司法性的”，而是“社會性的”。［17］

(三)專業(yè)隔閡

司法過程具有高度的專業(yè)性，正是這種高度的專業(yè)性，將司法過程與其他社會職業(yè)過程區(qū)分開來的同時，促長了司法與社會之間的隔閡。其表征有二:1．法官壟斷了法律的司法解釋權(quán)，加之在司法職業(yè)發(fā)展過程中所形成的“獨立的解釋技術(shù)和自治的論證技術(shù)”，使得法律的司法理解與大眾解讀之間的隔閡不可避免。2．法官的法言法語構(gòu)成了司法與社會溝通的“話語性障礙”，這種障礙實際上就是司法理性與自然理性沖突之產(chǎn)物，也是精英思維與大眾思維割裂之產(chǎn)物。這種對于“法律理解”上的隔閡與話語溝通上的障礙，使得司法過程很可能演變成為“法律人的暴政”，［18］并最終導(dǎo)致司法與社會之間的割裂。

“法律本來是世俗的活動，為了解決人們的糾紛，與人們的社會生活緊密相聯(lián)系;但隨著法律的專業(yè)化和職業(yè)化、專業(yè)化以及大量復(fù)雜的法律術(shù)語和耗費時間和財力的程序，隨著法律邏輯與社會生活邏輯的不相符，法律活動變成了一個普通人除了依賴法律專業(yè)人員外無法也沒有時間涉足的領(lǐng)域?！保?9］P153為避免因“專業(yè)隔閡”所可能導(dǎo)致的“司法暴政”，仍只能寄希望于有效的制度安排。其中:(1)針對前者，有必要對司法解釋之程序與范圍等做嚴(yán)格限制，具體:第一，將司法解釋的范圍控制在個案解釋領(lǐng)域，避免做抽象的立法式的司法解釋。第二，在司法解釋程序上，可以考慮引入專家意見、社會聽證等程序。(2)針對后者，可以考慮著力培育專業(yè)階層與普通大眾對話溝通的多元化媒介，這種媒介可以是律師，也可以是其他法律援助者，甚至專業(yè)媒體等——借助于這種媒介，一方面可以將“專業(yè)話語”翻譯成“大眾話語”，從而疏通法院與社會溝通之梗阻;另一方面可以將“大眾意見”提煉成“專業(yè)問題”，促成社會信息向法院系統(tǒng)的回流。

就其性質(zhì)而言，上述兩類制度性安排，在相當(dāng)程度上，仍然是治療“司法社會疏離癥”的一種方案，其要旨正在于為生活理性或者自然理性注入高度職業(yè)化的司法過程鋪設(shè)某種形式的管道或者窗口。

三、走向包容性司法:司法改革的一個可能向度

司法的專業(yè)化或者職業(yè)化并非司法的絕對價值——任何有關(guān)司法專業(yè)化的討論均有其理想的假設(shè)語境，因此，司法理性本身也并非一個自足的封閉概念。相反，作為一種實踐理性，唯有應(yīng)社會需要，司法理性方有可能成就其自身。這就意味著，在其現(xiàn)實意義上，司法理性并非100%的“純粹”，它內(nèi)在地需要保留某些空間，以便容納或者包容世俗社會以常識、常情與常理為基本內(nèi)核的生活理性或者公共理性。從這個意義上說，以職業(yè)化改革為基本目標(biāo)的司法改革，并非要構(gòu)建一個與世隔絕的獨立的“司法王國”，毋寧它是要為司法能夠更好地因應(yīng)社會需要而調(diào)適相關(guān)的制度安排。故此，改革之目標(biāo)應(yīng)當(dāng)讓“司法更具有包容性”，而不是相反。

(一)司法程序

正當(dāng)?shù)姆沙绦蚰怂痉ㄖ€，美國聯(lián)邦大法官威廉·道格拉斯指出:“正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別。⑨但司法程序并非通往圣神帝國的階梯，而是導(dǎo)向世俗正義的通道。因此，司法程序的設(shè)計既要考慮司法過程的嚴(yán)肅性，也應(yīng)兼顧司法過程的包容性，這種包容性至少有三重意味:

1．可參與性。即包容性司法內(nèi)在地要求司法程序具有可參與性品質(zhì)——程序的“可參與性”乃程序正義的第一法則。其要義有二:(1)司法程序的制度安排應(yīng)當(dāng)為他者參與留有空間。只有包容他者，才能成就自身;無他者插縫之程序，斷難為他者所信賴。(2)司法程序本身應(yīng)當(dāng)具有一定的彈性，從而使得其即便是在情勢變更的條件下，亦能游刃有余。程序設(shè)計通常是以假想的理想環(huán)境為邏輯背景的，但程序運行的環(huán)境卻總是現(xiàn)實而復(fù)雜的，唯有具備足夠彈性，司法程序才有可能應(yīng)對復(fù)雜而多變的社會時局。

2．可選擇性。盡管程序是實現(xiàn)司法正義的“看得見”的必要條件，但通往司法正義的程序不應(yīng)當(dāng)是唯一的，程序的可選擇性構(gòu)成了包容性司法的基本要素。其要義有三:(1)司法程序具有技術(shù)性的品相，而技術(shù)“具有必然的可選擇性”。芬伯格指出:“技術(shù)與自由的和解的確是可能的”，技術(shù)的本體性可選擇性，意味著人們可以從多樣主體需要出發(fā)，以多樣文化為背景，對技術(shù)的內(nèi)容與形式進行“民主”選擇，“多重文化的技術(shù)政治學(xué)是可能的，它將尋求在每一個裝置和系統(tǒng)中調(diào)和幾個世界的優(yōu)良設(shè)計”。［20］P280(2)司法程序是一種規(guī)則，而作為現(xiàn)代社會得以展開、運行之深層構(gòu)架，規(guī)則具有必然的可選擇性——在現(xiàn)象上，規(guī)則的可選擇性往往表現(xiàn)為規(guī)則具體樣態(tài)的非單一性，規(guī)則內(nèi)容的具體性、多樣性;在本質(zhì)上，規(guī)則的可選擇性意指不同社會共同體的發(fā)展規(guī)則具有相對獨特的個性的必然性，指不同發(fā)展主體都具有創(chuàng)立、轉(zhuǎn)換、變遷規(guī)則的能力與權(quán)利。［21］(3)盡管法學(xué)家們都有熱衷于將所有糾紛納入司法程序、“一斷于法”的理想或愿景，但社會現(xiàn)實并非盡然——人類社會自其誕生以來，就形成了多元的糾紛解決機制，司法機制僅僅是其中一元而已;司法之外的諸多解紛機制，不僅構(gòu)成了司法機制存在的基礎(chǔ)，而且構(gòu)成了其發(fā)揮作用的條件。故此，司法程序?qū)ζ渌饧姍C制應(yīng)恪守謙抑之法則。

3．可銜接性。即司法程序應(yīng)當(dāng)與其它解紛機制達成有效銜接與良性互動，這是包容性本身的應(yīng)有之義。其要義有三:(1)司法乃法律運行鏈條之最后一環(huán)，它須與其他環(huán)節(jié)保持有效銜接與良性互動，否則，法律運行必因鏈條中斷而難以為繼。(2)司法程序須與行政執(zhí)法程序保持有效銜接。近年來，我國學(xué)界對于刑事司法程序與行政執(zhí)法的銜接問題產(chǎn)生過濃厚興趣，但對于民事司法程序與行政解紛機制的銜接問題卻缺乏深度思考。(3)司法程序須與社會解紛機制保持有效銜接與良性互動。新近公布的《民事訴訟法》修改草案中已經(jīng)充分注意到了這一問題，有意構(gòu)設(shè)人民調(diào)解與司法裁判之間的銜接機制。⑩

(二)法官

法律源自于社會，并最終要回縛于社會，而不是相反。與自然科學(xué)以及社會科學(xué)的許多其他門類不同的是，法律與人類社會生活有著千絲萬縷的聯(lián)系。由是，盡管通曉社會的人未必就通曉法律，但通曉法律的人必須通曉社會。沒有社會生活經(jīng)驗的人，對于法律糾紛是難以做出明智而公正的裁判的。［22］P164故此，在強調(diào)法官專業(yè)化與職業(yè)化的同時，有必要在法官質(zhì)素設(shè)定規(guī)則上兼顧其包容性。具體為:

1．常識。即一個具備包容性的法官不僅僅要懂得法律，更要懂得常識。誠如孫曉樓所言:學(xué)習(xí)法律的人，必須兼?zhèn)浞芍R、社會常識和法律道德。否則，一個只有法律知識而缺少社會常識的人，就是不合適宜的人。沒有常識的人，即便有高深的法律學(xué)問，也不能適應(yīng)時代環(huán)境。研究法律，必須注意到社會變遷、社會的現(xiàn)狀、社會的趨勢。［23］P26其要義有三:(1)在西方哲學(xué)層面，常識可以解釋為“一種有約束力的信念原則，在與政治、道德、法律等有關(guān)的實踐哲學(xué)中起規(guī)范和準(zhǔn)則作用”，也可以解釋為“一種特定的認(rèn)識能力和知識形態(tài)”;［24］常識通常屬于情商的范疇，幾與智商沒有多大關(guān)聯(lián)性。對于法官而言，常識與理性具有同等重要的意義——常識是正義之路的基石;若法官缺乏常識，正義必繞道而行。(2)常識與常情、常理密切相關(guān)。違忤常識，必拂逆常情、常理;若司法判斷忤逆常情常理，譬如做出“火車非機動車”之判斷，?那么司法必受婦孺所鄙夷。套用艾耶爾的話說，法官沒有權(quán)利輕視關(guān)于常識的信念。如果他輕視常識的信念，這只表明他對于他所進行的探究的真實目的毫無所知?。(3)常識與生活有關(guān)，它涉及到人類生活的方方面面。與生活有關(guān)的常識必須在生活中積累，正是這種在生活中所積累的最基本的常識，為人類的生活、交往和發(fā)展提供了最基本的信念和準(zhǔn)則。

2．知識。即具有包容性的法官必須是一個有知識的人。其要義有三:(1)知識與教育有關(guān)。一個有知識的法官，必定是一個受過良好的專業(yè)教育的人——良好而完整的專業(yè)教育，是現(xiàn)代法官的必要條件;但包容性意味著知識的全面性和開放性，故法官的專業(yè)知識要全面并具有開放性，而不是僅限于狹隘的部門法領(lǐng)域，即從事民事審判業(yè)務(wù)的不應(yīng)當(dāng)只懂得民事法律，還應(yīng)當(dāng)知曉憲法、刑法和其他法律。同理，從事刑事審判業(yè)務(wù)的不應(yīng)當(dāng)僅懂得刑事法律，還應(yīng)當(dāng)知曉憲法、民法和其他法律。(2)知識與文化有關(guān)。文化構(gòu)成法的基本內(nèi)核——在西方源遠流長的自然法傳統(tǒng)中，人文始終被認(rèn)為是法的構(gòu)成性要素。孟德斯鳩甚至將人文解讀為“法精神”之核心元素。［25］因此，“法”不是赤裸裸的規(guī)范，而是浸漬于人文之中，并以人文為根基與精神實質(zhì)的存在。相應(yīng)地，法律職業(yè)不是赤裸裸的“專政”，而是守護社會靈魂的事業(yè)。(3)教育與美德有關(guān)。蘇格拉底說:“知識即美德”，因為知識不僅是關(guān)于自然原因的認(rèn)知，也是關(guān)于事物的客觀價值的領(lǐng)悟。歸根結(jié)蒂，是對人之本性的反思或反省——它不取決于人們的現(xiàn)實選擇，也不取決于多數(shù)人在事實上的狀態(tài)，更不取決于世俗的人們對當(dāng)下利益的考量，而僅僅取決于人之所以為人所要求于人的究竟是什么。誠如亞里士多德所言:“我們不為任何其它利益而找尋智慧;只因人本自由，為自己的生存而生存。”［26］P3故“知識”不是“意見”，而是對美德的理性把握，是理性的必然真理。法官的任務(wù)在于通過對外在利益訴爭的解決最終導(dǎo)向有德性的生活，一個有知識的法官必能夠通過認(rèn)識自己而達到對人性及其自我本質(zhì)的道德自覺和理性把握，并尊重司法自身的邏輯，把人作為司法的出發(fā)點，重視人的終極關(guān)懷。

3．鑒識。即具有包容性的法官必須是一個有鑒識能力的人。就鑒識性質(zhì)而言，鑒識有審察、辨別之意味，屬于經(jīng)驗性范疇，其要義有三:(1)鑒識與見識有關(guān)，見識與人生經(jīng)歷有關(guān)——盡管有了經(jīng)歷就一定有見識，但見識必須建立在一定的經(jīng)歷之上。見識廣博的人，通常就是經(jīng)歷豐富的，故此，法官遴選制度設(shè)置，應(yīng)當(dāng)考慮候選人的從業(yè)經(jīng)歷。我們往往重視相關(guān)從業(yè)經(jīng)歷，但在事實上，非法務(wù)類的從業(yè)經(jīng)歷對于一個法官而言同樣是非常重要的。(2)鑒識與閱歷有關(guān)，閱歷與悟性有關(guān)。閱歷強調(diào)的是“閱”字，“閱”強調(diào)的是感悟或者省悟，故此，法官不僅應(yīng)當(dāng)具備相當(dāng)?shù)纳鐣啔v，而且必須對其所經(jīng)歷的事情或所經(jīng)手的案件有足夠的省悟能力。(3)鑒識與經(jīng)驗有關(guān)，經(jīng)驗與年齡有關(guān)。司法審判面對的是復(fù)雜多變、日新月異的社會生活，法官應(yīng)當(dāng)成為能夠明悉社會人文、知曉民風(fēng)民俗的人，而不應(yīng)當(dāng)固守法條、居廟堂之高，否則將無法做出符合社會共同價值觀的裁判。［27］成熟的法官是經(jīng)驗與年齡交相作用的產(chǎn)物，我們不否認(rèn)有少年老成的法官，但通常而言，我們更信任經(jīng)驗老道的法官。正是法官在處理案件時所煉就的一些技藝和積累，包括駕馭庭審、參與調(diào)查、展開詢問、主持調(diào)解、撰寫判決等的經(jīng)驗，成為其做出恰如其分之判決的“軟實力”。

(三)司法裁判

裁判乃司法的核心環(huán)節(jié)?；诎菪运痉ǖ膬?nèi)在要求，我們在強調(diào)司法判決之規(guī)范性的同時，有必要兼顧其包容性或開放性。其要義有三:

1．司法判決應(yīng)當(dāng)講道德。普通公民對司法判決所做之評價通常是以其所慣持的道德信念為準(zhǔn)則的，唯有兼容普適性道德信念的司法判決才有可能獲得道義上的正當(dāng)性。具體為:(1)司法判決不能違背普適性的是非標(biāo)準(zhǔn)。在法治社會，是非曲直一斷于法固然重要，但由法所斷出來之是非還須符合社會樸素的是非標(biāo)準(zhǔn)。所謂人民心中有桿秤，司法判決最終還得經(jīng)得起這桿秤的掂量。(2)法治旨在導(dǎo)向良善的生活境界，故司法判決應(yīng)當(dāng)激發(fā)“違法恥感”［28］P422－425。羞恥感是一種強大的強制力，以此為核心所衍生出來的恥感文化被認(rèn)為是催生人之社會良心的道德力量。［29］P154司法判決當(dāng)有助于這種力量的成長，并借助于這種力量達成效果最優(yōu)，而不是相反。(3)公序良俗是一項古老的法律原則，系司法判決不容觸碰的底線。從某種意義上說，正是公序良俗構(gòu)筑了現(xiàn)代社會之基礎(chǔ)，并構(gòu)成法律的基本元素和司法發(fā)揮作用的基本條件。

2．司法判決應(yīng)當(dāng)講道理。誠如秋風(fēng)所言:法律的力量不在于其背后的強制力，而在于其中所蘊涵的理性、天理;而法院判決是否具有完整的拘束力，也不是靠法警的強制，而是靠法官講出的“道理”。［30］具體包括:(1)現(xiàn)代法治社會，司法注重從法官與當(dāng)事人“理性商談”中獲取合法性資源，通過裁判書的說理，對當(dāng)事人在事實、證據(jù)以及法律適用上的爭議做出回應(yīng)，將法官的心證過程予以開示，實現(xiàn)其從對權(quán)威命令的“服從”到理性對話的“說服”之轉(zhuǎn)變，從而獲得當(dāng)事人及社會公眾的信任，使司法裁判由此獲得正當(dāng)性。［31］(2)法院是講道理的地方，法院的判決要以理服人，所謂道理自在人心，“一份入情入理的判決書，能夠最大限度地令雙方當(dāng)事人滿意”。(3)在法庭上，當(dāng)事人靠的是講道理來定輸贏，在法官進行判決時，應(yīng)當(dāng)充分闡明其做出判決的依據(jù)和理由。?

3．司法判決應(yīng)當(dāng)公開。在民主與法治時代，司法必須祛除神秘主義，將裁判書拿出來置于陽光之下“曬一曬”，這被認(rèn)為是健康司法、親民司法的重要標(biāo)志。具體包括:(1)判決公開首要的是判決書的公開，這是司法公開的基本要求，也應(yīng)成為司法判決生效的必要條件。(2)司法判決應(yīng)當(dāng)經(jīng)得起陽光的照射——陽光是最好的防腐劑，司法判決中的是非曲直，只有在陽光下才能一目了然。(3)判決書的公開不僅意味著對利害關(guān)系人的公開，而且意味著對社會的公開。對此，《民事訴訟法修改草案》已有所回應(yīng)，擬在其第155條規(guī)定:“公眾可以查閱發(fā)生法律效力的判決書、裁定書，但涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的內(nèi)容除外?！?/p>

結(jié)語

從司法理性自身的屬性來看，司法理性主要是一種職業(yè)理性，這就決定了司法必須堅持職業(yè)化方向，但同時，司法理性又要求法官不能在追求法律形式理性的道路上逐漸遠離民眾，遠離真實的社會情理。為此，在制度安排上，有必要為包容生活理性留有一定的空間。誠如蘇力所言:“司法改革僅僅強調(diào)法官的知識化和專業(yè)化是不夠的，認(rèn)為在基層法院，特別是派出法庭沒有法學(xué)院畢業(yè)生的情況下，軍轉(zhuǎn)干部出任基層法官，其實是一個不錯的替代，至少從解決糾紛上看，可能比年輕的法學(xué)院畢業(yè)生更有效”。［32］從這個意義上說，我國近來提出的司法大眾化改革并非像有些學(xué)者所理解的那樣是一場“政治邏輯綁架司法邏輯的陰謀”。它毋寧僅僅是企圖在司法職業(yè)化制度體系中打開若干窗口，○14以便公眾理性或生活智慧能夠順理成章地輸入司法過程——這是孵化包容性司法的一條可能路徑。

注釋:

①《黑爾首席大法官對霍布斯的〈法律對話〉之回應(yīng)》，作為附錄收入［英］托馬斯·霍布斯:《哲學(xué)家與英格蘭法律家的對話》，姚中秋譯，上海三聯(lián)書店2006年版，第199－200頁。轉(zhuǎn)引自姚中秋:《技藝?yán)硇砸暯窍碌乃痉殬I(yè)化》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2008年第6期。

②司法技藝就是法官在司法過程中為解決糾紛和維護法律而使用的各種技藝、策略、方法，甚至還包括立場和態(tài)度。這些技藝的最大特點，就在于能夠幫助法官策略性地解決手頭的案件，并盡可能地說服各方當(dāng)事人和社會輿論，而且還要盡力維護法治本身的原則。參見李紅海:《普通法的司法技藝及其在我國的嘗試性運用》，載《法商研究》2007年第5期。

③經(jīng)驗理性即在承認(rèn)人的理性行為和互動預(yù)測、承認(rèn)一定的制度框架對人的行為有約束作用的基礎(chǔ)上，更加關(guān)注特殊性、復(fù)雜性和文化制度以及非理性因素對行為的影響。參見李路曲:《經(jīng)驗理性及其分析方法的演進》，載《政治學(xué)研究》2010年第6期。

④如果司法獨立不是以司法理性以及由其所決定的獨立的司法人格和專業(yè)判斷為基礎(chǔ)，那么一切形式的司法獨立的制度性安排都將形同虛設(shè)。

⑤“假使任何一個案件事實實現(xiàn)T，則應(yīng)賦予其法效果R(大前提)。特定案件事實S實現(xiàn)T，質(zhì)言之，其系T的一個"事例"(小前提)。對S應(yīng)賦予法效果R(結(jié)論)。"［德］卡爾·拉倫茨著:《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第150頁。

⑥在司法中，每一個法官都不可避免地會遇到敏感的價值之爭的案件。如果我們要避免使自己被扣上"道德導(dǎo)師"的帽子，那么將價值之爭轉(zhuǎn)化為價值的實現(xiàn)方式之爭的司法技藝就是一種有效的方式。法官可以借此將價值判斷的問題留給別人(如立法者)，而將本應(yīng)是站隊表態(tài)的原則立場性問題轉(zhuǎn)化為一個法律程序或技術(shù)問題。參見李紅海:《普通法的司法技藝及其在我國的嘗試性運用》，載《法商研究》2007年第5期。

⑦陪審制起源于中世紀(jì)法蘭克王國加洛林王朝的宣誓咨詢制度。國王派出欽差到地方就王室的權(quán)益問題或官員是否忠于職守向民眾進行調(diào)查，每到一地即令地方官員召集當(dāng)?shù)刈罹咄拈L者組成咨詢團宣誓后回答欽差的提問。后來英國把它引入民事審判，但起初仍然是為巡回法官提供事實情況和當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣法內(nèi)容?？梢?，陪審制在其產(chǎn)生之初是為了彌補法官的理性不足。參見李紅海:《職業(yè)化陪審團應(yīng)慎行》EB/OL］，http://www．news．dayoo．com，2003－12－22。

⑧“法庭之友”(Am Icus Curiae)發(fā)端于古羅馬法，發(fā)展于英國普通法，而后被移植到美國法中并得以繁榮，并成為美國的一項重要司法制度。其核心內(nèi)容涉及法院在審理案件的過程中，允許當(dāng)事人以外的個人或組織利用自己的專門知識，就與案件有關(guān)的事實或法律問題進行論證并做出書面論證意見書，即“法庭之友陳述”(Am Icus Curiae Brief)向法官提供尚未知悉的證據(jù)事實及與法律問題有關(guān)的信息，以幫助法院做出公正的裁決……現(xiàn)在大陸法系的許多國家也已經(jīng)意識到"法庭之友"制度積極的一面，法國已經(jīng)確立了這一制度，美國不遺余力地在全球范圍內(nèi)的推廣，使得“法庭之友”制度在WTO爭端解決機制中也占據(jù)了一席之地。參見陳桂明、吳如巧:《“法庭之友”制度及其借鑒》，載《河北法學(xué)》2009年第2期。

⑨United States Supreme Court Reports(95 Law．Ed．Oct．1950Term)，The Lawyers Cooperative Publishing Company，1951．P858．

⑩《修正案草案》增加民事訴訟法和人民調(diào)解法相銜接的規(guī)定——第39條在特別程序中專節(jié)規(guī)定“確認(rèn)調(diào)解協(xié)議案件”，明確規(guī)定當(dāng)事人申請司法確認(rèn)調(diào)解協(xié)議的程序和法律后果?！缎拚覆莅浮返?5條規(guī)定，“未經(jīng)人民調(diào)解的糾紛，起訴到法院的，可以先行調(diào)解;經(jīng)過人民調(diào)解未達成調(diào)解協(xié)議的糾紛，起訴到法院的，也可以先行調(diào)解”。

?2004年4月21日江蘇省南京市居民高榮梅的女兒呂明英下班回家在經(jīng)過一個鐵路道口時不幸被火車撞倒身亡。高榮梅根據(jù)國務(wù)院《工傷保險條例》關(guān)于職工在上下班途中受到機動車事故傷害應(yīng)認(rèn)定為工傷的規(guī)定向有關(guān)部門申請工傷認(rèn)定。但是，在經(jīng)歷了兩次行政認(rèn)定、5次司法裁判，都認(rèn)為不屬于工傷。理由是《道路安全法》對機動車的解釋為，機動車是指以動力裝置驅(qū)動或者牽引，在道路上行駛、供人員乘用或者用于運送物品以及進行工程專項作業(yè)的輪式車輛，而火車不在道路上行駛，所以不是機動車。審判法官還對高說:除非請求立法機關(guān)更改《道路安全法》中"機動車"的解釋，否則不能勝訴;法院是"對照法律條文判案"的。高榮梅不服，最后到江蘇省高級人民法院要求再審。2010年4月2日，江蘇省高級人民法院開庭再審，并邀請部分省人大代表、政協(xié)委員旁聽。高榮梅老人手持一本《現(xiàn)代漢語詞典》陳述理由，詞典對機動車的定義為:機動車就是機器開動的車子。這次，法官最后裁定，以前五次審判，均依據(jù)《道路安全法》，但是，該法適用范圍僅限于道路交通領(lǐng)域，所以，才會在對機動車定義時將火車、輕軌、地鐵等在專用軌道行駛的交通工具排除在外。高院法官認(rèn)為，《工傷保險條例》中的機動車應(yīng)當(dāng)做符合客觀實際的合理解釋，不僅應(yīng)當(dāng)包括道路上行駛的機動車，還應(yīng)當(dāng)包括軌道上行駛的機動車。原一審、二審適用法律錯誤，應(yīng)予糾正。最后再審判決，撤消一、二審法院的行政判決，撤消南京市人保局做出的不是工傷的認(rèn)定，責(zé)令南京市人保局于判決生效后30日內(nèi)重新做出具體行政行為。參見孟亞生:《火車不是機動車·撞人無法算工傷?》，載《檢察日報》2010－06－09(5)。

?艾耶爾說:“哲學(xué)家沒有權(quán)利輕視關(guān)于常識的信念。如果他輕視常識的信念，這只表明他對于他所進行的探究的真實目的毫無所知”。參見［英］艾耶爾:《語言、邏輯與真理》，尹大貽譯，上海譯文出版社1981年版，第53頁。

?《民事訴訟法修改草案》第151條擬規(guī)定:“判決書應(yīng)當(dāng)寫明判決結(jié)果以及作出該判決的理由”;第153條擬規(guī)定:“裁定書應(yīng)當(dāng)寫明裁定結(jié)果以及作出該裁定的理由”。

?十年來我國法院改革對司法職業(yè)化和大眾化予以長期關(guān)注，如《人民法院五年改革綱要(1999～2003)》第36條"加強對法官的培訓(xùn)工作"和《人民法院第三個五年改革綱要(2009～2013)第三部分專門強調(diào):“加強人民法院隊伍建設(shè)”。第27條強調(diào):“健全科學(xué)、暢通、有效、透明、簡便的民意溝通表達長效機制，充分保障人民群眾的知情權(quán)、參與權(quán)、表達權(quán)和監(jiān)督權(quán)。”“建立健全基層司法服務(wù)網(wǎng)絡(luò)，推行基層人民法院及人民法庭聘請鄉(xiāng)村、社區(qū)一些德高望重、熱心服務(wù)、能力較強的人民群眾擔(dān)任司法調(diào)解員，或邀請人民調(diào)解員、司法行政部門、行業(yè)組織等協(xié)助化解社會矛盾糾紛?！绷硗猓瑢ε銓弳T制度也不斷予以完善，如《人民法院第三個五年改革綱要(2009～2013)》規(guī)定:“進一步完善人民陪審員制度，擴大人民陪審員的選任范圍和參與審判活動的范圍，規(guī)范人民陪審員參與審理案件的活動，健全相關(guān)管理制度，落實保障措施。”“建立健全基層司法服務(wù)網(wǎng)絡(luò)，推行基層人民法院及人民法庭聘請鄉(xiāng)村、社區(qū)一些德高望重、熱心服務(wù)、能力較強的人民群眾擔(dān)任司法調(diào)解員，或邀請人民調(diào)解員、司法行政部門、行業(yè)組織等協(xié)助化解社會矛盾糾紛?！?/p>

［1］ 姚中秋．技藝?yán)硇砸暯窍碌乃痉殬I(yè)化［J］．華東政法大學(xué)學(xué)報，2008，6．

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