慈溪市國土資源局 沈維忠

經(jīng)濟下行中凈土地使用權抵押登記的風險及防范

慈溪市國土資源局 沈維忠

土地使用權按地上建筑情況可分三類：一是地上建筑領有合法產(chǎn)權證（房產(chǎn)證）的；二是地上建筑已經(jīng)竣工并通過國土部門土地復合驗收但地上建筑因故未領取房產(chǎn)證或地上建筑已滅失的土地使用權，這類土地使用權證實踐中叫做正式證（以下簡稱正式證）；三是根據(jù)土地出讓合同取得的凈地或在凈地上正在建設但建筑物尚未竣工驗收的土地使用權，這類土地使用權證實踐中叫做臨時證（以下簡稱臨時證）。前述第一類土地使用權在房管部門辦理房屋所有權抵押登記時已將土地使用權一并予以抵押，后二類則在國土部門辦理土地使用權抵押登記，本文所述凈土地使用權抵押為后二類即臨時證和正式證的土地使用權抵押登記。

一、凈土地使用權抵押登記風險凸現(xiàn)

抵押登記一般被認為最無技術含量最沒有風險的土地登記，其承諾辦結(jié)期限也一縮再縮甚至只有兩個工作日,然而在經(jīng)濟下行中，其風險已經(jīng)凸現(xiàn)。最明顯的是近階段法院處置土地使用權的征詢函急劇增加，有時一周都有好幾封，這與法院過去拍賣前從不來函征詢而是拍賣后直接寄送協(xié)助執(zhí)行通知書已是大相徑庭。分析過去土地使用權抵押登記風險低法院可以直接寄送協(xié)助執(zhí)行通知書，原因有三：一是因為過去經(jīng)濟運行總體平穩(wěn)快速，這種既有物的擔保又有企業(yè)信譽做保證的凈土地使用權抵押登記所暴露出來的問題本身不多；二是當時國土部門對土地使用權尤其閑置土地的監(jiān)管基本缺位；三是對違法用地經(jīng)處罰后可直接補辦出讓，因此不存在對土地使用者違約責任的追究或抵押物處置障礙，而在經(jīng)濟下行中，前述無風險抵押登記的原因已經(jīng)消失：一是企業(yè)確實資不抵債不得不選擇跑路或破產(chǎn)已屢見不鮮；二是國土部門必須要履行對土地出讓合同的監(jiān)管責任，否則有可能被追責、嚴重的甚至構成瀆職；三是一些土地使用權登記后因各種原因存在的處置障礙已不能像過去那樣通過處罰后征收出讓予以變現(xiàn)。

然而這還不是最重要的，最大的風險是土地登記部門目前根本就沒有意識到前述的風險。法院是矛盾糾紛化解的終端，其頻發(fā)征詢函表明土地使用權的處置難已反映到了終端，而作為前端的土地登記部門除了按常規(guī)高節(jié)奏辦理抵押登記外，尚沒有根據(jù)形勢變化采取相應的措施，對于法院的征詢函僅根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》、《土地登記辦法》及《土地使用權出讓合同》的規(guī)定，要求法院在處置前，一要保證投入25%以上；二要先行支付原土地使用權出讓合同的滯納金和違約金；三要保證不得有土地違法行為。

復函本身沒有問題，也符合政策法律的規(guī)定，但是卻忽略了一個事實，即該土地使用權予先已在國土部門辦理過抵押登記，也即在辦理抵押登記前事先有否告知、有否約定過抵押物有可能存在的處置風險，如果沒有，復函則加重了抵押權人的責任卻規(guī)避了登記機關的義務，因而是有隱患的。

二、凈土地使用權抵押登記的主要風險

經(jīng)濟下行中，凈土地使用權抵押登記至少存在三大風險。

（一）政德風險，失信于民

施政如為人，必須誠實守信。抵押權人基于《物權法》登記公示的公信力辦理了抵押登記，目的在于債務履行不能時通過處置抵押物而行使對債權的保護，作為登記機關既然在登記前預先沒有告知、沒有約定并已辦理了抵押登記，當然應該在處置抵押物時為其提供無障礙的服務，否則就好比做套設局，先無條件允許抵押權人辦理登記又在事后對抵押物的處置提出諸多要求，顯然容易動搖抵押權人的信任，此為政德的風險。

（二）監(jiān)管風險，國家集體利益受損

國土部門作為土地使用權出讓合同的出讓方，本著節(jié)約集約的原則，負有監(jiān)管督促受讓方全面正確履行土地出讓合同的職責，然而因種種原因，目前土地出讓合同簽訂比較輕率，約定不夠明確。比如在投入25%或形成土地使用條件等二選一的條款中往往沒有選擇，這為以后根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條之規(guī)定要求當事人投入25%后才能轉(zhuǎn)讓失去了依據(jù)，而形成土地使用條件又是個相當模糊的概念；又如追繳滯納金和違約金，現(xiàn)在相當多的銀行按土地使用權價格足額發(fā)放貸款，有的銀行甚至將土地使用權估價很高，雖然《擔保法》第三十五條規(guī)定抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值，但《物權法》第十三條又規(guī)定登記機構不得要求對不動產(chǎn)進行評估，因此登記部門一般不審核土地使用權的估價。而抵押權人的估價中往往加入了企業(yè)的信譽成分，估價明顯偏高或根據(jù)估價全額抵押，這樣在抵押物不能完全支付擔保債權的情形中，根據(jù)物權優(yōu)于債權的一般原理，依據(jù)《土地出讓合同》追繳滯納金或違約金，顯然存在落空風險。這與劃撥土地使用權的抵押不同，因為劃撥土地使用權處置前須先繳納土地使用權出讓金后抵押權人才有優(yōu)先權，是有《擔保法》第五十六條明確規(guī)定的。因此，在事先沒有約定且抵押物不能完全支付擔保債權的前提下，僅僅依據(jù)《土地出讓合同》追究當事人的滯納金或違約金，是存在風險的，而且因為有些土地使用權價值巨大，滯納金或違約金損失巨大，認真起來被追責甚至瀆職絕非危言聳聽。

（三）賠償風險，登記機關因抵押物處置障礙而可能導致國家賠償

本身土地登記部門是不存在這類風險的，《擔保法》第四十二條規(guī)定：“以無地上定著物的土地使用權抵押的，為核發(fā)土地使用權證書的土地管理部門；以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門”但在實踐中，為了發(fā)展地方經(jīng)濟，保護土地使用權人的融資需求，為規(guī)避《擔保法》第四十二條之規(guī)定，雖然地上有建筑物，但在抵押人承諾地上建筑物作零處理后，一般是允許以凈土地抵押登記的；同時因為土地使用權登記后，土地證書作為土地使用權登記時的載體是靜止的，固定不變的，而在其后，土地使用權有可能因使用權人的活動而發(fā)生改變從而導致以后的處置障礙?，F(xiàn)階段土地使用權處置障礙主要有五類：一是土地違法行為，如改變用途或宗地內(nèi)有違章建筑或合法與違法用地間騎馬建設等；二是房地不合一，如土地使用權出租后承租人添附的建筑物；三是錯誤登記，原土地登記時與相鄰宗地界址重疊，宗地圖、四至與現(xiàn)狀不一致等；四是地上建筑作零處理的承諾，實踐中這類輕微違法的地上建筑物經(jīng)評估納稅后一般均按照正常程序辦理土地使用權轉(zhuǎn)讓登記，而在抵押登記中，抵押人若與抵押權人協(xié)商不一致，就與可能產(chǎn)生處置障礙，這與地上合法建筑所辦理的房地一同抵押是有區(qū)別的。五是土地權屬糾紛或征地補償未到位等原因。因此土地登記機關若不加甄別僅憑書面資料進行形式審查，將來有可能存在因抵押物處置障礙而使抵押權人利益受損，從而導致國家賠償。

三、凈土地使用權抵押登記的風險防范

為預防化解經(jīng)濟下行中凈土地使用權抵押登記的風險，有必要未雨綢繆，及早做好準備。

（一）加大土地巡查執(zhí)法力度，從源頭上減少土地使用權處置障礙的發(fā)生

（二）嚴格土地復合驗收，盡可能減少有土地證無房產(chǎn)證現(xiàn)象的發(fā)生。除按出讓合同對容積率、建筑密度等技術指標進行驗收外，還要對界址、土地上的違法行為等進行核查并將宗地信息等校驗入庫，減少錯誤登記及土地使用權處置障礙發(fā)生的可能性。

（三）實行預約承諾，實現(xiàn)批后監(jiān)管與抵押登記的無縫對接。臨時證在抵押前，必須由抵押人和抵押權人向出讓方（國土部門）承諾，抵押權人在處置抵押物前，抵押人必須在先履行原《土地使用權出讓合同》的前提下，抵押權人才有權處置抵押物。

（四）推行風險告知，強化抵押權人對抵押物的審核義務。根據(jù)《貸款通則》第二十七條有關貸款調(diào)查之規(guī)定，貸款人應核實抵押物、質(zhì)物、保證人情況。這既是貸款人的權利，也是一種義務，抵押權人有義務對抵押物進行實地查勘。因此，登記機關在辦理抵押登記前，要告之抵押權人凈土地使用權抵押登記有可能存在的處置風險，讓抵押權人實地查勘并審慎決定是否進行抵押登記。

（五）規(guī)范臨時證分割，盡可能減少抵押物處置障礙。臨時證分割的目的主要是為了方便融資，但在現(xiàn)行的法律框架內(nèi)，融資抵押本身并不存在障礙，《擔保法》第三十五條第二款規(guī)定：“財產(chǎn)抵押后，該財產(chǎn)的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押。”因此，因融資而申請臨時證分割的理由是不能成立的，除原規(guī)劃部門重新出具規(guī)劃選址意見并對用地范圍和建設條件重新進行設定且具備通水通電通路的情形外，臨時證原則上不予分割。