丁 南

(深圳大學(xué)法學(xué)院，廣東 深圳 518060)

論以普遍意志為根本的權(quán)利觀

丁 南

(深圳大學(xué)法學(xué)院，廣東 深圳 518060)

權(quán)利觀是任何法律思維都無法擺脫的根本構(gòu)思。權(quán)利觀的核心是權(quán)利的本質(zhì)。圍繞“意思”范疇展開的權(quán)利意志論，與以利益作為權(quán)利的本質(zhì)的學(xué)說，更能突出權(quán)利所應(yīng)具有的主體性、普遍性及防御性。權(quán)利的主體性體現(xiàn)在主體對(duì)客體的排他性支配以及主體之間的平等；權(quán)利的普遍性則說明權(quán)利應(yīng)當(dāng)來自普遍意志并以形式理性表現(xiàn)；而權(quán)利的防御性則反映出從權(quán)利意志論的角度最有助于防范公權(quán)力對(duì)于權(quán)利的干預(yù)。以普遍意志為根本的權(quán)利觀就不僅于民法學(xué)具有意義，更于中國法制的進(jìn)步具有深遠(yuǎn)意義。

權(quán)利的本質(zhì) 權(quán)利的普遍性 權(quán)利的主體性 權(quán)利的防御性

權(quán)利觀是任何法律思維都無法擺脫的根本構(gòu)思。所謂權(quán)利觀，主要涉及兩個(gè)方面，其一什么是權(quán)利的本質(zhì)，其二應(yīng)當(dāng)如何看待權(quán)利。對(duì)權(quán)利本質(zhì)的認(rèn)識(shí)決定著對(duì)待權(quán)利的態(tài)度，因此權(quán)利的本質(zhì)構(gòu)成權(quán)利觀的核心內(nèi)容。權(quán)利觀之于民法學(xué)上意義，主要在三個(gè)方面展開：其一是權(quán)利觀對(duì)于民法學(xué)方法的影響，因?yàn)榉椒ǖ倪x擇從來就不應(yīng)當(dāng)是隨意的，法學(xué)方法必然受制于其所確信的法哲學(xué)，而權(quán)利觀是法哲學(xué)上的基本問題①；其二是權(quán)利觀對(duì)權(quán)利類型化研究的指引，對(duì)權(quán)利的分類標(biāo)準(zhǔn)及其類型化實(shí)益，歸根結(jié)底仍是權(quán)利觀的反映；其三是權(quán)利觀決定如何塑造民法體系，以及如何闡釋民法學(xué)理論。權(quán)利作為民法學(xué)的基本范疇，“絕對(duì)不是可有可無的思維手段”[1]P65，權(quán)利觀時(shí)時(shí)刻刻影響著民法學(xué)思考。但是，由于這種影響經(jīng)常是在不自覺中發(fā)生的，所以我們往往忽視它的存在。在民法學(xué)界，圍繞民事法律制度的法源、權(quán)利不得濫用、契約自由與國家干預(yù)的邊界、是否應(yīng)當(dāng)承認(rèn)物權(quán)行為理論等問題展開的無休止?fàn)幷摚瑔l(fā)我們?nèi)ヌ骄考娂嫳娬f之后的論者的權(quán)利觀。由于諸論者的權(quán)利觀不同，所以那種以通過建立在自我權(quán)利觀基礎(chǔ)上的邏輯推演并試圖取得公認(rèn)妥當(dāng)性的努力，則基本上是行不通的。

一、重述權(quán)利的本質(zhì)

法學(xué)家龐德曾謂“法學(xué)之難者，莫過于權(quán)利也”。權(quán)利是法哲學(xué)的中心范疇，是對(duì)法律現(xiàn)象總體的普遍聯(lián)系、普遍本質(zhì)、一般規(guī)律的高度抽象。[2]P324亦如德國法學(xué)家V.Tuhr所說“權(quán)利系私法的中心概念，且為多樣性法律生活的最終抽象化?！盵3]P83盡管法學(xué)界對(duì)什么是權(quán)利本質(zhì)莫衷一是，但最具代表性的只有權(quán)利利益說和權(quán)利意志說兩種。這兩種學(xué)說分別揭示出權(quán)利的兩面性：從權(quán)利客體角度的利益屬性，以及從權(quán)利主體角度的意志屬性。②雖然利益與意志在權(quán)利上通常并行不悖，即外在利益與內(nèi)心意志經(jīng)?；楸砝铮绻覀冋J(rèn)為權(quán)利本質(zhì)是存在的，或者說權(quán)利觀的確是構(gòu)成法律思維無法逾越的先驗(yàn)理性，或者當(dāng)利益與意志出現(xiàn)沖突的時(shí)候，那么在利益說與意思說之間就必須并且只能選擇其一。

(一)關(guān)于權(quán)利利益說

權(quán)利利益說認(rèn)為，權(quán)利的本質(zhì)是法律所保護(hù)的利益。[4]P61 [5]P76有學(xué)者甚至直接將利益說的觀點(diǎn)概括為：權(quán)利是法律承認(rèn)或保護(hù)的利益，權(quán)利即利益。[2]P303 [3]P83-84例如，保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)的由債務(wù)人向債權(quán)人負(fù)擔(dān)的損害賠償責(zé)任、用益物權(quán)人支配的物的利用價(jià)值，以及擔(dān)保物權(quán)人支配的物的交換價(jià)值等，都能體現(xiàn)出權(quán)利與利益的一致性。如欲真正領(lǐng)悟權(quán)利的本質(zhì)，就必須理解作為兩種學(xué)說的各自法哲學(xué)理念。功利主義是權(quán)利利益說的法哲學(xué)基礎(chǔ)。關(guān)于權(quán)利與利益的關(guān)系，功利主義的代表人物邊沁認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)“根據(jù)每一種行為本身是能夠增加還是減少與其利益相關(guān)的當(dāng)事人的幸福這樣一種趨向，來決定贊成還是反對(duì)這種行為。”[6]P105因此，邊沁不承認(rèn)自然權(quán)利，在他的觀點(diǎn)中，法律控制的主要目的也不是自由，而是安全與平等。[6]P107另一位功利主義哲學(xué)家穆勒也認(rèn)為，為了防止危害他人，國家有必要限制個(gè)人自由、反對(duì)個(gè)人意志。[6]P108一方面，功利主義認(rèn)為一個(gè)行為的意義不能脫離開這個(gè)行為的目的，因此其被歸于“目的論”范疇；另一方面，功利主義漠視個(gè)人的自由意志，從而導(dǎo)致功利主義與國家干預(yù)之間形成天然而默契的關(guān)聯(lián)。

在法學(xué)界幾乎無人否定，“清晰地透視出權(quán)利背后的利益基礎(chǔ)，并明確地把利益作為權(quán)利概念的指稱范疇，當(dāng)首推德國法學(xué)家耶林”。[2]P302③耶林所倡導(dǎo)的法哲學(xué)，同樣以“目的”為其理論上的核心概念，“目的是全部法律的創(chuàng)造者。每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源自一種目的，即一種實(shí)際的動(dòng)機(jī)?！盵6]P109“授予權(quán)力的目的是為了滿足特定的利益。因此，在馮·耶林看來，權(quán)利即是受法律保護(hù)的利益?！盵1]P63作為民法學(xué)家的耶林諳熟德國私法的法律行為，[7]P49所以我們有理由推斷，在耶林目的法學(xué)中的“目的”或者“動(dòng)機(jī)”的概念，與法律行為制度上的意思表示理論中作為意思的“動(dòng)機(jī)”之間具有內(nèi)在的相關(guān)性，即，利益構(gòu)成表意人的動(dòng)機(jī)，成為目的意思的基礎(chǔ)，并由此形成“意思表示”。有學(xué)者認(rèn)為，耶林的利益說建立在意思力說(詳見下文所述)的基礎(chǔ)上，并認(rèn)為此項(xiàng)意思力的賦予旨在滿足特定的利益，[3]P83因此，耶林的這種理論路徑，類同于意思表示理論中的從目的意思向動(dòng)機(jī)的跳躍。

(二)關(guān)于權(quán)利意思說

權(quán)利意思說認(rèn)為，權(quán)利的本質(zhì)在于權(quán)利主體意志，權(quán)利就是意志的自由行使，并具體表現(xiàn)為個(gè)人意思的自由或個(gè)人意思的支配。[4]P60例如，合同之債反映了個(gè)人意思自由活動(dòng)的領(lǐng)域，而物權(quán)則體現(xiàn)出個(gè)人意思的支配性。在民法學(xué)教科書中，有人把權(quán)利意思說又稱為“意思力或意思支配說”。[3]P83 [4]P60 [5]P76作為一般原則的意思自治和作為基本制度的意思表示等，足以說明“意思”在民法學(xué)上的重要地位。但嚴(yán)格地說，“意思”與“意志”并不在同一層面。“意志”是法哲學(xué)上的范疇，其不僅內(nèi)涵更為寬泛，更重要的是，作為意志的唯一屬性只有自由。民法語境中的“意思”是“意志”在民法上的具象，如上所述，它包含了“意思的自由”和“意思的支配”兩重含義。權(quán)利主體關(guān)于意思的支配，反映了主體與客體之間的決定與被決定的關(guān)系，其本身也是權(quán)利主體自由意志的體現(xiàn)。本文作為對(duì)權(quán)利觀的反思，認(rèn)為以“權(quán)利意志論”替代“意思說”來概括權(quán)利的本質(zhì)似乎更為妥當(dāng)。這樣，一方面“意志”的范疇成為貫通法哲學(xué)與民法學(xué)重要“通約”，另一方面，更易于發(fā)現(xiàn)民法與法治(憲政與民主)之間的天然聯(lián)系。

關(guān)于權(quán)利與意志的聯(lián)系，康德在闡釋權(quán)利的普遍原則時(shí)指出，“任何一個(gè)行為，如果它本身是正確的，或者依據(jù)的準(zhǔn)則是正確的，那么，這個(gè)行為根據(jù)一條普遍法則，能夠在行為上和每一個(gè)人的意志自由同時(shí)并存”。[8]P40-41在康德看來，權(quán)利與利益即使存在一定聯(lián)系，這種聯(lián)系也僅僅是經(jīng)驗(yàn)性的，由于缺乏普遍聯(lián)系，因此不能說“利益”已經(jīng)重要到足以通過它去揭示權(quán)利本質(zhì)的地步。相反，權(quán)利與意志的關(guān)系是密切的，意志決定著權(quán)利。黑格爾也認(rèn)為：“一般地說，權(quán)利的基礎(chǔ)是精神，它的確定的地位和出發(fā)點(diǎn)是意志?！盵9]P258作為權(quán)利意志論基礎(chǔ)的法哲學(xué)認(rèn)為，對(duì)行為的正當(dāng)性判斷只能根據(jù)這種行為是否符合道義的要求，而不能像功利主義那樣去依賴行為的目的或是效果，否則就可能限于不擇手段的危險(xiǎn)之中。因此其被歸于“義務(wù)論”范疇。受康德哲學(xué)的影響，薩維尼認(rèn)為，法律規(guī)則之所以規(guī)定“法律關(guān)系”，其目的在于為每一個(gè)體的意思都分配一個(gè)領(lǐng)域，在此領(lǐng)域中，其可以不依賴于他人的意思而進(jìn)行支配，由此，法律關(guān)系的本質(zhì)被確定為個(gè)人意思獨(dú)立支配的領(lǐng)域。[10]薩維尼主張“意思本身應(yīng)視為唯一重要的、產(chǎn)生效力的事物?！盵11]P91溫德沙伊德認(rèn)為，權(quán)利是某種有法律秩序所賦予的意思力或意思支配，即，一方面權(quán)利是一種針對(duì)他人的意思力，即要求與權(quán)利人相對(duì)的世人或特定人行為(作為或不作為)的權(quán)利；另一方面是一種無涉他人的意思支配。④薩維尼對(duì)于潘德克頓法學(xué)的奠基，以及溫德沙伊德對(duì)于權(quán)利體系的建構(gòu)，足以說明權(quán)利意志論對(duì)于民法學(xué)的深遠(yuǎn)影響。⑤

需要指出的是，我們不能把“是否有利”與“意志是否有選擇的欲求”二者簡(jiǎn)單地畫等號(hào)，否則權(quán)利本質(zhì)是意志抑或利益的區(qū)分就毫無意義。利益與意志根本不是同一層次的范疇。通過理性的計(jì)算與權(quán)衡(利益衡量)得出是否有利的判斷，盡管人們也的確經(jīng)常根據(jù)這種判斷做出有利一端的選擇，但是，利弊絕非影響意志的唯一因素；反之，真正的自由意志恰恰體現(xiàn)為以利益為代價(jià)的自主選擇，最為典型的現(xiàn)象就是為榮譽(yù)或尊嚴(yán)的犧牲。這里需要指出的是，功利主義者穆勒認(rèn)為，在感官快樂以外還有理智的快樂、感情的快樂、想像的快樂，以及道德情感的快樂，[12]P112-113而各種快樂都是利益。盡管這種對(duì)利益的解釋已經(jīng)擴(kuò)張到可以擺脫客體的地步，并因而有助于功利主義在理論上具有廣泛的妥當(dāng)性；但是，如果把諸如犧牲也看作是快樂，那么這時(shí)的功利主義將喪失其確定性而成為毫無實(shí)益的空洞學(xué)說，以致于自我否定了功利主義最為強(qiáng)調(diào)的“目的”。此外，民法學(xué)者在提及利益時(shí)，多認(rèn)為利益包括物質(zhì)的和精神的兩個(gè)方面，例如，房屋具有物質(zhì)利益，名譽(yù)具有精神利益。但這里有必要對(duì)“精神利益”進(jìn)一步解釋，在民法上，即使是精神利益，也必須依賴于某一客體存在，它不是主體純粹的幸福感受，因此民法學(xué)說上的“精神利益”與穆勒所謂的道德情感的快樂是兩回事。

關(guān)于權(quán)利的本質(zhì)，除了上述的兩種學(xué)說，還有諸如資格說、主張說、可能說、規(guī)范說、選擇說等等。[2]P300-309有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)今有關(guān)權(quán)利本質(zhì)的通說是將權(quán)利利益說與意志論相結(jié)合，認(rèn)為“權(quán)利乃享受特定利益的法律之力”，即所謂“法力說”。[1]P63 [3]P84法力說借助近代物理學(xué)的范疇“力”，運(yùn)用比喻方法把法律、主體意志與利益之間描述為一種力學(xué)上的關(guān)系。“法力說”借助以研究現(xiàn)象世界為己任的自然科學(xué)的概念闡釋實(shí)踐理性中的權(quán)利本質(zhì)，本在方法上就有不妥。而更為不當(dāng)?shù)氖?，“法力說”試圖調(diào)和權(quán)利意志論與權(quán)利利益說的沖突，但卻忽視了二者不僅不同且是相互對(duì)立的法哲學(xué)基礎(chǔ)。因此，“法力說”被認(rèn)為是民法學(xué)界的通說欠缺妥當(dāng)。⑥此外，盡管為數(shù)不多，但也有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于什么是權(quán)利的本質(zhì)，“這一爭(zhēng)議沒有多大意義。其在實(shí)踐中的最大分歧，主要在濫用權(quán)利學(xué)說上。如果強(qiáng)調(diào)目的，則違反目的地行使權(quán)利就顯得不合法了?！盵1]P63這種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果主張權(quán)利利益說，有助于我們把那些以損害他人為主要目的地行使權(quán)利的行為視為不法，并對(duì)這種行為不再給予法律上的保護(hù)，從而“權(quán)利不得濫用”這一看似“自身即屬矛盾”的原則得以自圓其說。

二、權(quán)利意志論的法哲學(xué)及其方法

作為影響深遠(yuǎn)的兩種主要權(quán)利觀，權(quán)利意志論與權(quán)利利益說具有諸多方面的共性：二者都明確反對(duì)王權(quán)、族權(quán)以及各式威權(quán)，倡導(dǎo)人民擺脫屈從于外在權(quán)威的懦弱，自主而勇敢地運(yùn)用理性追求幸福；二者也共同反對(duì)人治、反對(duì)義務(wù)本位和身份決定，主張法治國的根據(jù)乃是權(quán)利本位。不過，由于兩種權(quán)利觀有著不同法哲學(xué)基礎(chǔ)，所以在追求建立法治國的目標(biāo)上，理念與路徑也各不相同——權(quán)利意志論更為關(guān)注對(duì)個(gè)人自由的保障；而國家干預(yù)私權(quán)則更容易在權(quán)利利益說上找到根據(jù)。在民主觀念尚未深入人心，憲政制度尚未真正確立的階段，權(quán)利利益說在理論上是片面的，在實(shí)踐中更是充滿危險(xiǎn)，因?yàn)樗菀滓I(lǐng)民眾從法治敗退到人治；而權(quán)利意志論則具有強(qiáng)烈的啟蒙意義，它更易于引導(dǎo)人們理解“什么才是權(quán)利”。

(一)權(quán)利意志論的法哲學(xué)基礎(chǔ)

作為權(quán)利意志論的法哲學(xué)，其早期的、典型的，也是有著至純觀點(diǎn)的代表人物康德認(rèn)為，盡管存在于人的感官和肉體上的趨利避害的要求，以致于“利益”對(duì)任何人而言都是不可或缺的，但是只懂得趨利避害的“人”，則與自然界的“動(dòng)物”并無二致——因?yàn)閮H僅作為自然現(xiàn)象的人的存在，同萬物一樣受制于自然界的因果律。然而，人終究是要有別于其他萬物，因?yàn)橹皇恰叭恕辈庞刑熨x的自由。這種自由恰恰體現(xiàn)在即使對(duì)感官和肉體而言是不利和痛苦之時(shí)，根據(jù)人的自由意志，他仍然可以超越自身的生物性感官的羈絆，而毅然實(shí)踐道德義務(wù)。這時(shí)，人就不再是大自然因果鏈條上的一環(huán)，人的尊嚴(yán)由此顯現(xiàn)。“人們感受自己的尊嚴(yán)時(shí)賦予心靈一種甚至出其望外的力量，以掙脫一切正想占據(jù)統(tǒng)治地位的感性依賴，并且在他理智本性的獨(dú)立性和心靈的偉大里面，為他所做出的犧牲尋得充分的補(bǔ)償，而他看到自己是注定具有這種獨(dú)立性和偉大的?！盵13]P166這種道德法則將宇宙中有如浮萍般渺小的和瞬息即逝的人升華到崇高和無限?？档抡f，“我的人格無限地提升我作為理智存在者的價(jià)值，在這個(gè)人格里面道德法則向我展現(xiàn)了一種獨(dú)立與動(dòng)物性，甚至獨(dú)立于整個(gè)感性世界的生命；它至少可以從由這個(gè)法則賦予我的此在的合目的性的決定里面推得，這個(gè)決定不受此生的條件和界限的限制，而趨于無限?！盵13]P177簡(jiǎn)而言之，康德道德哲學(xué)的起點(diǎn)與歸宿就是尊重人，因此，它與圍繞著“利益”而形成的各種功利主義理論有著天壤之別。在康德看來，功利主義“歸根到底不過是通過歸納法，把經(jīng)驗(yàn)提升為普遍性而已?！盵8]P16由于功利主義的歸納法不能窮盡所有人在任何情況下對(duì)幸福的判斷，因此其不具有普遍的有效性。在談到“經(jīng)驗(yàn)”的范疇時(shí)，康德認(rèn)為，科學(xué)不能脫離經(jīng)驗(yàn)，但是道德必須脫離經(jīng)驗(yàn)。所以，“凡是把欲求能力的客體(質(zhì)料)作為意志決定根據(jù)的先決條件的原則，一概都是經(jīng)驗(yàn)的，并且不能給出任何實(shí)踐法則。”[8]P19法律作為實(shí)踐理性，其基本概念的“權(quán)利”是不可能通過經(jīng)驗(yàn)范疇中的“利益”概念加以界定和闡釋的?！叭绻f，有人錯(cuò)誤地想通過經(jīng)驗(yàn)所得出的任何東西來制定道德原則的話，他就已經(jīng)陷入最糟糕、最致命的錯(cuò)誤的危險(xiǎn)之中了。”[8]P15

經(jīng)驗(yàn)告訴我們，個(gè)人的抉擇常常受制于利益權(quán)衡，現(xiàn)代法治也并不否認(rèn)每個(gè)人都有追求世俗幸福的權(quán)利，所以，功利主義對(duì)于個(gè)人選擇而言無可厚非，這本身也是對(duì)個(gè)人意志的尊重。但是，功利主義不能成為法律制度的倫理基礎(chǔ)，功利主義不是一種應(yīng)當(dāng)被法律制度接受的妥當(dāng)?shù)恼握軐W(xué)。這種看似矛盾的現(xiàn)象，卻真正體現(xiàn)了權(quán)利與權(quán)力和諧共生的內(nèi)在要求。當(dāng)一個(gè)國家的法制以及這個(gè)國家的各種權(quán)力機(jī)關(guān)習(xí)慣把效率視為制度的首要價(jià)值的時(shí)候，它就必須要去假設(shè)這個(gè)效率的主體，這個(gè)主體到底是誰不可能是明確的，但可以確定的是，它一定會(huì)依賴公權(quán)力與私人產(chǎn)生競(jìng)爭(zhēng)。這時(shí)，看似一脈相承的功利主義，反而成為公權(quán)加害權(quán)利的工具。遺憾的是，我國民法學(xué)界并不在意從上述視角闡釋權(quán)利的本質(zhì)。我們看到，從史尚寬老先生那里，在民法總論或民法總則關(guān)于權(quán)利的本質(zhì)問題，就幾乎一個(gè)聲音地認(rèn)為存在著一種通說，這個(gè)通說不是“意思說”，因?yàn)椤耙馑颊f”過時(shí)了。反思這種民法學(xué)現(xiàn)象，或許是因?yàn)樽酝砬遄兎▓D強(qiáng)以來，中國民法學(xué)界的基本研究方法是比較法(主要就是大陸法系，特別是德國民法)，主要工作就是學(xué)習(xí)域外法，重點(diǎn)任務(wù)就是移植其他立法例。但是，比較法方法可能存在風(fēng)險(xiǎn)，正如有學(xué)者認(rèn)為，法律體系的可比較性以及法律體系之制度的可轉(zhuǎn)移性主要取決于一個(gè)國家和社會(huì)的文化、政治和經(jīng)濟(jì)因素，特別是權(quán)力結(jié)構(gòu)。[14]P114在我國政治領(lǐng)域，人民的普遍意志幾乎從沒有真正給予過關(guān)注，這與那些被借鑒的立法例之“生態(tài)環(huán)境”顯然不同。因此，當(dāng)缺乏對(duì)人的意志與尊嚴(yán)恪守前提性關(guān)照之時(shí)，我們民法學(xué)上隨處擅用的利益衡量方法，就可能成為煽動(dòng)唯利是圖的旗幟。這就如同在過錯(cuò)歸責(zé)原則尚未深入人心的時(shí)候，有人會(huì)一樣把無過錯(cuò)責(zé)任與結(jié)果責(zé)任混為一談。

(二)權(quán)利意志論的體系化方法

如上所述，利益說在方法論上所遵從的是利益衡量。利益衡量在法學(xué)上常有各種表現(xiàn)形式，如，法經(jīng)濟(jì)學(xué)、以效率為價(jià)值的規(guī)范分析方法等。它們的共性是根據(jù)計(jì)算結(jié)果——經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)或利害格局做出追逐效率的法律判斷。在權(quán)利意志論看來，這種方法在毫無限制的情形下將會(huì)導(dǎo)致極大的危險(xiǎn)。例如，倘若把與人身密切相關(guān)的民事權(quán)利，諸如生命權(quán)、健康權(quán)等也置于利益衡量之下，那么極端情況下，就會(huì)得出違背本人意志但買賣其器官仍具有合理性的荒謬結(jié)論。與此相反，權(quán)利意志論強(qiáng)調(diào)尊重人，并最終體現(xiàn)在尊重人的自由意志上。這種意志不是某一個(gè)人的意志，而應(yīng)是共同意志。這種“共意”在法律層面上表現(xiàn)為公意，即被普遍認(rèn)可的意志；在約定層面上就是合意，即當(dāng)事人之間真實(shí)一致的意思表示。符合公意的法律或者有效合意所具有的約束力，就順其自然地構(gòu)成了權(quán)利意志論所遵行法學(xué)方法，這就是基于意志的體系。在這個(gè)體系中，意思、信賴、過錯(cuò)、善意等具有明顯“意志”范疇的基本概念，如同網(wǎng)結(jié)一樣，編織出法律思維的路徑。黃茂榮教授認(rèn)為，“法律倫理的要求及法律運(yùn)作之合理化的期望為法律學(xué)利用體系思維將法律規(guī)范體系化的發(fā)生背景?！盵15]P509在體系化的方法下，法律判斷不能脫離其所存在的法域和既有的權(quán)利體系，那些于外在體系上看似獨(dú)立的規(guī)則，必須滿足其于內(nèi)在體系上的和諧要求，而絕非僅僅對(duì)當(dāng)下之事的簡(jiǎn)單利弊衡量。體系化思維要求根據(jù)法律要件的規(guī)定，在生活事實(shí)中剪裁出法律事實(shí)，并將其置于法律體系的框架內(nèi)以做出最終的法律判斷。這種體系化思維，有效限制了某些個(gè)體性的因素(例如感受、經(jīng)歷、價(jià)值觀等)可能的影響，并塑造出可以被預(yù)期、被信賴的具備形式理性的真正法律。關(guān)于體系的方法，拉倫茨亦認(rèn)為，“法規(guī)體系存在于一特定的規(guī)整脈絡(luò)中；多數(shù)規(guī)定必須相互協(xié)調(diào)、邏輯一貫，以避免產(chǎn)生相互矛盾的決定。如果不想將法學(xué)工作局限為登錄及注釋個(gè)別規(guī)則和裁判，就不能不注意上述問題，質(zhì)言之，必須做體系性的研究。”[16]P6結(jié)合我國民法學(xué)實(shí)際，王軼教授指出，“就建構(gòu)中國民法學(xué)內(nèi)部的學(xué)術(shù)平臺(tái)而言，一個(gè)非常有效的途徑就是在討論制度性問題的過程中，應(yīng)遵循體系強(qiáng)制的要求，即采取體系化的思考方法”。[17]P10

三、權(quán)利意志論對(duì)權(quán)利的主體性、普遍性和防御性的強(qiáng)調(diào)

對(duì)權(quán)利的主體性、普遍性以及防御性之強(qiáng)調(diào)，構(gòu)成權(quán)利意志論區(qū)別于權(quán)利利益說的顯著特性。而權(quán)利主體對(duì)權(quán)利客體的排他支配性、權(quán)利主體之間的平等性，及權(quán)利的普遍性原則，以及權(quán)利對(duì)于權(quán)力的抵御，構(gòu)成真正的法治精神。

(一)關(guān)于權(quán)利的主體性

“人，是主體，他有能力承擔(dān)加于他的行為。因此，道德的人格不是別的，它是受到的法則約束的一個(gè)有理性的人的自由。”[8]P26因此，權(quán)利主體性的根本在于自由意志。權(quán)利的主體性反映在兩方面：其一，在權(quán)利主體與權(quán)利客體的關(guān)系上，表現(xiàn)為支配的排他性；其二，在權(quán)利主體之間，表現(xiàn)為人的平等性。

1.對(duì)客體的排他性支配。人總是有作為生物存在的一面，這就決定法律不能忽視人與物質(zhì)利益的關(guān)系。人的理性能力決定著他無論是否情愿，都要深思熟慮地期待著未來，這“乃是人類優(yōu)越性之最有決定性的標(biāo)志”[18]P64，盡管“這也是人們憂慮和愁苦的無窮無盡的根源”[18]P64。因此在利益方面，無論是個(gè)體還是社會(huì)，必須要考慮如何使一項(xiàng)交易避免不測(cè)之害，如何防范財(cái)物的毀損滅失，如何做到物盡其用，如何保全人所賴以存在的生命和健康。在此階段，人的理性處于對(duì)利益的權(quán)衡取舍之間，但無論如何，是人的意志決定了最終的選擇。這種選擇之所以是有效的，不僅在于法律承認(rèn)那個(gè)瞬間決定的有效性，更在于這種決定所產(chǎn)生持續(xù)效果是被法律所承認(rèn)的，這就是主體對(duì)客體的排他性支配。在法律世界，探討損害的意義在于責(zé)任的承擔(dān)，這種產(chǎn)生責(zé)任的損害從來不是來自自然界，而是來自人本身。因?yàn)椤拔锸侵改切┎豢赡艹袚?dān)責(zé)任主體的東西。它是自由意志活動(dòng)的對(duì)象，它本身沒有自由，因而被稱之為物?！盵8]P26如果有多個(gè)主體的意志試圖存在于同一物質(zhì)利益上，紛爭(zhēng)就出現(xiàn)了。所以，同一物上不能并存多個(gè)所有權(quán)。同理，一物之上之所以可以存在多個(gè)抵押權(quán)，是因?yàn)槟骋坏盅簷?quán)所體現(xiàn)的，仍是該抵押權(quán)人有順位限制的抵押物利益，盡管它不像所有權(quán)那樣具體指向某一特定物，而是指向抵押物的抽象利益?？梢?，權(quán)利所體現(xiàn)的對(duì)物的支配關(guān)系，實(shí)際就是人之間的排他性關(guān)系。

當(dāng)我們忽視權(quán)利中的意志，利益說就可能把我們帶到以利益之名否定權(quán)利的境地?？腕w不同于利益，利益是客體對(duì)主體的滿足程度。同一客體在不同人看來可能存在不同利益，這是交易賴以存在的前提。但交易的正當(dāng)性在于它不僅認(rèn)可利益的差異存在，更強(qiáng)調(diào)尊重主體的意志。所以，某物在他人看來其利益即使再遠(yuǎn)高于權(quán)利人的估價(jià)，只要權(quán)利人沒有移轉(zhuǎn)的意思，物權(quán)也不能發(fā)生變動(dòng)；反之，權(quán)利人自愿以一個(gè)讓人費(fèi)解的低價(jià)轉(zhuǎn)讓其物時(shí)，任何人都無權(quán)干涉。⑦這種對(duì)主體意志而不是客體利益的強(qiáng)調(diào)，可以視為“契約自由”的體現(xiàn)。但是，這種契約精神有時(shí)可能會(huì)與物盡其用原則發(fā)生沖突，物盡其用原則在某些情況下反而成為限制既有權(quán)利的正當(dāng)理由。例如，《我國房地產(chǎn)管理法》第26條規(guī)定，在一定條件下，針對(duì)滿兩年未動(dòng)工的情形，可以無償收回土地使用權(quán)。這時(shí)，利益的計(jì)算反而成為疏離物與其主體的有效理由。因?yàn)椋跈?quán)利利益說看來，由于物盡其用中的可用之利乃是自社會(huì)一般人的角度觀察，因此根據(jù)權(quán)利利益說的目的論，就有理由把違反物盡其用的權(quán)利現(xiàn)象視為權(quán)利的異化，并為那個(gè)存在于物中的利益重新尋求主體。所以，當(dāng)片面強(qiáng)調(diào)物盡其用時(shí)，大抵已經(jīng)準(zhǔn)備好對(duì)既有物權(quán)加以剝奪了。

2.主體地位的平等性?？档抡J(rèn)為，隨著理性更進(jìn)一步的發(fā)展，當(dāng)人認(rèn)識(shí)到“他才真正是大自然的目的”[18]P65時(shí)，人就超越了他的生物性，此時(shí)對(duì)利害的衡量已經(jīng)不再是其行為的唯一根據(jù)，意志有能力擺脫外在的條件限制，并由此獲得真正的自由。“這時(shí)候，他就具備了使他的本性可以超出于一切動(dòng)物之上的一種特權(quán)，他不再把它們看作是和自己同類的被創(chuàng)造物，而只把他們看作是由他任意支配以達(dá)到自己所喜愛的目標(biāo)的手段和工具。這一觀念就包含了(不管是多么模糊地)如下的對(duì)立命題的思想：他不可以對(duì)任何人這樣地說話，而是應(yīng)該把別人也看成是對(duì)大自然的恩賜的平等的分享者?！盵18]P65-66到此階段，人與人之間地位的平等性就成為主體性的至上表現(xiàn)形態(tài)。民法上關(guān)于自然人的權(quán)利能力(人格)制度充分體現(xiàn)了主體的平等性。因?yàn)橘x予權(quán)利能力的唯一條件就是出生(民法通則第九條)，而權(quán)利能力不因民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財(cái)產(chǎn)狀況等一律平等(民法通則第十條)。權(quán)利主體的平等性反映了人本主義精神，體現(xiàn)了從身份到契約的轉(zhuǎn)變，它是法律從義務(wù)本位轉(zhuǎn)向權(quán)利本位的前提，也是結(jié)果，是一個(gè)社會(huì)走向民主的體現(xiàn)。但是，真正的主體平等，只能在尊重人，即確立以人為目的權(quán)利觀下才能實(shí)現(xiàn)。在功利主義看來，多數(shù)人的利益是法的正當(dāng)性的來源，因此，將少數(shù)的利益作為代價(jià)并無不當(dāng)。功利主義的這種錯(cuò)誤權(quán)利觀，如果實(shí)踐于法律，則遲早會(huì)將旨在反對(duì)多數(shù)人暴政的權(quán)利變?yōu)橹q為虐的工具。所以，在權(quán)利利益說下，即將被犧牲的少數(shù)與因此獲利的多數(shù)人，并不存在地位上的平等性。

需要指出的是，客體支配的排他性與主體地位的平等性之間具有關(guān)聯(lián)性。一方面，之所以權(quán)利人有能力在自己之物上排除他人的意志，是因?yàn)樵跈?quán)利人與他人的地位是平等的，他們之間不存在命令與服從的關(guān)系，任何人都不是其他人所能支配的客體；另一方面，以客體支配的排他性為原則形成的私有財(cái)產(chǎn)制的主要意義，“在于維護(hù)個(gè)人的自由和尊嚴(yán)。財(cái)產(chǎn)是個(gè)人經(jīng)濟(jì)獨(dú)立自主的必要基礎(chǔ)，沒有獨(dú)立自主的個(gè)人，一個(gè)民主的社會(huì)將難以存在和發(fā)展。擁有私產(chǎn)使個(gè)人的生存獲得基本保障……私有財(cái)產(chǎn)使人負(fù)責(zé)，有助于人格的形成。”[19]P15-16

(二)關(guān)于權(quán)利的普遍性

相比權(quán)利利益說，權(quán)利的普遍性原則在權(quán)利意志論中易于找到更為恰當(dāng)?shù)脑伞Ｈ缜八?，在論及?quán)利的普遍原則時(shí)，康德提出這樣觀點(diǎn)，即一個(gè)行為的正當(dāng)性乃是因?yàn)槠淠軌蚺c每一個(gè)人的自由意志得以同時(shí)并存。而在權(quán)利與意志的相關(guān)性上，純粹實(shí)踐理性基本法則就是“這樣行動(dòng)：你意志的準(zhǔn)則始終能夠同時(shí)用作普遍立法的原則”[13]P31權(quán)利意志論強(qiáng)調(diào)每一個(gè)人的意志都是不可忽視的，立法過程就是每一個(gè)人都有機(jī)會(huì)主張自己意志的過程。但與意志論不同的是，權(quán)利利益說則認(rèn)為權(quán)利離不開利益衡量，而為了使衡量具有確定性，個(gè)案上的利益衡量事實(shí)上僅僅是對(duì)可計(jì)算的經(jīng)濟(jì)利益加以衡量。一種比較普遍的觀念是，經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象是被人的意志以外的經(jīng)濟(jì)規(guī)律決定的，因此對(duì)經(jīng)濟(jì)利益的計(jì)算當(dāng)屬科學(xué)的范疇。在這種片面觀念下的經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，追求利益最大化才是符合理性的行為。這樣，在權(quán)利——利益——理性(效率)的邏輯下，把凡是有悖這一邏輯的意志都被看作非理性的癲狂之舉。接下來的事情，就只是需要關(guān)心對(duì)利益計(jì)算得是否準(zhǔn)確了。是否準(zhǔn)確的問題，更是與意志沒有關(guān)系了，因?yàn)檫@要取決于統(tǒng)計(jì)方法是否妥當(dāng)，數(shù)據(jù)是否全面準(zhǔn)確，計(jì)算方法是否科學(xué)，以及是否具備計(jì)算能力，總之這些通常都被認(rèn)為是科學(xué)的問題。于是，數(shù)字將最終承擔(dān)制度安排的使命，并根據(jù)數(shù)字發(fā)現(xiàn)或者改善權(quán)利義務(wù)的邊界。如此一來，科學(xué)順理成章地過渡到民主，并繼而取代民主。

反之，權(quán)利意志論則推崇個(gè)人意志的合理性，它強(qiáng)調(diào)權(quán)利及其正當(dāng)性均來自權(quán)利的普遍性原則。這種權(quán)利的普遍性原則，在政治哲學(xué)上意義深遠(yuǎn)，它是現(xiàn)代法治的理論基石。正是權(quán)利的普遍性，構(gòu)成權(quán)利本位、民主制度以及法的形式理性之間的內(nèi)在呼應(yīng)。

1.來自普遍磋商的權(quán)利。在發(fā)現(xiàn)什么是權(quán)利的過程中，權(quán)利的普遍性原則認(rèn)為，此時(shí)既不需高尚的道德情操，也不需要精深的專業(yè)技能，這個(gè)發(fā)現(xiàn)過程僅僅取決于是否經(jīng)過了普遍的磋商，以及經(jīng)過此種磋商后的共意。例如，違約不可能上升為一項(xiàng)權(quán)利是因?yàn)樗豢赡芫哂衅毡樾浴７駝t，一方面“普遍性將使一切諾言和保證變成為不可能，人們?cè)僖膊粫?huì)相信他所做的保證，而把所有這樣的表白看成欺人之談的笑柄?！盵20]P231另一方面，權(quán)利的普遍性原則決定，當(dāng)人人有權(quán)違約時(shí)，則不僅承諾不再有任何意義，就連違反承諾也一并不再能產(chǎn)生欺騙者所欲到達(dá)的效果，因此作為實(shí)踐理性的立法活動(dòng)，不能將違約看作一項(xiàng)權(quán)利。根據(jù)這個(gè)原則，在承認(rèn)什么應(yīng)當(dāng)是法定權(quán)利的立法過程中，民主就是充要條件；而在確定什么應(yīng)當(dāng)是合同權(quán)利的締約過程中，自愿就是充要條件。發(fā)現(xiàn)法定權(quán)利的程序乃是以立法為起點(diǎn)，并在執(zhí)法與司法階段上不斷檢討法律的質(zhì)量，從而對(duì)立法做出進(jìn)一步的修訂。權(quán)利的普遍性原則認(rèn)為，公意才是法律的基礎(chǔ)和靈魂。無論這種公意是表現(xiàn)為普選的直接表達(dá)，還是通過代議制，抑或通過訴訟的方式，⑧治理政府的只能是人民，而不是由個(gè)人(帝王、獨(dú)裁者或各式威權(quán))或少數(shù)人(寡頭政治集團(tuán)或世襲集團(tuán))進(jìn)行統(tǒng)治，這就是民主。

2.權(quán)利的正當(dāng)性與形式理性。權(quán)利的普遍性原則回答了什么是權(quán)利正當(dāng)性的真正保障。在尊重每個(gè)人平等地位的前提下，經(jīng)過普遍磋商而形成的合意，必然具有正當(dāng)性；反之，就算有公認(rèn)的高尚品德和專業(yè)技能，在缺乏普遍性時(shí)，也不能確保所確定之法律必然具有正當(dāng)性。權(quán)利的普遍原則是權(quán)利正當(dāng)性的唯一的和真正的保障。因此，無論某一主張?jiān)谒搜劾锟磥硎侨绾位闹嚒⒈傲?，都無關(guān)緊要，重要的是，存在一套程序保障各種主張都能夠參與到商談的過程中，在各種主張交錯(cuò)論辯的過程中，必然可以實(shí)現(xiàn)去偽存真，從而發(fā)現(xiàn)具有正當(dāng)性的權(quán)利。

權(quán)利的普遍性原則最終決定法律必須揚(yáng)棄起初的道德立場(chǎng)，從而形成以形式理性為現(xiàn)代法治的價(jià)值取向。康德指出“嚴(yán)格的權(quán)利與倫理沒有任何牽連，它只考慮行為外在的方面，而不考慮行為的其他動(dòng)機(jī)，因?yàn)樗羌兇獾臋?quán)利，不摻雜任何道德的律令?！盵8]P42馬克斯·韋伯在論述法律的“形式理性”時(shí)指出，“不管是僧侶統(tǒng)治者還是世襲的王公們，他們的‘理性主義’都是有‘實(shí)質(zhì)的’性質(zhì)。它追求的不是形式法學(xué)上最精確的、對(duì)于機(jī)會(huì)的可預(yù)計(jì)性以及法和訴訟程序中合理的系統(tǒng)性的最佳鮮明性，而是在內(nèi)容上最符合那些‘權(quán)威’的實(shí)際的功利主義的和倫理的要求的明顯特征”。[21]P40權(quán)利的普遍性原則一方面否定有法律適用上的例外，另一方面將法律與倫理分離。前者消滅了自以為是道德楷模的置身法外的“威權(quán)”，后者則將形式理性最終上升法律所追求的制度理性。

3.法的強(qiáng)制力與權(quán)利本位。普遍性原則有力解釋了基于權(quán)利的法律強(qiáng)制問題。因?yàn)楦鶕?jù)權(quán)利普遍性，只有通過強(qiáng)制，才能實(shí)現(xiàn)和每一個(gè)人的自由并存?！爱?dāng)人們說債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人償還他的債務(wù)時(shí)……債權(quán)人能夠憑借某種外在強(qiáng)制力迫使任何一個(gè)債務(wù)人還債。而這種強(qiáng)制，根據(jù)一條普遍法則，與所有人(包括與此債務(wù)有關(guān)的各方面人在內(nèi))的自由相符合?？梢姍?quán)利和強(qiáng)制的權(quán)限是一回事……權(quán)利的法則，如前面所闡明的那樣，是在普遍自由的原則支配下，根據(jù)每一個(gè)人的自由，必然表示為一種相互的強(qiáng)制。”[8]P43從權(quán)利的普遍性原則演繹出來的法律的強(qiáng)制性，體現(xiàn)“權(quán)利本位”理論的基本判斷：其一，如果法律要求私權(quán)主體負(fù)擔(dān)某種義務(wù)，則其合理性只能以保障該等義務(wù)所對(duì)應(yīng)的權(quán)利為目的。其二，在法律沒有明確禁止的情形下，應(yīng)對(duì)私權(quán)主體的行為自由做出有權(quán)推定；相應(yīng)地，“當(dāng)一種明文的法律禁令取消了某種未列舉的權(quán)利時(shí)，立法者必須說明其理由”。[22]

(三)權(quán)利的防御性

如果說權(quán)利的主體性旨在揭示人們相互之間以及主客體之間靜態(tài)的位序格局，那么權(quán)利的普遍性以及下面即將探討的權(quán)利的防御性，則主要體現(xiàn)了法在運(yùn)行過程中應(yīng)當(dāng)如何發(fā)現(xiàn)權(quán)利和保障權(quán)利。權(quán)利從來不會(huì)隨著法律條文的公布，就讓人得以一勞永逸。經(jīng)驗(yàn)表明，民事權(quán)利時(shí)刻面臨著被限制、被踐踏，甚至被剝奪的危險(xiǎn)境地，而這一危險(xiǎn)的主要來源就是公權(quán)力。因此，法治國的真正標(biāo)志，既不是公權(quán)力的高效運(yùn)轉(zhuǎn)，也不是公共秩序的有條不紊，而是私權(quán)是否真正免于公權(quán)力的恣意干預(yù)。相比權(quán)利利益說，權(quán)利意志論時(shí)刻提醒人們怵惕來自公權(quán)力的干預(yù)。

1.從法源上限制公權(quán)力干預(yù)。至少從理論上講，全國人民代表大會(huì)及其常委會(huì)制定的法律，可以體現(xiàn)最普遍的人民的意志。至于司法解釋、行政法規(guī)，以及地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章等規(guī)范，都不符合權(quán)利的普遍性原則，因?yàn)樗鼈兌疾荒艽砉?，無論它們的制定者如何自詡了解公意抑或有權(quán)代表。反之，如果認(rèn)為權(quán)利的本質(zhì)是利益，則即便是權(quán)利人自己恐怕也要承認(rèn)對(duì)其利益的計(jì)算及利益最大化方案的選擇，本人未必是清楚的。這時(shí)，一種并不陌生的聲音出現(xiàn)了，為了你的長遠(yuǎn)的或者是更大的利益，眼下需要限制你的意志、干預(yù)你的權(quán)利。這樣，在權(quán)利利益說看來，放棄自主決定，寄望于工于計(jì)算但品行高尚、誠實(shí)守信的公權(quán)力，不失為上策。所幸，從根本上講，我們的法律并沒有接受權(quán)利利益說的立場(chǎng)。這不僅是因?yàn)樵凇读⒎ǚā返挠谜Z上列明“立法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)人民的意志”，更深層的道理顯示在《立法法》第八條第(六)項(xiàng)及第(七)項(xiàng)規(guī)定的內(nèi)容，即，涉及對(duì)非國有財(cái)產(chǎn)的征收以及與民事基本制度相關(guān)的事項(xiàng)只能制定法律。如果排除“人民的意志”這個(gè)因素，即便是僅有權(quán)制定規(guī)章的國務(wù)院各部委，只要它愿意，它為立法所能動(dòng)用的資源和所能運(yùn)用的立法技能，也絲毫不會(huì)遜色于全國人大。所以，很多民法學(xué)家指出，如果僅就法律技術(shù)而言，最高人民法院有關(guān)民商事的司法解釋甚至比被解釋的法律更為科學(xué)、合理。然而，在基本民事權(quán)利面前，只有程序上足以體現(xiàn)廣泛意志的法律才有資格成為影響權(quán)利的有效規(guī)范，物權(quán)法定原則(物權(quán)法第五條)就體現(xiàn)了這個(gè)道理。

基于如上觀點(diǎn)，《合同法》第五十二條第(五)項(xiàng)規(guī)定的違反行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效的規(guī)定就是不妥當(dāng)?shù)?。好在根?jù)最高《人民法院關(guān)于適用合同法的司法解釋二》第十四條之規(guī)定，將合同法第五十二條第(五)項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”限縮于“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”的做法總還算是有些矯正了。值得一提的是，近期在不動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域中的部分行政命令就可能因?yàn)檫`反立法權(quán)限而存在無效的可能。此外，立法法或民事基本法律中規(guī)定只能制定法律的事項(xiàng)，全國人大不應(yīng)采取委托立法的方式下放相關(guān)立法權(quán)。例如，在2011年初頒布的《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》，從現(xiàn)行法看，符合立法法第八條第(六)項(xiàng)以及該法第九條規(guī)定，但從立法論角度審視，則欠缺妥當(dāng)性。以上種種，如果從依據(jù)權(quán)利意志論的角度，就更容易理解。

2.從立法與司法的分權(quán)與制衡角度限制司法干預(yù)。從法的運(yùn)行角度，民事權(quán)利在立法、司法和行政執(zhí)法方面都可能遭遇不當(dāng)干涉。但行政權(quán)力與民事權(quán)利之間的現(xiàn)實(shí)關(guān)系則反映在立法和司法兩方面：其一歸屬于立法的方面。因?yàn)樾姓?quán)力必須基于法律的授權(quán)才可能對(duì)民事權(quán)利做出干預(yù)。例如，以稅收的名義征收個(gè)人錢財(cái)?shù)男姓袨?，必須基于法律的允許。其二歸屬于司法的方面。因?yàn)樵诜墒跈?quán)以外，行政執(zhí)法行為被法律做出義務(wù)性推定，否則即構(gòu)成侵權(quán)并歸于司法領(lǐng)域。在此，筆者著重討論民事權(quán)利與司法干預(yù)的問題。司法對(duì)民事權(quán)利的干預(yù)，根據(jù)是否存在某種規(guī)則的角度，可以分為通過司法解釋的干預(yù)和法官自由裁量的干預(yù)。在我國，最高人民法院司法解釋的效力非同尋常，它不僅具有解釋法律的作用，有時(shí)甚至直接做出與被解釋法律內(nèi)容不同甚至相反的規(guī)定。但最高人民法院在關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定中自封“最高人民法院指定并發(fā)布的司法解釋，具有法律效力”，所以“司法解釋與有關(guān)法律規(guī)定一并作為人民法院判決或者裁定的依據(jù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)在司法文書中援引。”在我國司法解釋事實(shí)上已經(jīng)成為具有絕對(duì)效力的法源。如果從法治國原則看，最高人民法院的這種做法當(dāng)然是錯(cuò)誤的，但是有權(quán)糾正這一錯(cuò)誤的全國人大一直緘默。[23]P20其間的緣由或許有二：其一，全國人民代表大會(huì)立法滯后且質(zhì)量相對(duì)低下，而司法解釋不僅切近現(xiàn)實(shí)，而且往往更符合法理；其二，有人認(rèn)為人民代表大會(huì)本身也缺乏實(shí)質(zhì)意義上的民意的普遍性，而與最高人民法院并無二致。

綜上分析，筆者認(rèn)為，從權(quán)利理論的角度看，新中國法制進(jìn)程經(jīng)歷了較為清晰的三個(gè)階段。第一階段，我們可以概括其為絕對(duì)威權(quán)下的義務(wù)本位時(shí)代。這是一個(gè)廣大民眾心甘情愿為領(lǐng)袖的個(gè)人意志奉獻(xiàn)一切的非理性時(shí)代。在這一階段，幾乎沒有權(quán)利的意識(shí)，期間發(fā)生的歷次政治運(yùn)動(dòng)的核心理念就是斗爭(zhēng)哲學(xué)，所以張文顯教授恰當(dāng)?shù)胤Q這個(gè)階段的法律體現(xiàn)了“階級(jí)斗爭(zhēng)范式”。始于1978年改革開放的第二階段，開始強(qiáng)調(diào)以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心，人民的財(cái)富意識(shí)被空前地發(fā)動(dòng)起來，隨之而來的是個(gè)人的利益意識(shí)與日俱增。盡管大家開始關(guān)注起權(quán)利，但多數(shù)人的權(quán)利意識(shí)還是停留在有按勞分配就有公平的階段。這一階段的制度建設(shè)特別強(qiáng)調(diào)效率優(yōu)先。盡管這個(gè)時(shí)代已經(jīng)在高歌權(quán)利本位，但此時(shí)的權(quán)利觀順其自然地選擇了權(quán)利利益說。如果一定為第三階段找出明晰的界碑，這個(gè)標(biāo)志可能就是在十一屆全國人大三次會(huì)議期間傳出了這樣的來自官方的聲音：“公平正義比太陽還要有光輝”。這可能是一個(gè)哥白尼式的隱喻，它似乎在揭示追求公平正義比以僅僅關(guān)注經(jīng)濟(jì)建設(shè)更具意義。這也與時(shí)下法律界已經(jīng)廣泛承認(rèn)的公平優(yōu)于效率的判斷是一致的。誠如是，則意味著中國法治事業(yè)，依稀聽到了以普遍意志為根本的真正的權(quán)利本位時(shí)代的召喚。當(dāng)然，法治進(jìn)程每進(jìn)入一個(gè)新的階段，起初都注定不會(huì)一帆風(fēng)順。因此，在追求公平的過程中，對(duì)于公平的不同理解將帶來一段時(shí)期意識(shí)形態(tài)的不穩(wěn)定和法律判斷的不確定性。但究竟如何發(fā)現(xiàn)真正的普遍意志，肯定不是依賴于科學(xué)技術(shù)，而是要依賴于真正民主制度的建立。如果說新中國法制進(jìn)程的第二階段，步入法治社會(huì)的重要標(biāo)志是民商法的完善，那么在以普遍意志為根本的權(quán)利本位的時(shí)代，民主憲政體制的有效建立才是至關(guān)重要的。民法學(xué)作為法治事業(yè)的理論基石，一種以普遍意志為根本的權(quán)利觀就不僅于民法學(xué)具有意義，更于法制進(jìn)步具有重要意義。

注釋：

① 筆者關(guān)于法學(xué)方法論說，見《論經(jīng)濟(jì)分析在法律判斷上的局限性——從康德法哲學(xué)視角的批判》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2009年第5期。

② 因此有學(xué)者概括此權(quán)利本質(zhì)的二種學(xué)說分別為“主觀說”與“客觀說”。參見史尚寬：《民法總論》，正大印書館民國六十九年三版，第13頁。

③ 關(guān)于耶林與權(quán)利利益說關(guān)系的相關(guān)論述，可參見鄭玉波：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第61頁；梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001版，第76頁；王澤鑒：《民法總則》(增訂版)，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第83頁。

④ 溫德沙伊德關(guān)于權(quán)利與意思的相關(guān)論述，請(qǐng)參金可可：《論溫德沙伊德的請(qǐng)求權(quán)概念》，載《比較法研究》2005年第3期。

⑤ 這也就不難理解有人說“康德的學(xué)說對(duì)《德國民法》制定者的精神世界產(chǎn)生了深刻的影響?！眳⒁奫德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》(上)，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第46頁。

⑥ 拉倫茨在評(píng)價(jià)法力說時(shí)認(rèn)為，“‘意思的力’或‘法律的力’實(shí)際上并不是權(quán)利的定義，因?yàn)樗鼈兙哂卸鄬右馑?，而且根?jù)與它們所涉及的不同的權(quán)利而具有不同的含義。”參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》(上)，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第278頁。

⑦ 從這個(gè)意義上說，強(qiáng)制要求權(quán)利人將其已經(jīng)取得的建設(shè)用地使用權(quán)，只能通過招拍掛方式讓與給出價(jià)最高者的規(guī)范，具有顯著的不法性。關(guān)于這個(gè)問題，下文從權(quán)利的防御性方面有進(jìn)一步的論述。

⑧ 立法對(duì)于可訴(特別是針對(duì)所謂抽象行政行為的起訴)范圍不應(yīng)加以限制，且法院不能以法無明文規(guī)定或其他看似機(jī)巧的理由對(duì)于起訴不予受理，體現(xiàn)的是法治國的一項(xiàng)最基本原則，即司法最終解決。從某種意義上講，保障廣泛訴權(quán)是民主制度的體現(xiàn)。

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TheViewofRightEssentiallyRootedinUniversalWill

DingNan

(Law School of Shenzhen University，Shenzhen Guangdong 518060)

The view of right shall be the basic conception that any legal thinking shall have .The essence of the right shall be the core of the view of the right.Compared with the theory which is said that benefit shall be the essence of the right, the theory of the will to right which is about will can reflect the subjectivity , universality and defensive of the right much better. The subjectivity of the right reflected in following aspects: The subject shall have exclusive dominance upon object and the equality between subjects. The universality of right means that rights shall come from universal will and reflected in rational way. And the defensiveness of the right reflected that ‘the theory of the will to right’ shall be the best way to prevent public authority from intervening the right. The right which its essence is universal will do not only have significance in civil law, but also have profound significance in advancement of Chinese legal system.

the essence of right; the universality of right; the subjectivity of right; the defensive of right

DF03

A

(責(zé)任編輯：唐艷秋)

1002—6274(2012)04—013—09

丁南(1971-)，男，吉林長春人，法學(xué)博士，深圳大學(xué)法學(xué)院副教授，研究方向?yàn)槊裆谭袄碚摲▽W(xué)。