● 高建東 劉金祥

■責(zé)編 王 晶 Tel:010-88383907 E-mail：wjtg17@163.com

董小姐于2010年3月進入上海某文化傳播有限公司工作，雙方簽訂了2010年3月至2013年6月的勞動合同，并約定試用期為6個月。同時，簽訂了《專項培訓(xùn)服務(wù)期協(xié)議》，協(xié)議中約定“公司根據(jù)員工的成長需要以及公司的相關(guān)培訓(xùn)計劃為員工提供專項培訓(xùn)費用，員工接受公司提供的專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，應(yīng)自覺遵守公司關(guān)于培訓(xùn)服務(wù)期限的規(guī)定，并按照規(guī)定的服務(wù)期限履行義務(wù)：服務(wù)期限從培訓(xùn)期結(jié)束次月起不少于一年”。協(xié)議中還約定：“若員工在服務(wù)期限未滿的情況下提前向公司提出辭職的，則需要向公司支付為其提供的專項培訓(xùn)費用。”

2010年5月，董小姐在培訓(xùn)結(jié)束后到公司上班，但她發(fā)現(xiàn)公司的工作并不適合自己，故在2010年6月中旬向公司提出辭職。公司不同意其辭職，要求她繼續(xù)履行雙方的勞動合同至服務(wù)期限結(jié)束，但她沒有答應(yīng)。董小姐離職后，公司要求她支付為其提供的專項培訓(xùn)費用共計一萬元。董不同意，雙方協(xié)商不成，公司即向勞動爭議仲裁委員會提起仲裁，要求她支付專項培訓(xùn)費用一萬元。

本案的爭議焦點是：勞動者試用期內(nèi)辭職，用人單位可否要求支付培訓(xùn)費？

公司認為，雙方簽訂了 《專項培訓(xùn)服務(wù)期協(xié)議》，協(xié)議中明確約定公司為董小姐提供專項培訓(xùn)費用，其應(yīng)履行服務(wù)期義務(wù)。但現(xiàn)試用期還未結(jié)束，董小姐就已經(jīng)辭職，其行為已經(jīng)違反了雙方所簽訂的《專項培訓(xùn)服務(wù)期協(xié)議》中關(guān)于服務(wù)期的約定。公司有權(quán)根據(jù)協(xié)議的約定，要求董小姐向公司支付為其提供的專項培訓(xùn)費用。

董小姐則認為，根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，在試用期內(nèi)，勞動者只要提前三天通知用人單位即可解除勞動合同，無需征得單位的同意；即使雙方簽訂了《專項培訓(xùn)服務(wù)期協(xié)議》，其也無需向公司支付為其提供的專項培訓(xùn)費用。

仲裁庭認為，雙方雖簽訂了《專項培訓(xùn)服務(wù)期協(xié)議》，但根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，用人單位出資對職工進行各類技術(shù)培訓(xùn)，職工提出與單位解除勞動關(guān)系的，如果在試用期內(nèi)，則用人單位不得要求勞動者支付該項培訓(xùn)費用。董小姐在試用期內(nèi)提出解除勞動關(guān)系，所以無需向公司支付為其提供的專項培訓(xùn)費用一萬元①。

本案的爭議焦點是，勞動者在試用期內(nèi)辭職，用人單位是否可以要求其支付該項培訓(xùn)費用。仲裁庭依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，認為勞動者在試用期內(nèi)提出辭職，用人單位不得要求勞動者支付該專項培訓(xùn)費用。筆者對此裁決持不同見解。上述本案雙方的爭議焦點是表面想象，深入剖析其實質(zhì)則是勞動法上之試用期與服務(wù)期的法律適用問題。

一、試用期和服務(wù)期之法律適用的問題

有關(guān)服務(wù)期的規(guī)定，我國法律、法規(guī)僅見諸《勞動合同法》第22條和《勞動合同法實施條例》第26條。由于立法技術(shù)的不足或者法律規(guī)范的自身局限，在有關(guān)服務(wù)期的司法實踐中往往會出現(xiàn)法律調(diào)整的空白區(qū)域，導(dǎo)致法律適用上的混亂局面。

關(guān)于勞動者試用期內(nèi)辭職，用人單位是否有權(quán)要求其支付專項培訓(xùn)費用的問題，我國法律、法規(guī)對此并無明確規(guī)定，僅存在于原勞動部先前的規(guī)范性文件之中。原勞動部于1995年10月答復(fù)原浙江省勞動廳《關(guān)于試用期內(nèi)解除勞動合同處理依據(jù)問題的請示》時，曾在復(fù)函《勞動部辦公廳關(guān)于試用期內(nèi)解除勞動合同處理依據(jù)問題的復(fù)函》（以下簡稱“原勞動部文件”）中指出：“用人單位出資（指有支付貨幣憑證的情況）對職工進行各類技術(shù)培訓(xùn)，職工提出與單位解除勞動關(guān)系的，如果在試用期內(nèi)，則用人單位不得要求勞動者支付該項培訓(xùn)費用?！?/p>

該條文發(fā)布之時所依據(jù)的《勞動法》與當(dāng)前的《勞動合同法》關(guān)于試用期的規(guī)定，盡管有部分內(nèi)容不一致（主要是試用期的期限和試用期內(nèi)辭職提前通知期限）而適用于后者，但是試用期本身的性質(zhì)及其意義未發(fā)生任何變化。根據(jù) 《勞動合同法》第37條規(guī)定，勞動者在試用期內(nèi)提前3日通知用人單位，可以解除勞動合同。②這一規(guī)定，是否為“用人單位與勞動者在勞動合同中有關(guān)試用期內(nèi)解除勞動合同”的唯一且充分之程序？現(xiàn)有法律、法規(guī)對此尚無明文規(guī)定。但是從文義上理解，勞動法上之勞動者在試用期內(nèi)并無其他程序之限制，原勞動部該文件與《勞動合同法》關(guān)于服務(wù)期的規(guī)定亦無任何明顯沖突之處。

在《勞動合同法》或者《勞動法》尚無明確規(guī)定的條件下，能否當(dāng)然適用原勞動部文件？原勞動部文件的規(guī)定是否有效？筆者認為，不能對此簡單作出結(jié)論。欲解答本案中的法律適用問題，首先應(yīng)當(dāng)明確試用期與服務(wù)期在勞動法上做何界定；其次，兩者在法律適用上是否遵循了法律的一般原理；最后，在上述法律適用中體現(xiàn)的法律價值，是否符合社會之公平正義。下文將循此思路展開分析。

二、勞動合同之試用期與服務(wù)期協(xié)議的法律界定

關(guān)于勞動合同的試用期，盡管有不同的理解，但其涵義則基本一致。筆者從彰顯試用期法律特征的角度予以說明之：試用期主要是指在勞動關(guān)系建立最初階段，用人單位和勞動者雙方約定依法對勞動關(guān)系要素進行考察（主要是用人單位對勞動者的考察）而使得勞動關(guān)系處于不穩(wěn)定狀態(tài)的一段期間。這段不穩(wěn)定的期間包括在勞動合同期限之內(nèi)，是勞動合同的特殊條款。所謂勞動關(guān)系不穩(wěn)定，主要是在勞動法上用人單位或者勞動者單方解除勞動合同的條件比試用期之外的期間要更加靈活?！秳趧雍贤ā穼υ囉闷谥袉畏浇獬齽趧雍贤囊?guī)定，用人單位針對“被證明不符合錄用條件”的勞動者，可以單方解除勞動合同；勞動者提前3日通知用人單位，也可以解除勞動合同。而這些單方解除的條件在試用期之外的期間則不能適用。本案中，雙方當(dāng)事人訂立了期限為3年以上（40個月）的勞動合同，試用期定為6個月，并未違反《勞動合同法》關(guān)于試用期的規(guī)定。董小姐在試用期內(nèi)提出辭職，只需提前3日通知用人單位即可解除勞動合同，這一點并無不妥。

服務(wù)期一般是指勞動合同當(dāng)事人雙方約定的，勞動者在特定條件下承諾為用人單位工作滿一定年限的特定期間。服務(wù)期協(xié)議存在的基礎(chǔ)是雙方建立勞動關(guān)系，訂立勞動合同。但是訂立勞動合同并不必然要約定服務(wù)期。約定服務(wù)期，往往以用人單位向勞動者提供特定條件為前提。這種特定條件往往是以用人單位先履行或者承諾履行勞動合同以外的義務(wù)，并非是勞動合同內(nèi)的一般勞動條件。在此條件之下，對勞動者履行勞動合同的期限作出了進一步的限制，以違約金的法定形式保護了用人單位的利益。因此，服務(wù)期一般被認為是用人單位“用以保護自身正當(dāng)利益的工具”。

服務(wù)期協(xié)議與勞動合同存在一定聯(lián)系，但并不必然被勞動合同所包含。筆者認為，服務(wù)期協(xié)議是當(dāng)事人雙方訂立的獨立于勞動合同的民事契約。首先，從立法導(dǎo)向上看，基于“強資本弱勞工”之現(xiàn)實寫照，勞動合同的立法側(cè)重于勞動者利益的保護；而服務(wù)期協(xié)議注重雙方利益的平等保護，其設(shè)立初衷是為了避免用人單位之利益受損。其次，從合同成立的前提上看，勞動合同的成立與否并無其他前置條件，只需雙方有建立勞動關(guān)系的意向即可；而服務(wù)期協(xié)議則不然，其成立往往以用人單位為勞動者提供特定條件為前提，未提供特定條件而約定服務(wù)期則顯失公平，有悖于權(quán)利義務(wù)對等之法律原則。最后，從法律責(zé)任來看，違反勞動合同義務(wù)的法律責(zé)任，主要是針對用人單位設(shè)定的，需要承擔(dān)勞動法上之民事賠償責(zé)任、行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任；而違反服務(wù)期協(xié)議的法律責(zé)任，主要是針對勞動者設(shè)定的，需要承擔(dān)違約金責(zé)任僅僅是民事賠償責(zé)任。

綜上所述，試用期是勞動合同期限的一部分，而服務(wù)期協(xié)議則是獨立于勞動合同期限的民事契約。盡管服務(wù)期協(xié)議與勞動合同期限會發(fā)生交叉或者重合，但從根本上講，勞動合同與服務(wù)期協(xié)議是相互獨立的不同性質(zhì)的合同。

三、本案之法律適用意見

1.基于合同性質(zhì)的法律適用

本案中的用人單位與董小姐約定為其提供專項出資培訓(xùn)，訂立服務(wù)期協(xié)議。該協(xié)議建立在用人單位提供專項培訓(xùn)費用、董小姐接受專項技術(shù)培訓(xùn)之基礎(chǔ)上，并對服務(wù)期限進行了約定。該服務(wù)期協(xié)議符合《勞動合同法》有關(guān)服務(wù)期之規(guī)定，已經(jīng)成立且合法有效。董小姐在試用期內(nèi)解除勞動合同的行為并不不妥，但是因此而導(dǎo)致違反服務(wù)期協(xié)議之約定則是另一個合同責(zé)任承擔(dān)的問題。該服務(wù)期協(xié)議并不必然包含于勞動合同之內(nèi)。因此，董小姐在試用期內(nèi)解除勞動合同之行為雖然并無不妥，但是其解除服務(wù)期協(xié)議的行為構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。如此，根據(jù)兩者合同性質(zhì)之不同，原勞動部文件認為用人單位不得要求勞動者承擔(dān)違約責(zé)任即支付該項培訓(xùn)費用，并不合理。

2.基于效力位階的法律適用

與勞動部行政規(guī)范性文件相比，《勞動合同法》是全國人大常委會通過的法律。在我國的立法體系中，全國人大與全國人大常委會是法律的制定主體，均為行使最高立法權(quán)的國家立法機構(gòu)，全國人大常委會是全國人大的常設(shè)機關(guān)，在全國人大閉會期間，其可行使國家最高立法權(quán)。兩個國家最高立法機構(gòu)所制定的法律，其效力位階僅次于憲法。勞動部作為國務(wù)院的行政部門，《勞動部辦公廳關(guān)于試用期內(nèi)解除勞動合同處理依據(jù)問題的復(fù)函》其效力是法律、法規(guī)、規(guī)章之外的其他行政規(guī)范性文件，法律效力明顯低于全國人大及其常委會的立法。相比較而言，前者屬于“上位法”，而后者屬于“下位法”，在兩者發(fā)生沖突之時，理應(yīng)適用效力位階明顯較高的《勞動合同法》。仲裁庭在本案中選擇適用了與《勞動合同法》立法精神相悖之效力位階較低的原勞動部文件，其法律適用不當(dāng)。

3.基于公平責(zé)任的法律適用

《勞動合同法》第22條對服務(wù)期做了三項規(guī)定：（1）用人單位與勞動者約定服務(wù)期的法定權(quán)限；（2）勞動者違反服務(wù)期約定的責(zé)任承擔(dān)；（3）勞動者在服務(wù)期內(nèi)勞動報酬的調(diào)整。此后《勞動合同法實施條例》第26條對服務(wù)期違約責(zé)任的承擔(dān)又作出了補充性規(guī)定?！秳趧雍贤ā芳捌鋵嵤l例關(guān)于服務(wù)期違約的責(zé)任承擔(dān)以違約方承擔(dān)責(zé)任為主且兼顧公平，其歸責(zé)原則體現(xiàn)了債法上的過錯責(zé)任原則和公平責(zé)任原則。勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金，其原因是勞動者作為違約一方自身存在過錯。在勞動者單方解除勞動合同的法定情形下，勞動者解除勞動合同的，不屬于違反服務(wù)期的約定，其原因是用人單位存在過錯。而在用人單位單方解除勞動合同法定情形下，用人單位解除勞動合同的，不屬于違反服務(wù)期的約定，而此時勞動者作為過錯一方，應(yīng)當(dāng)支付違約金。有關(guān)服務(wù)期之違約金數(shù)額的約定，不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用，也不得超過服務(wù)期尚未履行部分應(yīng)分攤的培訓(xùn)費用，這體現(xiàn)了違約金承擔(dān)的公平責(zé)任原則。

本案中，董小姐以“工作并不適合自己”為由，在試用期內(nèi)提出辭職，只需提前3日通知用人單位即可解除勞動合同。這是其在履行勞動合同過程中的法定權(quán)利。但是，由于服務(wù)期協(xié)議是與勞動合同性質(zhì)不同的民事契約，責(zé)任的承擔(dān)并不完全一致。本案中的用人單位在履行勞動合同和服務(wù)期協(xié)議過程中并無過錯，董小姐不具備單方解除勞動合同之法定情形。作為服務(wù)期協(xié)議違約的一方，董小姐應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違反服務(wù)期約定的責(zé)任，向公司支付為其提供的專項培訓(xùn)費用一萬元。如此，與《勞動合同法》之立法精神乃至法治精神相符。

注釋：

①該案例源于2011年5月21日《勞動報》刊載的一篇文章《試用期內(nèi)辭職無須承擔(dān)支付責(zé)任》，筆者對此文之案例解讀持不同觀點。

②根據(jù)《勞動法》第32條的規(guī)定，勞動者在試用期內(nèi)可以隨時通知用人單位解除勞動合同；根據(jù)《勞動合同法》第37條，兩者相沖突而適用后者。原勞動部《勞動部辦公廳關(guān)于試用期內(nèi)解除勞動合同處理依據(jù)問題的復(fù)函》根據(jù)《勞動法》第32條認定，“用人單位與勞動者在勞動合同中有關(guān)試用期內(nèi)解除勞動合同的程序約定應(yīng)符合上述規(guī)定”。結(jié)合《勞動合同法》的規(guī)定，按其本意而言，“上述規(guī)定”應(yīng)理解為《勞動合同法》第32條"勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位"之規(guī)定，而未予以考慮其他因素。

1.王全興：《勞動法》，法律出版社，2004年版。

2.鄭尚元主編：《勞動法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，2004年版。

3.成曼麗、王全興：《服務(wù)期的法律定性和法律后果》，載《中國勞動》，2006年第2期。

4.郭文龍：《服務(wù)期制度是對現(xiàn)行勞動合同制度缺陷的合法校正》，載《中國勞動》,2006年第12期。