楊代雄

《民法通則》第66條第1款第3句規(guī)定：“本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。”在司法實踐中有很多案例適用該項規(guī)定，但對于該項規(guī)定的含義，民法理論界與實務(wù)界則存在多種理解，由此導(dǎo)致法律適用上的不確定性。我國目前正在編纂民法典，在制定民法典總則時需要對《民法通則》中的相關(guān)條款進(jìn)行整理、修改，因此，在學(xué)理上對這些條款加以研究和審視是非常必要的。本文擬對《民法通則》第66條第1款第3句之規(guī)定予以理論定位。

一、關(guān)于《民法通則》第66條第1款第3句的學(xué)說爭議

在《民法通則》實施之初，我國民法學(xué)界對于《民法通則》第66條第1款第3句之規(guī)定并未予以十分明確的定性。很多關(guān)于《民法通則》的注釋書都是在論述無權(quán)代理的法律后果時對該項規(guī)定一筆帶過，通常將其視為“無權(quán)代理對被代理人不生效力”規(guī)則的例外，但并未指出其立法理由和構(gòu)成要件。1有兩本書對此作了相對詳細(xì)的解釋。一是江平等人編寫的《中華人民共和國民法通則講話》。該書指出，發(fā)生了無權(quán)代理后，如果被代理人對無權(quán)代理行為表示追認(rèn)（同意），無權(quán)代理就變?yōu)橛袡?quán)代理，如果無權(quán)代理沒有得到追認(rèn)，無權(quán)代理的后果就只能由實施了這種行為的人承擔(dān)。在實際生活中有時還會出現(xiàn)這樣的情況：明知他人以自己的名義進(jìn)行民事活動又不表示反對。例如，工廠并沒有委托某個工人進(jìn)行民事活動，但該工人卻自稱是工廠的代理人到處活動，工廠知道這種情況后又不加否認(rèn)。這種情況就很容易使別人相信該工人的行為得到了工廠的同意（委托）。因此，為了保護(hù)善意第三人的利益，《民法通則》規(guī)定：“本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。”既然在法律上視為同意，當(dāng)然產(chǎn)生與正常的代理關(guān)系相同的法律后果。2從該書所舉的例子看，是將《民法通則》第66條第1款第3句中的“本人知道”理解為無權(quán)代理行為實施過程中本人知道他人以其名義行事而不予以否認(rèn)，而且要求第三人是善意的，此種情況下由被代理人承受代理關(guān)系的效果實際上相當(dāng)于表見代理。二是唐德華等人編寫的《中華人民共和國民法通則講話》。該書認(rèn)為，在發(fā)生無權(quán)代理的情況下，代理人的行為對被代理人不生效力，不過《民法通則》第66條規(guī)定了被代理人有追認(rèn)權(quán)和默認(rèn)權(quán)。經(jīng)過被代理人的追認(rèn)，被代理人要承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，則由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。被代理人知道他人以本人的名義實施民事行為而不作否認(rèn)表示的，即視為同意，即與有權(quán)代理發(fā)生同樣的法律效力，由被代理人承擔(dān)民事責(zé)任。3該書作者將《民法通則》第66條第1款第3句中的“視為同意”理解為對代理行為的默認(rèn)，至于是事前默認(rèn)還是事后默認(rèn)，則語焉不詳。

從立法史的角度看，《民法通則》是由20世紀(jì)80年代初全國人大常委會法制工作委員會起草的幾個民法草案逐步演變過來的。4而在這些民法草案中，并沒有與《民法通則》第66條第1款第3句類似的規(guī)定。1980年全國人大常委會法制工作委員會起草的《中華人民共和國民法草案（征求意見稿）》對于無權(quán)代理的法律效果并未作專門規(guī)定。1981年起草的《中華人民共和國民法草案（征求意見二稿）》第47條第1款規(guī)定：“代理人必須在被代理人授權(quán)、法律規(guī)定或者指定的權(quán)限內(nèi)進(jìn)行代理活動。代理人由于超越代理權(quán)給被代理人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！钡?款規(guī)定：“沒有代理權(quán)的人所進(jìn)行的代理活動，只有經(jīng)過被代理人的追認(rèn)，才能發(fā)生法律效力?！蓖?月起草的《中華人民共和國民法草案（第三稿）》第55條第1款規(guī)定：“沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)消滅后的代理活動，只有經(jīng)過被代理人的追認(rèn)，才能對被代理人發(fā)生效力?！钡?款規(guī)定：“未經(jīng)追認(rèn)的代理活動所造成的損害，由進(jìn)行代理活動的人承擔(dān)賠償責(zé)任。”1982年起草的民法草案（第四稿）第56條的規(guī)定與此完全相同。5上述條款均未涉及《民法通則》第66條第1款第3句所規(guī)定的情形?？梢?，該項規(guī)定在新中國民事立法史上并無淵源。

從對我國民法理論和制度影響頗深的前蘇聯(lián)民法中也找不到我國《民法通則》第66條第1款第3句的源頭。1964年《蘇俄民法典》第63條規(guī)定：“未被授權(quán)的人以他人的名義所實施的法律行為，或超越權(quán)限所實施的法律行為，只有在被代理人追認(rèn)的情況下，才能為被代理人確立、變更和終止民事權(quán)利和民事義務(wù)?！?該條規(guī)定與上述我國民法草案的相關(guān)規(guī)定有相似之處，但其中并無《民法通則》第66條第1款第3句的蹤跡。

20世紀(jì)90年代后，對于《民法通則》第66條第1款第3句規(guī)定的性質(zhì)，我國民法學(xué)界逐漸形成三種觀點。第一種觀點認(rèn)為，該項規(guī)定屬于表見代理的一種。如佟柔先生認(rèn)為，如果被代理人知道他人以自己的名義實施民事行為，既不作承認(rèn)的意思表示，也不予以否認(rèn)，便構(gòu)成表見代理，《民法通則》第66條第1款規(guī)定的情形就是如此。7郭明瑞、張俊浩、龍衛(wèi)球、馬俊駒、余延滿、孔祥俊等學(xué)者也持類似觀點。8第二種觀點認(rèn)為，該項規(guī)定不屬于表見代理，而是與表見代理有所區(qū)別的容忍代理。9第三種觀點認(rèn)為，該項規(guī)定屬于無權(quán)代理完成后被代理人的默示追認(rèn)，該項規(guī)定已被《合同法》第48條第2款取代。10

二、我國司法實務(wù)的見解

自《民法通則》實施后，實踐中有不少案件依據(jù)《民法通則》第66條第1款第3句作出判決，但法院對該項規(guī)定的理解也不盡相同，比較有代表性的是如下幾種見解。

（一）默示追認(rèn)說

主張此種見解的典型判例是最高人民法院審理的“贛南師范學(xué)院礦產(chǎn)品加工廠與甘肅稀土公司購銷合同糾紛案”。在該案中，最高人民法院認(rèn)為，關(guān)于甘肅稀土公司4月10日發(fā)的內(nèi)容為“價格偏高，暫不要發(fā)貨”的電報，第一審法院向其調(diào)查時，已被“我們要贛隴公司暫不要發(fā)貨，是怕廣東的貨用完了還需要貨”的證言所證明，是推遲發(fā)貨的意思表示。該電報并未明確表達(dá)稀土公司對贛隴公司代理本案合同行為的否認(rèn)。此后三方的電報往來，及甘肅稀土公司兩次派員處理善后等，都表明甘肅稀土公司對贛隴公司以甘肅稀土公司名義與加工廠簽訂本案合同的行為未明確表示否認(rèn)。甘肅稀土公司提出價格偏高，是贛隴公司代甘肅稀土公司簽訂本案合同后提出的，屬要求變更合同。根據(jù)《民法通則》第66條第1款“本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意”的規(guī)定，原審認(rèn)定本案委托代理關(guān)系成立正確，駁回甘肅稀土公司的再審請求。

顯然，最高人民法院是將《民法通則》第66條第1款第3句解釋為代理行為實施完畢后（合同訂立后），知情的被代理人不作否認(rèn)表示，視為同意。這種情形在性質(zhì)上屬于無權(quán)代理的默示追認(rèn)，而不是容忍代理，因為后者要求被代理人在代理行為實施過程中知道代理人以其名義實施民事法律行為。

類似的觀點見于上海市第一中級人民法院對“珠海經(jīng)濟(jì)特區(qū)恒通生物工程制藥公司與上海海濟(jì)醫(yī)藥生物工程有限公司、中國科學(xué)院上海細(xì)胞生物學(xué)研究所技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案”作出的判決中。在該案中，原告認(rèn)為其委托的律師吳某越權(quán)代理與二被告在另一起案件中訂立和解協(xié)議，損害了原告的利益，故起訴要求確認(rèn)該協(xié)議無效。上海市第一中級人民法院認(rèn)為，細(xì)胞所因與本案原告和海濟(jì)公司達(dá)成系爭和解協(xié)議提出撤訴，法院作出準(zhǔn)予撤訴的民事裁定后，原告應(yīng)當(dāng)知道吳某代理原告簽字的調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容，但原告直到該和解協(xié)議簽訂一年零四個多月后，才向本院起訴要求宣告該調(diào)解協(xié)議無效，根據(jù)《民法通則》第66條第1款“本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意”的規(guī)定，原告在長達(dá)一年零四個多月的時間里并未作過否認(rèn)表示，故依法應(yīng)視為原告已同意該和解協(xié)議的內(nèi)容。11

（二）默示授權(quán)說

主張此種見解的典型判例是廣州市番禺區(qū)人民法院審理的“廣東申星化工有限公司與余某、馬某、龔某買賣合同糾紛案”。在該案中，法院認(rèn)為，申星公司長期供貨給馬某所開辦的刨花板廠，每次均由該廠的員工簽收，馬某明知員工的簽收行為卻并未明確表示反對，依《民法通則》第66條第1款之規(guī)定，應(yīng)視為其已默許該廠的員工代理其收貨，馬某應(yīng)對員工的交易行為負(fù)責(zé)。12顯然，法院是將《民法通則》第66條第1款第3句中的“視為同意”理解為知情的被代理人默示地將代理權(quán)授予代理人，該代理權(quán)對于將來雙方當(dāng)事人之間同一類型的交易繼續(xù)有效。

類似觀點見于上海市第一中級人民法院審理的“權(quán)某與中谷期貨經(jīng)紀(jì)有限公司期貨合同糾紛案”。在該案中，權(quán)某賬戶內(nèi)的交易指令都是由鐘某下達(dá)的。上海市第一中級人民法院認(rèn)為，縱觀整個交易過程，在明知下單人身份的情況下，權(quán)某第一次提取資金時未就交易行為向中谷公司提出異議，接受了鐘某履行代理行為的后果，其不作否認(rèn)的表示，應(yīng)視為同意。鐘某的代理權(quán)延續(xù)至本案系爭交易。本案系爭保證金入賬前，權(quán)某提取了賬戶中的大部分資金，但并未銷戶，權(quán)某再次入金之后發(fā)生的交易系在繼續(xù)履行權(quán)某、中谷公司的期貨經(jīng)紀(jì)合同，中谷公司接受鐘某指令，不屬違約之舉。依《民法通則》第66條第1款之規(guī)定，判決駁回權(quán)某的訴訟請求。13

在上述判例中，權(quán)某與中谷公司訂立的期貨經(jīng)紀(jì)合同在性質(zhì)上屬于繼續(xù)性合同，在一段期間里，中谷公司有義務(wù)按照權(quán)某的指令代其進(jìn)行期貨交易。中谷公司每進(jìn)行一項交易就是向權(quán)某作出一次給付，給付的內(nèi)容是執(zhí)行受托事務(wù)。權(quán)某每向中谷公司發(fā)出一道指令就是向中谷公司發(fā)出一項履行之催告，同時，也是向中谷公司作出一項授權(quán)，即授權(quán)其實施一項期貨交易法律行為。易言之，權(quán)某的指令同時具備意思表示（授權(quán)意思表示）與意思通知（催告）之性質(zhì)。就前者而言，可以適用代理制度；就后者而言，可以準(zhǔn)用代理制度。合同存續(xù)期間，所有的交易指令均由鐘某代權(quán)某發(fā)出，鐘某實施了一系列的代理行為。法院以權(quán)某明知基于第一筆保證金的系列交易指令是由鐘某發(fā)出而不作否認(rèn)表示為由，視其為同意，代理行為有效，且代理權(quán)延續(xù)至基于第二筆保證金而發(fā)生的系列交易，實際上是將權(quán)某對鐘某此前行為的容忍以及對該行為結(jié)果的接受定性為默示授權(quán)，所授予的代理權(quán)指向此后的隸屬于同一份期貨經(jīng)紀(jì)合同的系列交易。

（三）容忍代理說

主張此種見解的典型判例是北京市第一中級人民法院審理的“北京市石景建材公司與北京市房山區(qū)建筑企業(yè)集團(tuán)總公司、王某貨款糾紛案”。在該案中，北京市房山集團(tuán)將其承包的北京市南菜園危房改造工程的部分工程轉(zhuǎn)包給了河北一建，并同意以自己的名義為河北一建在銀行開設(shè)賬戶，在銀行備案的會計圖章用河北一建業(yè)務(wù)員王某的私章。王某從石景建材公司購入鋼材，欠款5.4萬元。法院認(rèn)為，王某雖然是河北一建的業(yè)務(wù)員，并非房山集團(tuán)人員，但是，王某購物時使用的是房山集團(tuán)的銀行轉(zhuǎn)帳支票，證明房山集團(tuán)同意王某以自己的名義購物，根據(jù)《民法通則》第66條第1款“本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意”之規(guī)定，石景建材公司即可認(rèn)為王某之購物行為系代表房山集團(tuán)，由此產(chǎn)生的法律后果應(yīng)由房山集團(tuán)負(fù)責(zé)。14在該案中，代理行為實施過程中被代理人就已經(jīng)知道行為人以其名義實施民事法律行為，北京市第一中級人民法院依據(jù)《民法通則》第66條第1款第3句判令被代理人對合同負(fù)責(zé)，顯然并非將該項規(guī)定中的“視為同意”理解為對無權(quán)代理的事后默示追認(rèn)。

前述“權(quán)某與中谷期貨經(jīng)紀(jì)有限公司期貨合同糾紛案”中，權(quán)某不服上海市第一中級人民法院的判決，向上海市高級人民法院上訴。上海市高級人民法院認(rèn)為，本案各方面情況表明，在整個交易過程中，權(quán)某都知道鐘某代其下達(dá)交易指令，而未表示反對，依《民法通則》第66條第1款，權(quán)某應(yīng)承受鐘某代理行為的后果。15法院在此處并未將該項規(guī)定中的“視為同意”理解為事后對無權(quán)代理行為的默示追認(rèn)，而是將其理解為容忍代理。

三、《民法通則》第66條第1款第3句的解釋論選擇

筆者認(rèn)為，對于《民法通則》第66條第1款第3句之規(guī)定，不應(yīng)該解釋為對無權(quán)代理的默示追認(rèn)，理由如下。

其一，這種解釋不符合立法者的本意。從條文的結(jié)構(gòu)上看，《民法通則》第66條第1款共有三句。第一句規(guī)定無權(quán)代理行為只有經(jīng)被代理人追認(rèn)，被代理人才對其負(fù)責(zé)。第二句規(guī)定未經(jīng)追認(rèn)的行為由行為人承擔(dān)責(zé)任。如果將第三句中的“不作否認(rèn)表示的，視為同意”解釋為默示追認(rèn)，那就是將單純的沉默定性為追認(rèn)意思表示，這意味著被代理人在知道無權(quán)代理之事實后，無論是積極地表示追認(rèn)，還是消極地不作任何表示，都必須承受代理行為的效果。經(jīng)過第三句的“抵銷”之后，第一句的內(nèi)容變?yōu)椤盁o權(quán)代理行為，由被代理人承擔(dān)民事責(zé)任，除非被代理人作否認(rèn)表示”。無權(quán)代理行為從“原則上無效”變成“原則上有效”。這顯然不是立法者的本意。無論如何，立法者也不會將無權(quán)代理行為規(guī)定為原則上有效。

其二，將被代理人的單純沉默認(rèn)定為對無權(quán)代理行為的追認(rèn)，在法價值層面上也難以正當(dāng)化。民法學(xué)上一般認(rèn)為，單純的沉默原則上不構(gòu)成意思表示，只有在例外情形中考慮到雙方當(dāng)事人事先的相關(guān)約定、交易慣例、誠實信用原則等因素足以認(rèn)為一方當(dāng)事人有義務(wù)積極地作出表示時，其沉默才能被認(rèn)定為意思表示。16就無權(quán)代理而言，被代理人與相對人之間事先并不存在關(guān)于被代理人必須積極地表示否認(rèn)之約定。被代理人并未授權(quán)行為人實施民事法律行為，等被代理人知道無權(quán)代理之后，代理行為已經(jīng)實施完畢，被代理人此時即便積極地表示否認(rèn)，也不能改變既成事實。因此，在法律上沒必要設(shè)定被代理人一項事后作否認(rèn)表示之義務(wù)。以法律義務(wù)的形式強(qiáng)迫某人“說話”是需要充分理由的，在無權(quán)代理行為已經(jīng)完成的情況下，并無充分理由強(qiáng)迫被代理人“說話”。《合同法》第48條第2款之所以規(guī)定“被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)”，原因就在于此。

其三，將《民法通則》第66條第1款第3句之規(guī)定解釋為默示追認(rèn)還存在一個技術(shù)難題：被代理人知道無權(quán)代理之事實后究竟在多長時間內(nèi)不作否認(rèn)表示才可以視為追認(rèn)，《民法通則》并未明確規(guī)定，實踐中該如何操作呢？從理論上說，被代理人既可以在知道無權(quán)代理之事實后立即表示否認(rèn)，也可以在相對人要求其履行合同義務(wù)時再作否認(rèn)表示。如果對《民法通則》第66條第1款第3句之規(guī)定從寬掌握，則在后一種情形中不成立默示追認(rèn)，但這也意味著在任何情形中都不可能成立默示追認(rèn)：無論被代理人如何懈怠，他總是有機(jī)會在最后一刻作出否認(rèn)表示，從而免于責(zé)任。反之，如果對該項規(guī)定從嚴(yán)掌握，則幾乎在任何情形中都成立默示追認(rèn)，因為從邏輯上看，被代理人在知道無權(quán)代理之事實后哪怕只遲延一秒鐘，也應(yīng)被認(rèn)定為“知道無權(quán)代理之事實后不作否認(rèn)表示”，從而構(gòu)成默示追認(rèn)。無論如何處理，都是不妥當(dāng)?shù)?。立法者如果真是將該項?guī)定作為默示追認(rèn)，不大可能會忽略這一難題，至少應(yīng)該在“不”與“作”這兩個字中間加上“及時”這個詞，作為法官自由裁量之依據(jù)。

那么，《民法通則》第66條第1款第3句之規(guī)定究竟應(yīng)該解釋為默示授權(quán)還是容忍代理？對此，需要先對默示授權(quán)與容忍代理這兩個概念予以界定。

代理權(quán)授予行為既可以是明示的意思表示，也可以是默示（推斷）的意思表示，即從被代理人的某種行為中推斷出授權(quán)的意思表示。前提是：被代理人知道存在具備意思表示之意義的情事。此外，對方當(dāng)事人（如果是內(nèi)部授權(quán)就是代理人，如果是外部授權(quán)17就是第三人）依誠實信用原則可以而且事實上已經(jīng)將被代理人的行為理解為指向他的授權(quán)意思表示。18如果代理人知道被代理人并無授權(quán)之意思，即便被代理人的容忍行為在客觀上具備授權(quán)的表示價值，也不應(yīng)認(rèn)定存在內(nèi)部代理權(quán)。19反之，如果被代理人容忍了代理人以其名義實施法律行為，代理人據(jù)此認(rèn)為自己此后已經(jīng)被授權(quán)，那么該容忍即具備客觀的表示價值。被代理人盡管可能欠缺效果意思，但并不欠缺表示意識，前者的欠缺充其量只能產(chǎn)生一項撤銷權(quán)。被代理人有義務(wù)消除其容忍的表示價值。依據(jù)上述原則，發(fā)生一項內(nèi)部代理權(quán)，不論第三人對被代理人的容忍是否知悉及是否產(chǎn)生信賴。20

默示的外部授權(quán)要求可以以某種方式認(rèn)知被代理人具備外部授權(quán)之意思，或者被代理人相對于特定第三人具備表示意識，該第三人依據(jù)所知的全部情事可以而且事實上已經(jīng)從被代理人的行為中推知其有授權(quán)之意。德國有學(xué)者認(rèn)為，如果被代理人知道未經(jīng)授權(quán)的代理人在此前經(jīng)常締結(jié)的法律行為需要追認(rèn)，在具備此種意識的情況下他向該第三人履行了這些法律行為，那么就可以認(rèn)定存在一項默示的外部授權(quán)意思表示。21但有的學(xué)者認(rèn)為，默示的外部授權(quán)在實踐中基本上不存在，因為將外部事實解釋為包含了一項被代理人直接向相對人（而不是代理人）作出的授權(quán)意思表示幾乎是不可能的，充其量只能解釋為包含了一項被代理人發(fā)出的關(guān)于已經(jīng)授權(quán)給代理人的觀念通知，而這屬于默示的內(nèi)部授權(quán)，不是默示的外部授權(quán)。22

默示授權(quán)與容忍代理不易區(qū)分。在德國民法上，容忍代理（Duldungsvol lmacht）是指被代理人放任他人作為其代理人出現(xiàn)，相對人依據(jù)誠實信用可以而且事實上已經(jīng)認(rèn)為該他人被授予代理權(quán)，在法律上應(yīng)當(dāng)將該他人視為享有代理權(quán)。23德國聯(lián)邦最高法院最初認(rèn)為容忍代理權(quán)僅僅是默示授予代理權(quán)的一種特別情形，后來改變了立場，認(rèn)為應(yīng)該對二者予以區(qū)分，其區(qū)別在于：在容忍代理情形中，被代理人欠缺授予代理權(quán)的意思。24不過，這個區(qū)別并非顯著的，因為在默示授予代理權(quán)之情形中，被代理人也只是被推斷具備授權(quán)之意思，但事實上并不是一律都有此意思。

從德國民法學(xué)說、判例對容忍代理權(quán)與默示授權(quán)的闡述中大致可以歸結(jié)出二者具有如下區(qū)別。

首先，默示的內(nèi)部授權(quán)與容忍代理存在兩點區(qū)別：（1）默示的內(nèi)部授權(quán)要求代理人對被代理人可推斷之授權(quán)意思表示產(chǎn)生信賴，而容忍代理沒有這項要求，即便代理人知道被代理人并無授權(quán)之意，只要符合其他要件，也成立容忍代理；（2）默示的內(nèi)部授權(quán)不要求第三人對代理權(quán)之存在產(chǎn)生信賴，而容忍代理則有此要求。

其次，默示的外部授權(quán)與容忍代理唯一的區(qū)別在于：默示的外部授權(quán)往往要求被代理人有某種積極的行為，如對代理人與第三人此前訂立的合同予以履行，而容忍代理只要求被代理人存在單純的容忍，即不作為。25按照迪特爾·梅迪庫斯的見解，默示（推斷）的外部授權(quán)相關(guān)行為的內(nèi)涵是“正在授予代理權(quán)”，而容忍代理之容忍行為的內(nèi)涵是“已經(jīng)授予了代理權(quán)，因此代理權(quán)是存在的”，它更接近于內(nèi)部代理權(quán)的外部告知，而不是外部代理權(quán)的授予行為，所以，容忍代理有別于默示（推斷）的外部授權(quán)。26拉倫茨、希爾施等人在論述容忍代理的法律依據(jù)時也認(rèn)為，容忍代理類似于內(nèi)部授權(quán)的外部通告，被代理人的容忍可以視為向第三人通告代理人已經(jīng)被授予代理權(quán)。27

以上分析表明，默示授權(quán)與容忍代理雖然存在類似之處，但二者是兩個不同的概念，在立法設(shè)計或法律適用時應(yīng)當(dāng)加以辨別。默示授權(quán)與容忍代理的共同之處在于，知情的被代理人對代理人的行為都沒有表示反對，這也是二者的“最低成立要件”。我國《民法通則》第66條第1款第3句恰恰只規(guī)定了這個最低要件。這意味著，該項規(guī)定既可以解釋為默示授權(quán)，也可以解釋為容忍代理，但無論作何種解釋，都需要為其補充更多的構(gòu)成要件。從這個意義上說，《民法通則》第66條第1款第3句存在法律漏洞：由于其只規(guī)定了默示授權(quán)和容忍代理的部分構(gòu)成要件，導(dǎo)致過多的無權(quán)代理行為可以成立默示授權(quán)或容忍代理，不符合民法的價值和目的，構(gòu)成隱藏（隱性）的法律漏洞，在法律適用時需要進(jìn)行漏洞填補。

如果將《民法通則》第66條第1款第3句之規(guī)定解釋為容忍代理，則還要解決一個問題：它與表見代理是什么關(guān)系？從比較法上看，無論德國民法28還是我國臺灣地區(qū)“民法”29都將容忍代理視為表見代理（廣義，即代理權(quán)表象責(zé)任）的一種。與其他類型的表見代理相比，容忍代理固然有其特殊的表現(xiàn)形式，但其歸根到底也是對因代理權(quán)表象而引發(fā)的信賴予以保護(hù)，所以本質(zhì)上仍然屬于表見代理。從《民法通則》實施后的司法實踐看，法院依《民法通則》第66條第1款第3句之規(guī)定判決被代理人承擔(dān)責(zé)任的案例中，有些實際上也符合表見代理的構(gòu)成要件，比如前述“北京市石景建材公司與北京市房山區(qū)建筑企業(yè)集團(tuán)總公司、王某貨款糾紛案”。值得注意的是，《合同法》實施后，法院對于很多“被代理人知道無權(quán)代理而不作反對表示”的案件，依據(jù)《合同法》第49條關(guān)于表見代理的規(guī)定而不是依據(jù)《民法通則》第66條第1款第3句之規(guī)定判決由被代理人承受無權(quán)代理行為之效果。30這也從另一個側(cè)面印證了“容忍代理屬于表見代理的一種”這一論斷。

筆者認(rèn)為，既然容忍代理在性質(zhì)上屬于一種表見代理，那么，在《合同法》第49條已經(jīng)對表見代理作專門規(guī)定的情況下，不宜再將《民法通則》第66條第1款第3句之規(guī)定解釋為容忍代理?！逗贤ā返?9條之規(guī)范模式與我國臺灣地區(qū)“民法”第169條有所不同。我國臺灣地區(qū)“民法”第169條第1句的前半句規(guī)定的“由自己之行為表示以代理權(quán)授予他人”（授權(quán)表示型表見代理）在語義上難以涵蓋容忍代理，因為在容忍代理情形中，被代理人未作任何表示。為了解決容忍代理問題，只能對其作專門規(guī)定，即第169條第1句的后半句?！逗贤ā返?9條中的“行為人沒有代理權(quán)”這一表述更具開放性，在語義上可以涵蓋“行為人沒有代理權(quán)，以被代理人的名義訂立合同，被代理人知道而不表示反對”（容忍代理）這一情形，因此，沒有必要在該條之外另行規(guī)定容忍代理。31

將《民法通則》第66條第1款第3句之規(guī)定解釋為容忍代理的弊端在于，法院在依據(jù)該項規(guī)定作出裁判時可能并沒有為其補充構(gòu)成要件，而是直接以被代理人對代理行為的容忍為由認(rèn)定發(fā)生代理的效果，導(dǎo)致裁判結(jié)論欠缺妥當(dāng)性。反之，將容忍代理納入《合同法》第49條，在表見代理的構(gòu)成要件框架內(nèi)判定是否構(gòu)成容忍代理，更為穩(wěn)妥?！睹穹ㄍ▌t》第66條第1款第3句應(yīng)該解釋為默示授權(quán)，更準(zhǔn)確地說，應(yīng)該是默示的內(nèi)部授權(quán)，因為該項規(guī)定僅僅要求被代理人“不作否認(rèn)表示”，未要求其有某種積極的可被相對人推斷為授權(quán)表示的行為，與前述默示的外部授權(quán)概念存在較大的差距。將來制定民法典總則時，應(yīng)該在代理權(quán)授予行為之條款下規(guī)定默示授權(quán)，使其與容忍代理得到更為明確的區(qū)分。

四、在《合同法》第49條框架內(nèi)構(gòu)造容忍代理的要件

作為表見代理的一種，容忍代理需要符合表見代理的構(gòu)成要件。我國民法學(xué)界自20世紀(jì)80年代后期開始，關(guān)于表見代理的特別構(gòu)成要件，形成單一要件說與雙重要件說之對立。單一要件說認(rèn)為，表見代理的成立只要求相對人無過失地信賴代理人享有代理權(quán)，或者說相對人有充分的理由相信代理人有代理權(quán)，不要求被代理人有過失。32雙重要件說認(rèn)為，表見代理有兩個特別成立要件，一是被代理人的過失行為使相對人確信代理人有代理權(quán)，二是相對人不知也不應(yīng)知代理人無代理權(quán)，即當(dāng)時有充分理由相信代理人有代理權(quán)。33筆者認(rèn)為這兩種學(xué)說均有缺陷。

單一要件說過于寬松。相對人的正當(dāng)信賴固然需要保護(hù)，但也不能無條件地予以保護(hù)，否則就會走向與絕對意思自治相反的另一個極端。單一要件說僅僅依據(jù)相對人有正當(dāng)信賴這一事實就判定應(yīng)當(dāng)由被代理人承受無權(quán)代理行為的法律效果，不論此種信賴的產(chǎn)生與被代理人之間是否存在關(guān)聯(lián)性，在某些情形中將會使無辜的被代理人承受不應(yīng)有的不利益，這樣的處理方式在法價值上難以正當(dāng)化。

雙重要件說過于嚴(yán)格。以被代理人具有過錯作為表見代理的構(gòu)成要件，對于相對人而言過于苛刻。從利益與價值兩方面衡量的角度看，在無權(quán)代理情形中，對被代理人有利的因素是其未授權(quán)代理人實施某項法律行為，即該法律行為不在其自由意志范圍之內(nèi)，對相對人有利的因素是其對代理權(quán)具有正當(dāng)?shù)男刨?。?quán)衡之下，相對人這一方的價值份量略輕一些，因為與信賴相比，自由在法價值體系中處于更為重要的位置。為了使雙方的價值份量保持平衡，要么需要加重相對人這一方的價值份量，要么需要減輕被代理人這一方的價值份量。相對人這一方的價值份量已無上升空間，因為其已經(jīng)是善意的，沒法做到比這要求更高了。唯一可以做的是減輕被代理人這一方的價值份量，即認(rèn)定被代理人這一方存在某種負(fù)面因素。可供選擇的有三種負(fù)面因素：被代理人客觀上引發(fā)了代理權(quán)表象，代理權(quán)表象是由被代理人風(fēng)險范圍內(nèi)的因素造成的，被代理人主觀上具有過錯。相較之下，第三種負(fù)面因素的份量更重，以之抵銷被代理人原有的價值份量，屬于矯枉過正，并不能使雙方當(dāng)事人的價值份量保持平衡。第一種因素欠缺必要的倫理內(nèi)涵，將導(dǎo)致純粹的結(jié)果主義。第二種因素以現(xiàn)代私法上的風(fēng)險原則為價值基礎(chǔ)，在法倫理上可以正當(dāng)化，而且以之為表見代理的構(gòu)成要件可以使被代理人與相對人之間實現(xiàn)價值平衡。

筆者認(rèn)為，表見代理的特別構(gòu)成要件應(yīng)該包括：存在代理權(quán)表象、該代理權(quán)表象是被代理人風(fēng)險范圍內(nèi)的因素導(dǎo)致的、相對人對該代理權(quán)表象產(chǎn)生信賴而且不存在過失（即相對人是善意的）。我國《合同法》第49條所謂的“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”其實包含了上述第一個要件與第三個要件，即一方面客觀上存在使相對人產(chǎn)生信賴的理由，另一方面相對人主觀上確實產(chǎn)生了信賴，而由于該信賴是有充分理由的，所以相對人是無過失的。至于第二個要件，并不處于《合同法》第49條的文義范圍之內(nèi)，只能通過漏洞填補確立該要件。

容忍代理也須符合上述要件。在某些構(gòu)成要件上，容忍代理有特殊的表現(xiàn)形態(tài)。比如，“存在代理權(quán)表象”這個要件表現(xiàn)為：被代理人知道他人正在實施無權(quán)代理行為而不表示反對。也就是說，被代理人單純的不作為即構(gòu)成代理權(quán)表象。至于是否要求無權(quán)代理行為具有長期性與反復(fù)性，在學(xué)理上存在一定的爭議。德國學(xué)者施拉姆在《慕尼黑民法典評注》中通過對相關(guān)判例的整理認(rèn)為，在符合以下條件時，產(chǎn)生容忍代理權(quán)：（1）某人雖無代理權(quán)，但長期、反復(fù)地以代理人的身份出現(xiàn)；（2）被代理人知道這種情況但未加過問，盡管他本來能夠過問；（3）相對人在實施系爭法律行為時知道代理人長期以來的行為以及被代理人的容忍，如果相對人依據(jù)誠實信用原則并兼顧交易習(xí)慣可以將被代理人的容忍態(tài)度理解為代理人具備了代理權(quán)，而且相對人事實上已經(jīng)作了這樣的理解。34不過，有些學(xué)者認(rèn)為，容忍代理權(quán)的成立不要求代理人長期、反復(fù)地以代理人的身份行事，有的時候代理人僅僅在某一次交易中以代理人的身份行事也能成立容忍代理權(quán)。35有的學(xué)者甚至認(rèn)為，如果相對人在實施法律行為時知道被代理人事實上容忍了該法律行為，則根本不需要代理人的行為具有長期性與重復(fù)性，本次容忍就足以構(gòu)成代理權(quán)表象。36

筆者認(rèn)為，在容忍代理情形中，代理權(quán)表象的成立不應(yīng)以無權(quán)代理行為的長期性與反復(fù)性為必要，充其量只能將其作為判定相對人是否有過失的參考因素（而不是必備因素）。只要被代理人在無權(quán)代理人實施系爭代理行為時容忍了該行為，即可認(rèn)定為存在代理權(quán)之表象。如果被代理人在此前多次容忍代理人的行為，而且相對人知道這種情況，那么據(jù)此即可以判定相對人是無過失的。否則，還需要考察其他情事以判定相對人是否存在過失，從而認(rèn)定是否構(gòu)成表見代理。

就容忍代理而論，只要認(rèn)定存在代理權(quán)表象，即可同時認(rèn)定該表象是被代理人風(fēng)險范圍內(nèi)的因素導(dǎo)致的，因為該表象之成立要求被代理人明知他人正在實施無權(quán)代理行為而不表示反對，被代理人當(dāng)時只要表示反對即可阻止代理權(quán)表象之產(chǎn)生，這對他來說是輕而易舉的，易言之，代理權(quán)表象是否產(chǎn)生完全由被代理人控制，當(dāng)然應(yīng)由他自擔(dān)風(fēng)險。

關(guān)于相對人過失的認(rèn)定，應(yīng)該采用客觀的判定標(biāo)準(zhǔn)，即一個品行端正、勤謹(jǐn)?shù)慕煌鶇⑴c者應(yīng)有的合理注意。這是抽象輕過失而不是重過失的判定標(biāo)準(zhǔn)，輕過失就足以使相對人成為非善意的。法律不保護(hù)“輕信”。即便被代理人明知無權(quán)代理人正在實施代理行為而未作反對表示，而且相對人知道這一情況，關(guān)于代理權(quán)是否存在，如果有疑點，相對人仍然有義務(wù)向被代理人詢問情況。比如，甲、乙是夫妻，丙是其子，甲乙共有一房屋。某日，甲、丙協(xié)商該房屋歸丙所有。丙起草協(xié)議，甲乙均在場，甲在協(xié)議上簽了自己的名字和乙的名字，乙當(dāng)時知道甲擅自替她拿主意將房子給丙，但礙于面子，未當(dāng)場表示反對。此后房屋由甲乙居住，數(shù)年后甲死亡，乙主張當(dāng)初的協(xié)議無效，因為未經(jīng)其簽字。在該案中，簽訂協(xié)議時乙在場但卻沒有親自簽字，這是一個疑點，丙如果足夠謹(jǐn)慎，應(yīng)該詢問乙是否同意贈與房屋，畢竟贈與房屋是一項重大的財產(chǎn)處分行為。從這個意義上說，丙有過失，不能成立容忍代理。

注：

1民法通則講話編寫組：《民法通則講話》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社1986年版，第59頁；顧昂然：《民法通則概論》，北京師范學(xué)院出版社1988年版，第67頁。

2江平等編：《中華人民共和國民法通則講話》，中國政法大學(xué)出版社1986年版，第116頁。

3唐德華等：《中華人民共和國民法通則講話》，法律出版社1986年版，第75-76頁。

41986年4月2日第六屆全國人民代表大會第四次會議上，王漢斌代表全國人大法工委對《中華人民共和國民法通則（草案）》作了說明，指出該草案是在1982年起草的民法草案（第四稿）的基礎(chǔ)上起草的。

5參見何勤華、李秀清、陳頤編：《新中國民法典草案總覽》（下卷），法律出版社2003年版，第378-568頁。

6中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所民法研究室編：《外國經(jīng)濟(jì)立法選編：蘇俄民法典》，中國社會科學(xué)出版社1980年版，第23頁。

7佟柔：《中國民法學(xué)：民法總則》，中國人民公安大學(xué)出版社1990年版，第297頁。

8郭明瑞主編：《民法（第2版）》，高等教育出版社2007年版，第140頁；張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第276頁；龍衛(wèi)球：《民法總論（第2版）》，中國法制出版社2002年版，第589頁；馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社1998年版，第307頁；孔祥俊：《表見代理的適用》，《法學(xué)研究》1991年第1期。

9李永軍：《民法總論》，法律出版社2006年版，第706-707頁；李建華等：《民法總論》，科學(xué)出版社2007年版，第202頁。

10梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年第2版，第257頁；王利明：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第691頁。

11參見上海市第一中級人民法院對“珠海經(jīng)濟(jì)特區(qū)恒通生物工程制藥公司與上海海濟(jì)醫(yī)藥生物工程有限公司、中國科學(xué)院上海細(xì)胞生物學(xué)研究所技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案”作出的“（2001）滬一中知初字第165號”判決。

12參見廣州市番禺區(qū)人民法院對“廣東申星化工有限公司與余某、馬某、龔某買賣合同糾紛案”作出的“（2004）番民重字第16號”判決。

13參見上海市第一中級人民法院對“權(quán)某與中谷期貨經(jīng)紀(jì)有限公司期貨合同糾紛案”作出的“（2004）滬一中民三（商）初字第274號”判決。

14參見北京市第一中級人民法院對“北京市石景建材公司與北京市房山區(qū)建筑企業(yè)集團(tuán)總公司、王某貨款糾紛案”作出的調(diào)解書。

15參見上海市高級人民法院對“權(quán)某與中谷期貨經(jīng)紀(jì)有限公司期貨合同糾紛案”作出的“（2005）滬高民二（商）終字第91號”判決。

16Larenz/Wolf,Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts,9.Aufl.,Verlag C.H.Beck,München,2004,S.528-529；[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第261-263頁。

17代理權(quán)授予行為有兩種方式，一是內(nèi)部授權(quán)，二是外部授權(quán)。內(nèi)部授權(quán)即被代理人向代理人作出授權(quán)的意思表示，外部授權(quán)即被代理人直接向第三人作出將代理權(quán)授予代理人的意思表示。參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄、邵建東等譯，法律出版社2003年版，第861頁。

18MünchKomm/Schramm,§167 Rn.38ff.

19[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄、邵建東等譯，法律出版社2003年版，第892頁。

20MünchKomm/Schramm,§167 Rn.37ff.

21MünchKomm/Schramm,§167 Rn.40ff.

22Erman/Palm,§167 Rn.11.

23Christoph Hirsch,Der A llgemeine Teil des BGB,6.Aufl.,Carl Heymanns Verlag,K？ln,2009,S.318.

24Christoph Hirsch,a.a.O.,S.320-321.

25MünchKomm/Schramm,§167 Rn.38ff.

26[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第709-710頁。

27[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄、邵建東等譯，法律出版社2003年版，第892頁；Christoph Hirsch, a.a.O.,S.321.

28Vgl.MünchKomm/Schramm,§167 Rn.50；Larenz/Wolf,Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts,9.Aufl.,Verlag C.H.Beck,München,2004,S.894.

29我國臺灣地區(qū)“民法”第169條第1句的后半句明確規(guī)定了容忍代理，將其定性為一種表見代理，其構(gòu)成要件除了被代理人的主觀要件之外，與其他情形中的表見代理相同。

30比如河南省高級人民法院對“信陽市平橋區(qū)申平砌塊與中國建筑第七工程局第五建筑公司信陽廣電中心綜合樓項目經(jīng)理部、中國建筑第七工程局第五建筑公司工程款糾紛案”作出的“（2008）豫民再字第00107號”判決；海南省海南中級人民法院對“何某、孫某等人財產(chǎn)損害賠償糾紛案”作出的“（2002）海南民二終字第262號”判決。

31從《合同法》的立法史料看，《合同法草案（全民討論稿）》第49條規(guī)定：“代理人超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后仍然以本人名義訂立合同，或者本人知道其以本人名義訂立合同而不作否認(rèn)表示的，除相對人有過失的以外，該代理行為為有效?！痹摋l與《合同法》第49條的區(qū)別在于，《合同法》第49條規(guī)定的無權(quán)代理表現(xiàn)形態(tài)有三種，即沒有代理權(quán)時的無權(quán)代理、越權(quán)代理、代理權(quán)終止后的無權(quán)代理，而該條規(guī)定的無權(quán)代理表現(xiàn)形態(tài)是容忍代理、越權(quán)代理、代理權(quán)終止后的無權(quán)代理。在《合同法草案》最終審議通過時，立法者將容忍代理改為沒有代理權(quán)時的無權(quán)代理，使其更具普適性。這表明，把容忍代理定性為一種表見代理是符合立法者本意的。

32章戈：《表見代理及其適用》，《法學(xué)研究》1987年第6期；孫鵬：《表見代理構(gòu)成要件新論——以被代理人的過錯問題為中心》，《云南大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2004年第1期；馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社1998年版，第306頁；李錫鶴：《民法哲學(xué)論稿》，復(fù)旦大學(xué)出版社2009年第2版，第506-507頁。

33尹田：《論表見代理》，《政治與法律》1988年第6期；尹田：《我國新合同法中的表見代理制度評析》，《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第5期；龍衛(wèi)球：《民法總論（第2版）》，中國法制出版社2002年版，第589頁。

34MünchKomm/Schramm,§167 Rn.47.

35Reinhard Bork,A llgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs,2.Aufl.,Mohr Siebeck,Tübingen,2006, S.585.

36Erman/Palm,§167 Rn.15.