古瑞華

(1.武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072；2.信陽師范學(xué)院 政法學(xué)院，河南 信陽 464000)

一、 問題的提出

親手犯又名自手犯、固有犯，最早由德國刑法學(xué)家賓丁(Binding)于1906年提出，通常被認(rèn)為是以間接正犯的形式不可能犯的犯罪。日本學(xué)者大冢仁認(rèn)為，自手犯是為了實(shí)現(xiàn)犯罪需要，正犯者自身直接實(shí)施犯行，采取利用他人的間接正犯的形式不能成立的犯罪[1]。盡管學(xué)界關(guān)于其地位至今仍存在爭論，但目前在日本肯定說已成通說[2]。近年來，我國刑法學(xué)界對該問題也進(jìn)行了一定的探討，對其理論地位給予了某種認(rèn)可，認(rèn)為親手犯對防止間接正犯泛化具有限定性功能，有助于維護(hù)構(gòu)成要件的定型性。

親手犯與身份犯、舉動(dòng)犯、不作為犯關(guān)系密切，其中尤以親手犯與身份犯的關(guān)系最為復(fù)雜。本文試從剖析身份犯中不同類型的實(shí)行行為角度，探討親手犯與身份犯的關(guān)系，以及其在身份犯中的存在狀態(tài)，以求清晰地界定親手犯外延，促進(jìn)親手犯理論的不斷深入。

二、 親手犯與身份犯關(guān)系的梳理與反思

(一) 二者關(guān)系梳理

身份犯是指刑法規(guī)定的以某種特殊主體作為犯罪成立條件或影響刑罰輕重的犯罪，前者被稱為真正的身份犯，后者被稱為不真正的身份犯。對于不真正的身份犯是否存在親手犯的空間，國內(nèi)學(xué)界普遍持否定態(tài)度[3]，在此主要探討真正的身份犯與親手犯的關(guān)系問題。圍繞真正的身份犯與親手犯的關(guān)系，主要存在以下三種學(xué)說。

1.同一說

該說認(rèn)為，在真正的身份犯中，身份是區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的標(biāo)志。從一般意義上講，刑法將某一特殊身份作為特定犯罪的主體要件加以規(guī)定后，針對該犯罪的實(shí)行犯即正犯而言，只能由具有特殊資格者才能構(gòu)成，無資格者只能構(gòu)成該犯罪的教唆犯或幫助犯，而不能成立正犯。從這一點(diǎn)來講，可以說只有有身份者親自實(shí)施犯罪構(gòu)成行為，才可以構(gòu)成該身份犯的正犯，這實(shí)際上就是承認(rèn)了所有的真正身份犯都是親手犯。德國刑法學(xué)者邁耶支持該觀點(diǎn)。邁耶認(rèn)為，某種犯罪只能“親手”實(shí)行，是指他手性的實(shí)行無法構(gòu)成要求所描述的行為，如在身份犯的情況下，“招致”“實(shí)行行為”的人不是作為正犯資格的人如非公務(wù)員，他手正犯因一身專屬之事由是不可能的，亦即公務(wù)員無法以他手正犯的形態(tài)實(shí)施職務(wù)犯罪。納格勒認(rèn)為，在身份犯中，規(guī)范的命令或禁止僅指向特定的人時(shí)才屬于自手犯，認(rèn)為身份犯是以主體具備一定身份為要件的犯罪，沒有這種身份就不能成立身份犯。因此，即使利用有身份而不負(fù)刑事責(zé)任的人實(shí)施犯罪，無身份之人也不能成立該身份犯的間接正犯，因而主張純正身份犯都是親手犯，無存在間接正犯的可能，日本的正田滿三郎、大谷實(shí)等，都持此說[4]。

2.排斥說

排斥說認(rèn)為，身份犯中沒有親手犯存在的余地，一切犯罪均可以構(gòu)成間接正犯。自手犯因而失去了存在的空間，因而在身份犯中更無立足之地，但立論根據(jù)又有不同。(1)持因果關(guān)系者認(rèn)為，只要利用他人實(shí)施犯罪的行為與犯罪結(jié)果之間存在因果關(guān)系，就成立共犯，并不要求結(jié)果由行為人親自為之，李斯特、大場茂馬持此觀點(diǎn)[5]。(2)持?jǐn)U張的正犯理論的學(xué)者認(rèn)為，凡對犯罪構(gòu)成的結(jié)果的實(shí)現(xiàn)給予了任何條件者，都是實(shí)施了符合構(gòu)成要件的實(shí)行行為者，都是正犯。法律為了對正犯依不同情況在刑罰適用上加以區(qū)別對待，因而規(guī)定了教唆犯與幫助犯(即大陸法系刑法理論中的從犯)，所以，從實(shí)定法的意義上講，正犯者就是除從犯以外成為實(shí)施構(gòu)成要件原因的人。這種觀點(diǎn)為Winter、E.修密特、宮本、竹田等學(xué)者所支持[6]。(3)也有學(xué)者從法益侵害的角度來否定親手犯這一概念，理由是“既然所有的刑罰法規(guī)均存在法益侵害，即便是以間接正犯這一形式來實(shí)施，只要侵害了保護(hù)法益，便沒有理由否定犯罪成立”[7]。臺(tái)灣學(xué)者韓忠謨認(rèn)為，犯罪之成立，以有責(zé)任能力人有責(zé)惹起客觀之犯罪事實(shí)即法益之侵害為要件，以間接正犯而言，利用者本身具有故意及責(zé)任能力，同時(shí)被利用者實(shí)施了客觀的犯罪事實(shí)，則犯罪要件即屬具備，即使利用者欠缺某種犯罪成立之身份，只要被利用者有此身份，仍然依正犯承擔(dān)刑事責(zé)任[8]。(4)還有學(xué)者從行為支配說理論來否定親手犯。日本學(xué)者林干人認(rèn)為，即使行為人自己不能親自直接實(shí)施符合構(gòu)成要件的行為，但只要充足了單獨(dú)犯的歸責(zé)原理，且對對方形成高度的支配，就沒有否認(rèn)構(gòu)成間接正犯的理由[9]。

3.交叉說

關(guān)于身份犯中是否存在親手犯的問題，交叉說認(rèn)為不能一概而論，應(yīng)根據(jù)不同的情況區(qū)別對待，爭議主要圍繞“有身份者是否可以利用無身份者實(shí)施某身份犯”，以及“無身份者是否可以利用有身份者實(shí)施該身份犯”兩個(gè)問題展開。日本學(xué)者西原春夫?qū)⒂H手犯分為真正的自手犯和不真正的自手犯，前者是在任何情況下都不可能實(shí)施間接正犯形態(tài)的犯罪；后者是有一定身份、目的的資格的人可以利用不具有此種資格的人實(shí)施該身份犯，而相反的情況卻是不可能的。他認(rèn)為，身份犯中的偽證罪是真正的自手犯，而受賄罪、強(qiáng)奸罪、偽造罪、誣告罪都是不真正的親手犯。我國刑法學(xué)家陳興良教授認(rèn)為，在純正身份犯是由法定的身份構(gòu)成的情況下，沒有特定身份的人不可能利用有身份的人實(shí)施這種犯罪而構(gòu)成間接正犯；而在純正身份是由自然身份構(gòu)成的情況下，沒有身份的人可以利用有身份的人實(shí)施這種犯罪而構(gòu)成間接正犯[10]。林維教授認(rèn)為，在純正身份犯中，區(qū)別親手犯的標(biāo)準(zhǔn)并非自然身份與法定身份的標(biāo)準(zhǔn)，而是能力犯與義務(wù)犯的區(qū)別。有些身份犯中的身份看似自然身份，如虐待罪中的親屬，但是它并非是一種單純的自然身份，而是意味著一種義務(wù)，無身份者亦不可能構(gòu)成該罪的間接正犯。因此，在能力犯中，無身份者可構(gòu)成該身份犯的間接正犯；而在義務(wù)犯的情況下，無身份者則既不可能構(gòu)成該身份犯的直接正犯亦不可能構(gòu)成該罪的間接正犯[11]。也有學(xué)者根據(jù)身份在身份犯中的作用，將純正身份犯分為三種情形：第一，犯罪行為的內(nèi)容決定了只有具有一定法律地位和職權(quán)的人才能實(shí)施，其他人沒有實(shí)施這種行為的法律條件和能力；第二，根據(jù)犯罪行為的客觀內(nèi)容，雖然不具有特定身份的人也可以實(shí)施，但是只有具有特定身份的人實(shí)施，其違法性才能達(dá)到構(gòu)成要件預(yù)定的程度；第三，犯罪的事實(shí)性質(zhì)決定，只有具備一定自然屬性的人才有能力使刑法所保護(hù)的法益受到侵害，其他人無法實(shí)施危害行為。第一種情形的身份犯，是純正的親手犯，如枉法裁判罪；第二種情形屬于正向的不純正親手犯，即有身份者可以利用無身份者實(shí)施該犯罪，而無身份者卻不能，如日本刑法中的尊親屬殺人罪，以及我國刑法中的私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報(bào)罪；第三種情形屬于反向的不純正親手犯，即無身份者可以利用有身份者構(gòu)成該犯罪的間接正犯，而有身份者卻不可以利用無身份者構(gòu)成該罪，如強(qiáng)奸罪[12]。

(二) 對上述學(xué)說之反思

筆者認(rèn)為，上述幾種觀點(diǎn)中，同一說與排斥說在研究角度和結(jié)論上均不妥。在研究角度上，以往研究多將親手犯作為間接正犯的衍生物看待。誠然，親手犯最初是在回答“不能成為直接正犯的人，是否均能成為間接正犯”的問題時(shí)被提出的，應(yīng)當(dāng)說共犯是從屬性學(xué)說下的必然產(chǎn)物，然而后來持?jǐn)U張正犯觀點(diǎn)的學(xué)者也接受了親手犯這一概念。這表明親手犯有自身的獨(dú)立意義，研究親手犯不應(yīng)再從間接正犯的角度進(jìn)行，而應(yīng)從該犯罪的性質(zhì)來考量主體與行為是否可以分離。在研究結(jié)論上，同一說將親手犯與身份犯等同，認(rèn)為所有身份犯均不存在間接正犯，將會(huì)導(dǎo)致實(shí)踐中諸多事實(shí)上通過他人犯罪情形不得不作共犯甚至是無罪處理，這將大大削弱刑法保護(hù)法益的基本機(jī)能。而排斥說則走向了另一個(gè)極端，認(rèn)為身份犯不存在親手犯的空間，所有的身份犯均可以通過間接正犯的形式完成犯罪。這種看法必將使間接正犯的有限功能過度泛化，有損構(gòu)成要件的定型性，最終危害罪刑法定原則的根基。

至于交叉關(guān)系說，我們認(rèn)為其觀點(diǎn)認(rèn)識(shí)到了絕對肯定與絕對否定的上述詬病，基本上是正確的，但在論證過程中也存在一些缺陷，表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面。一方面，基于交叉關(guān)系說在解釋論上的內(nèi)部矛盾，導(dǎo)致當(dāng)部分實(shí)行行為可以與主體分離時(shí)構(gòu)成間接正犯還是親手犯的爭議。例如，針對受賄罪，折中說普遍認(rèn)為屬于不純正親手犯，即有身份者可以利用其他有身份者或者無身份者實(shí)施，但是，反之則不能，故屬于正向的不純正親手犯。而對于強(qiáng)奸罪，則與受賄罪正好相反，屬于反向的不純正親手犯。通說認(rèn)為，受賄罪的客體是國家工作人員的職務(wù)廉潔性，其客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的行為。該罪的實(shí)行行為因此具體包括以下幾個(gè)方面的要素：一是利用職務(wù)上的便利；二是索取或者非法收受他人財(cái)物；三是為他人謀取利益[13]。學(xué)界在探討身份犯能否利用無身份而有故意的工具時(shí)，往往以公務(wù)員甲利用無公務(wù)員身份的妻子收受賄賂的情況為例，肯定甲成立受賄罪的間接正犯。也就是說在有身份者利用無身份者實(shí)施部分實(shí)行行為之時(shí)，有身份者也構(gòu)成受賄罪的間接正犯。如果按照這個(gè)邏輯，強(qiáng)奸罪中有身份者也可以利用無身份者來實(shí)施該犯罪，強(qiáng)奸罪的實(shí)行行為包含了暴力(或脅迫)及奸淫兩部分，屬于復(fù)行為犯，雖然男性無法利用女性實(shí)施其中的奸淫行為，但是利用女性實(shí)施暴力或脅迫行為則完全可能。那么，當(dāng)男性利用有故意之女性實(shí)施暴力行為，而自己實(shí)施單純的奸淫行為時(shí)，男性也當(dāng)構(gòu)成強(qiáng)奸罪的間接正犯。然而，這與折中說關(guān)于強(qiáng)奸罪屬于反向的不純正親手犯的觀點(diǎn)是背道而馳的，這就暴露了該說前后不一的體系性矛盾。另一方面，交叉關(guān)系說在論證身份犯中親手犯的范圍時(shí)，一般將其分為“有身份者是否可以利用無身份者實(shí)施該罪”與“無身份者是否可以利用有身份者實(shí)施該罪”兩個(gè)問題，分別探討兩種情形下有身份者和無身份者是否能夠構(gòu)成該身份犯的間接正犯。通常會(huì)將受賄罪認(rèn)定為不真正親手犯，因?yàn)閲夜ぷ魅藛T可以利用非國家工作人員實(shí)施，但是非國家工作人員不可以利用國家工作人員實(shí)施。同樣是不真正親手犯，強(qiáng)奸罪則被認(rèn)為是有身份者不能利用無身份者實(shí)施，但無身份者可以利用有身份者實(shí)施。值得注意的是，受賄罪構(gòu)成的間接正犯是屬于“利用有故意無身份的工具”之類型，而強(qiáng)奸罪構(gòu)成的間接正犯則是屬于“利用無責(zé)任能力”之類型。也就是說，在判定是否構(gòu)成間接正犯時(shí)，兩個(gè)問題并沒有從同一個(gè)角度或?qū)用娉霭l(fā)，這難免也會(huì)影響作為間接正犯對立物的親手犯的判斷標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一性。應(yīng)該說，利用“有故意的工具”的間接正犯是身份犯和目的犯的特有類型，應(yīng)當(dāng)在這個(gè)類型基礎(chǔ)上研究身份犯與親手犯的關(guān)系更為恰當(dāng)。這樣，在上述受賄罪或強(qiáng)奸罪中，無身份者能否利用知情的有身份者本身在客觀上能否稱得上“利用”，不免受到質(zhì)疑。因?yàn)楸焕谜呒从猩矸菡叽藭r(shí)既是適格主體，主觀上又有相應(yīng)的故意，同時(shí)客觀上實(shí)施了構(gòu)成行為。與其說無身份者利用有身份者不如說是教唆或者幫助有身份者更為合適。至于“無身份者能夠利用不知情的有身份者實(shí)施身份犯的犯罪實(shí)行行為視為親手犯”的問題，在絕大多數(shù)情況下是不應(yīng)承認(rèn)的，因?yàn)椋藭r(shí)對于利用者而言，既沒有該罪要求的身份，又未實(shí)施該罪的構(gòu)成要件行為。親手犯所討論的主體與行為分離時(shí)該行為主體是否構(gòu)成正犯，而在這種情況下，非身份者既不具有身份，又沒有實(shí)施該身份犯之實(shí)行行為，不屬于親手犯研究的范疇，因此所謂反向的不真正親手犯似乎也無探討之必要。

三、身份犯與親手犯關(guān)系之證成：從實(shí)行行為類型的角度

筆者認(rèn)為，探討身份犯與親手犯的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)從親手犯要求行為的主體與實(shí)行行為之間密不可分的關(guān)聯(lián)這一性質(zhì)出發(fā)來考察其在身份犯中的存在形態(tài)。親手犯中，行為主體和實(shí)行行為之所以不可分離，取決于以下兩個(gè)因素：一是法益侵害的可能性；二是構(gòu)成要件類型化的要求。

在一些場合，行為與行為主體一旦完全分離，則刑法預(yù)設(shè)的法益不可能遭受到侵害，那么這類犯罪就屬于親手犯，例如受賄罪、偽證罪。以收受型受賄罪為例，其行為構(gòu)造由“以利用職務(wù)便利，為他人謀利益”的承諾行為和“收受他人財(cái)物”兩部分構(gòu)成?！笆帐芩素?cái)物”的行為可以本人實(shí)施，而“利用職務(wù)上便利，為他人謀利益”卻無法由受賄主體之外的其他人(包括非國家工作人員和其他國家工作人員)來完成，否則受賄罪保護(hù)的法益即國家工作人員職務(wù)的廉潔性(不可收買性)就不會(huì)受到侵害；而收受他人財(cái)物的行為只是其受賄的表層行為，既可以由受賄主體親自實(shí)施，也可以由其他人代為實(shí)施。2007年7月8日最高人民法院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第七條第一款規(guī)定：國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，授意請托人以本意見所列形式，將有關(guān)財(cái)物給予特定關(guān)系人的，以受賄論處。該司法解釋可以為上述觀點(diǎn)提供佐證。

在另一種場合，行為主體與行為分開后，雖然該罪保護(hù)的法益仍然會(huì)受到侵害，但是基于構(gòu)成要件類型化的要求，需要對其進(jìn)行除罪化或別罪化的規(guī)定。構(gòu)成要件符合性作為大陸法系刑法中犯罪成立的第一要件，是先行于違法性和有責(zé)性的，它具有重要的理論機(jī)能和社會(huì)機(jī)能。構(gòu)成要件符合性的理論機(jī)能表現(xiàn)為：只要構(gòu)成要件符合性不被承認(rèn)，就沒有違法性或責(zé)任判斷的余地。另外，構(gòu)成要件符合性在正面上也有推定違法甚至有責(zé)的機(jī)能。符合構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)男袨樵瓌t上被推定為具有違法性甚至有責(zé)任，違法性與有責(zé)性的判斷只需通過排除法即可完成，即看是否存在違法阻卻事由或者責(zé)任阻卻事由。構(gòu)成要件的社會(huì)機(jī)能表現(xiàn)為：構(gòu)成要件符合性將犯罪主觀及客觀方面給予明確定型后，對于不符合構(gòu)成要件的行為作除罪化或個(gè)別化處理，同時(shí)也能指示國民規(guī)范其行為，這樣就可達(dá)到刑法保障人權(quán)和維護(hù)秩序機(jī)能的統(tǒng)一。例如脫逃罪，其犯罪主體要求是依法被關(guān)押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人，該罪保護(hù)的客體是國家司法機(jī)關(guān)對罪犯、被告人、犯罪嫌疑人的正常監(jiān)管秩序。該特殊身份能否與脫逃行為分離呢？事實(shí)上，也存在這樣的情形。例如，看守所的警察私放被關(guān)押的犯罪嫌疑人，而犯罪嫌疑人借機(jī)逃走的情形中，該警察的行為可否被評(píng)價(jià)為以“無身份者利用有身份者”的方式構(gòu)成脫逃罪的間接正犯呢？筆者認(rèn)為這種情形下警察的行為被評(píng)價(jià)為脫逃行為著實(shí)不妥，因?yàn)檫@種評(píng)價(jià)已經(jīng)超出了脫逃罪犯罪構(gòu)成定型的要求，應(yīng)在刑法的框架內(nèi)從脫逃罪以外的犯罪罪名中尋求能夠包納該行為的構(gòu)成要件類型，如按照私放在押人員罪論處更為合適。

由上述親手犯兩方面的要求，我們在分析身份犯中哪些屬于親手犯，哪些不屬于親手犯時(shí)就有了較明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)主體和行為分離是否仍可對特定法益造成侵害且不違背構(gòu)成要件類型化的要求，我們可以將身份犯中的犯罪實(shí)行行為分為三種類型：可以讓渡的行為、部分可以讓渡的行為、不可讓渡的行為。

可以讓渡的實(shí)行行為是指在身份犯中，實(shí)行行為可以由有身份者實(shí)施，也可以由無身份者實(shí)施。如我國刑法第253條規(guī)定的“郵政工作人員私自開拆或者隱匿、毀棄郵件、電報(bào)罪”。該罪中犯罪主體是郵政工作人員，實(shí)行行為是私自開拆或者隱匿、毀棄郵件、電報(bào)。這種實(shí)行行為可以由郵政工作人員親自實(shí)施，當(dāng)然也可以由其指示知情但無身份的第三人實(shí)施，因此可以成立間接正犯而排除親手犯。另如虐待罪，主體是有撫養(yǎng)、贍養(yǎng)及扶養(yǎng)義務(wù)的家庭共同成員，如在外工作的唯一贍養(yǎng)人授意保姆對受害人進(jìn)行長期打罵、凍餓等虐待行為，則該贍養(yǎng)人構(gòu)成虐待罪的間接正犯。

部分可以讓渡的實(shí)行行為主要針對復(fù)行為犯的身份犯而言，比如受賄罪、強(qiáng)奸罪等。受賄罪中“收受他人財(cái)物的行為”可以由國家工作人員本人實(shí)施，也可以由其以外的他人實(shí)施；但是“利用職務(wù)便利，為他人謀取利益”的要件則只能由其本人實(shí)施，如此受賄罪的客體即國家工作人員職務(wù)的廉潔性方會(huì)受到侵害。由于利用者本人實(shí)施了實(shí)行行為的一部分，因而認(rèn)定存在成立直接正犯與間接正犯兩種可能。具體說來，有學(xué)者認(rèn)為，在這種情況下完全可以利用者所實(shí)施的行為的性質(zhì)論其是否為間接正犯或直接正犯。由于利用者實(shí)施的行為并非復(fù)行為犯的中心行為或本質(zhì)行為，因而此時(shí)仍不能認(rèn)為他所實(shí)施的行為乃是直接正犯，或者其形式上部分乃是直接實(shí)行，因?yàn)闆Q定行為或結(jié)果行為為間接實(shí)行，在整體上直接實(shí)行的次要行為從屬于間接實(shí)行的決定行為，故而認(rèn)定為間接正犯，而不宜認(rèn)定為既是間接正犯又是直接正犯[11]。我們認(rèn)為，這段論述是十分精辟的。以此為論據(jù)，在受賄罪中，雖然“非法收受他人財(cái)物”的行為可以由他人代為實(shí)施，但有身份者必須同時(shí)要實(shí)施“利用職務(wù)之便，為他人謀利益”的行為，且這一行為是受賄罪得以成立的最根本的特征，因而盡管實(shí)行行為之一部分可以由他人實(shí)施，但由于在復(fù)行為犯中“實(shí)行型”的間接正犯所要求具備的實(shí)質(zhì)條件限制，對于有身份者予以認(rèn)定是仍以直接正犯論為宜。那種認(rèn)為有身份者在此情況下成立間接正犯的觀點(diǎn)恰恰是忽略了這一點(diǎn)，僅從形式上去理解間接正犯的結(jié)果。所以，這種情況下，我們可將其稱為部分親手犯，即一部分實(shí)行行為可以與犯罪主體分離，但另一部分則無法與犯罪主體分離。

不可讓渡的實(shí)行行為則是全部實(shí)行行為必須由有身份者完全實(shí)施，而不存在利用他人實(shí)施可能的情況。由于構(gòu)成要件定型性的要求，主體和行為根本無法分離，如我國刑法中的醉酒駕駛形式的危險(xiǎn)駕駛罪、脫逃罪，以及日本刑法中的“鴉片煙吸食罪”。在這些犯罪中，構(gòu)成要件定型性要求行為與犯罪主體必須綁定，才可謂為“醉酒駕駛”或者“脫逃”，故這類犯罪屬于真正的親手犯。例如醉酒駕駛罪，該罪保護(hù)的法益是公共安全，行為人明知醉酒駕駛會(huì)危及公共安全，仍然選擇酒后駕駛，即構(gòu)成該罪。但是，是否醉酒人可利用其他非醉酒人實(shí)施該犯罪？抑或其他非醉酒人可以利用醉酒人駕駛而自己構(gòu)成醉酒駕駛罪？則需要進(jìn)一步研究。客觀上說，上述兩種情況均有可能出現(xiàn)，而且也確實(shí)對公共安全造成危害，但是否可以據(jù)此就確認(rèn)醉酒者可以利用其他非醉酒者或者其他非醉酒者可以利用該醉酒者從而構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪呢？例如，甲明知乙有病理性醉酒的癥狀，在乙喝醉的情況下，仍慫恿乙開車回家，途中被交警攔下，后查出乙因病理性醉酒而喪失行為能力，不負(fù)刑事責(zé)任，那么甲是否成立醉酒駕駛類型的危險(xiǎn)駕駛罪的間接正犯呢？筆者認(rèn)為答案是否定的。因?yàn)槲ｋU(xiǎn)駕駛罪的構(gòu)成要件類型化行為有兩種情形：一是在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車追逐競駛，情節(jié)惡劣的；二是在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的。第二情形針對醉駕設(shè)定，其行為主體是在醉酒狀態(tài)下駕駛機(jī)動(dòng)車的自然人，處罰的重點(diǎn)是醉酒狀態(tài)下駕駛機(jī)動(dòng)車對公共安全的潛在危險(xiǎn)性。如果將醉酒和駕駛行為分割，就超出了該條構(gòu)成要件類型行為規(guī)范的范圍，因而不得被評(píng)價(jià)為醉酒駕駛形式的危險(xiǎn)駕駛罪。當(dāng)然否認(rèn)甲的行為構(gòu)成醉駕方式的危險(xiǎn)駕駛罪，并不意味著不需要承擔(dān)任何刑事責(zé)任，結(jié)合其主客觀方面的因素，也可能被評(píng)價(jià)為故意殺人罪或者以危險(xiǎn)方法危害公共安全等犯罪。

四、結(jié)語

通過對身份犯中犯罪實(shí)行行為類型的分析，我們可以將身份犯與親手犯的關(guān)系歸納為交叉關(guān)系比較適宜：當(dāng)身份犯中的實(shí)行行為因法益侵害及構(gòu)成要件定型性兩方面的要求而屬不可讓渡于他人之行為時(shí)，該身份犯則屬于絕對的親手犯；如屬于部分可讓渡之行為時(shí)，即可被讓渡之行為屬于該身份犯實(shí)行行為之非本質(zhì)性行為，而本質(zhì)性行為無法讓渡，則該身份犯即屬于部分親手犯；另如身份犯中的實(shí)行行為可以完全讓渡與非身份犯者實(shí)施，則不屬于親手犯。當(dāng)然，親手犯除了存在于身份犯中外，還部分地存在于舉動(dòng)犯及純正不作為犯等其他犯罪形態(tài)當(dāng)中，在此不作贅述。

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