姚萬勤

（海南大學 法學院，海南 ?？?570228）

試論我國 “見危不救”犯罪化制度性建構

姚萬勤

（海南大學 法學院，海南 海口 570228）

見危不救犯罪化是世界各國的立法趨勢。目前我國從解釋論的角度對真正不作為的義務來源進行擴張、將見危不救納入犯罪的做法似有不妥。但從法文化的傳承性以及刑法保護法益的目的性出發(fā)，可在我國刑法中增設 “見危不救罪”，并在立法論中對其成立范圍進行一定程度的限制。

見危不救；不作為犯；保證人；先行行為

“見危不救”能否用刑法予以規(guī)制，這在我國是一個無法回避的話題。早在2001年的全國人民代表大會上，就有32位代表提出要在我國增設“見危不救”、“見死不救”罪名，然而由于各種原因，該議案一直被擱置。但是在經濟高速發(fā)展、人們道德缺失泛化的今天，筆者認為應該在我國增設此罪名。尤其是經過湖北荊門的 “天價打撈門”事件以及于最近發(fā)生在廣東佛山的 “小悅悅事件”之后，僅停留于口誅筆伐已不能有效遏制該類事件的再發(fā)生，從刑法的角度予以規(guī)制勢在必行。

一、傳統(tǒng)解釋理論的困境——不作為義務的解讀

在刑法理論中，存在作為犯與不作為犯的劃分。作為犯是指行為人以積極的身體動靜實施構成要件的行為，即違反了刑法規(guī)范中的禁止規(guī)范而構成的犯罪，例如用刀砍殺他人的行為。不作為犯是指行為人違反命令規(guī)范而不去實施刑法構成要件的行為，即行為人負有刑法要求必須履行的某種特定義務，能夠履行而沒有履行的行為。［1］167如果以作為方式規(guī)定的犯罪，也可以由不作為的方式予以實現的話，在刑法理論中被稱為不真正不作為犯。例如殺人罪，既可以是積極利用身體活動結束他人的生命，也可以是在他人處于危難之中不給于救助而致他人死亡的行為。本來，不真正不作為犯是以作為形式所規(guī)定的，應該只能認可作為的實行行為，但是也認可了與其正好相反的實行行為，因此，應當依據何種根據、在何種范圍內承認該構成要件的實行行為，成為重大課題。

（一）德、日刑法中不真正不作為犯義務來源的爭論

在德國、日本刑法中，就不真正不作為犯而言，并不是只要不作為與構成要件的結果之間具有因果關系，就肯定構成要件符合性。質言之，不能單純地依據因果關系來確定不真正不作為犯義務來源，否則必然擴大處罰范圍，從而有違罪刑法定原則。德國刑法學者Johannes Nagler提出的保證人說，即指發(fā)生了某種犯罪結果的危險狀態(tài)中，負有應該防止其發(fā)生的特別義務的人，保證人雖然能夠盡其保證義務，卻因懈怠而不作為時，就能成為基于不作為的實行行為。［2］于是在德國、日本刑法理論和判例中，將基于保證人地位的作為義務視為不真正不作為犯的構成要件要素，即只有基于保證人地位形成的作為義務才可視為義務的來源。這已經成為德日刑法中的通說。那么什么樣的義務可以成為保證人的義務呢？這是一個有爭議的問題。在日本刑法理論中存在形式的法義務說與實質的法義務說之間的對立。但是，對于該論題還沒有哪一種理論學說成為國內的通說，就實質的法義務說而言并非沒有疑問，就排他性支配領域說而言，“在過失犯的領域通常的承認同時犯的，但在過失犯的場合不能肯定個別的行為對于結果的排他的支配，也就是說承認同時犯和認可排他性之間是矛盾的，不能將排他的支配當做作為犯和不作為犯的共同的要件”［3］。具體的依存說提出的具體標準并不明確，可能導致結論的不妥當。先行行為與危險創(chuàng)造說雖然在判斷標準上予以明確，但在處罰范圍的限制上仍不盡理想。

（二）我國刑法中不真正不作為犯義務來源的爭論

在我國刑法中，并沒有涉及到保證人的學說，目前最大的爭議主要還是集中在形式的法義務說之中，即主要存在五義務來源說與四義務來源說之間的對立。五義務說認為，不真正不作為犯的義務來源包括 “法律上的明文規(guī)定、職務上和業(yè)務上的要求、行為人的先行行為、自愿承擔的某種特定義務、特殊場合下公共秩序和社會道德要求履行的特定義務”［1］171。而形式的四分說認為在特殊場合下，公共秩序和社會道德要求履行的特定義務并不能成為不真正不作為犯義務來源。［4］換言之，公共秩序和社會道德這樣的義務能否成為不真正不作為犯義務來源是目前最大的爭議。例如，兩個談戀愛的人之間是否具有救助的義務？相約登山的人之間是否具有相互救助的義務？看見火災而不報警能否構成不作為的放火罪？有論者認為將其作為不真正不作為犯的來源 “是維護法律尊嚴，實現刑法功能的需要。對那些嚴重侵蝕社會風氣，敗壞社會公德，破壞公共秩序的行為，不僅要從道德上予以譴責，更要用法律制裁之”［5］。有學者認為，“道德義務只有在法律有了明確規(guī)定的情況下，才能上升為法律義務，如果法律對此情狀沒有規(guī)定，單純的不救助行為是不可罰的。”［6］

（三）解釋路徑的困境及筆者的立場

其一，如果承認公共秩序和社會道德這樣的義務能成為不真正不作為犯義務來源的話，那么針對本文開頭的兩則案例，就可以追究行為人不作為的殺人罪，但是這樣的結論難以讓人接受。誠如此的話，那么刑法不再是保障人權的大憲章，對他人權益反而可以恣意地侵犯，所以從刑法作為保障法的角度而言，不能承認公共秩序和社會道德這樣的義務成為不真正不作為犯義務來源。

其二，日本法中的確存在包括先行行為在內的習慣、條理產生的作為義務，即基于誠實信用原則或公序良俗而產生的作為義務。但此處的公序良俗等是由先行行為而產生的義務，否則不能予以承認，因為先行行為為作為義務根據的趣旨，在于由自己的行為使產生結果發(fā)生的危險者能夠立足結果發(fā)生的地位，在于道理上社會期待這種防止，可以承認能夠支配構成要件結果發(fā)生危險的地位。［7］

其三，如果能夠承認該種義務成為不作為犯的義務來源的話，那么必然有違罪刑法定這一鐵律。因為刑法是最嚴厲的處罰法，所以由其規(guī)定的犯罪和刑罰必須以其明文規(guī)定為限，這樣才能保障行為人的自由。現代法治國家基本都通過罪刑法定原則來限定國家的刑罰權，以防止根據國家權力的刑罰權的恣意行使，不至于擾亂個人的權力和自由。倘若承認了該種義務的話，那么刑法又必然淪為專制的工具。故國民道義觀念的作為義務，也必須在國家刑罰法規(guī)的解釋上作為考慮，這也是罪刑法定主義原則下的當然要求。

基于以上三種理由，筆者認為不應當將公共秩序和社會道德這樣的義務作為不真正不作為犯的義務來源。換言之，如果想將本文上述的兩則案例解釋為犯罪至少在解釋論上存在障礙。如果堅持日本刑法理論中實質的法義務來源說，也不能肯定見死不救的行為成為犯罪，因為至少相對于行為人而言并不存在保證人的地位，從而也就否定了冷漠行為人的行為性，不能予以科處相應的刑罰。

二、“見危不救”立法路徑可行性分析

在中國經濟高速發(fā)展的今天，對見危不救者尚無具體的法律對策，雖然公眾的輿論可以對其進行多種形式道德意義的責難，但眾多的批評和譴責并不能喚醒見危不救者的良知。所以僅僅通過道德輿論調整以防止該類事件的發(fā)生已顯得力不從心，人們如果想避免該種情況的繼續(xù)發(fā)生，有必要在立法路徑中予以完善。基于以下理由，筆者主張可以在我國設立 “見危不救”罪。

（一）從法文化傳承的角度而言，我國古代早有處罰 “見危不救”的立法例。我國秦代的法例中規(guī)定：“有賊殺傷人沖術，偕旁人不援，百步中比（野），當貲二甲?！保?］意為有賊人在大道上致他人受傷，而百步之內的旁人不予以救助的話，應當罰兩件戰(zhàn)甲。及至唐宋時期，法例如此規(guī)定的也不乏其例，如 《唐律疏議》第28卷：“諸鄰里被強盜及殺人，告而不救助者，杖一百；聞而不救助者，減一等。力勢不能赴救者，速告隨近官司，若不告者，亦以不救助論?！痹?、明、清朝也都有處罰 “見危不救”的規(guī)定。從法文化傳承性的角度，筆者認為在我國現階段設立 “見危不救罪”并不會讓人感到突兀與不適。

（二）從法與道德關系的角度而言，兩者并不是絕對的對立關系，在具備一定的條件之后，某些道德完全可以轉化為現實中的法律?！胺珊偷赖麓碇煌囊?guī)范性命令，然而他們控制的領域卻在部分上是重疊的，道德中有些領域是位于法律管轄之外的，而法律中也有些部門幾乎是不受道德判斷影響的?！保?］換言之，道德對法律的創(chuàng)制具有指導作用，任何社會的法律都必須順應該社會流行的道德觀念的要求，否則就難以有效發(fā)揮作用。因此，立法者在創(chuàng)制法律時，必須以道德的基本原則和精神為指導，反映道德的基本要求。就像我們可以根據道德了解法律應該是什么那樣，我們也可以將法律作為道德領域的深度思考的指針。［10］例如英國歷史上，通過拒絕死刑英國法采取了一種蓋過 “大眾道德觀”強烈傾向的立場。同樣，法律順應 “大眾道德觀”的變化而改變的例子也很容易舉出。例如我國歷史上曾經一度依據刑事政策的考慮而處罰墮胎的行為，而現在在我國刑法典中沒有將墮胎罪入刑。又如一些針對婚姻家庭的違法行為而將其犯罪化的做法想必也是支持 “大眾道德觀”的強烈傾向的結果，因為在大眾看來，戀愛自主、婚姻自由是現代文明的象征，那些通過暴力干涉婚姻自由的行為必然有違大眾的道德觀，所以我國刑法中必然對其進行相應的規(guī)制?！耙娢２痪取痹疽彩堑赖抡{整的范疇，然而面對日益增多的案件，我們一味寄望于國民素質的整體提高，但國民整體道德水平的提高并不是一朝一夕就能夠完成的，而法律的頒布可制定出誠實和人道的標準，最終改變和提高現有的道德水平。就此而論，“見危不救”入刑必然反映 “大眾道德觀”，并改善現有的道德水準。

（三）從刑法的目的而言，刑法著眼于保護法益?，F代刑法理論認為，犯罪的本質在于行為人對法益造成了侵害或者威脅。立法倫理主義認為，區(qū)分法律與道德不能說明現代立法的現狀，現代各國的刑法在內容上都充滿了倫理規(guī)范，刑法上規(guī)定的犯罪都是道德所不允許的行為。［11］330這表明了刑法內容中包含了大量的倫理規(guī)范，除卻道德倫理考慮的話，任何犯罪都可以用法益侵害予以解讀。例如，世界上多數國家將通奸行為予以犯罪化，無不立足于社會公共風俗利益的考慮。更進一步而言，現在一些國家將某種道德法律化，并不是為了單純保護道德這樣的規(guī)范本身，也并不是該行為違反了道德，而是該種行為至少在某種意義上侵害了法律所保護的利益。如果對某種道德規(guī)范的維持并不能達到保護法益的目的，立法者就不會將違反道德的行為規(guī)定為犯罪。［11］332就 “見危不救”行為而言，只要該行為人在可以而且容易救助的情況下卻不給予相應救助，這樣的行為就對法益造成了侵害，將其用立法例明確規(guī)制也并無不可。

（四）處罰 “見危不救”已是世界各國的立法趨勢。將公共秩序和社會道德作為不真正不作為犯罪的義務來源，無論大陸法系還是英美法系均有這樣的立法例。雖然不能說這是國外普遍的做法，但至少可以說這是世界各國的立法趨勢。例如德國刑法第323條C項明確規(guī)定，“對意外事件、公共危險或者困境發(fā)生時需要救助，根據行為人當時的情況有可能予以救助，尤其對自己無重大危險且不違背其他重要義務而不進行急救的”，科處相應的刑罰。法國刑法典第223—6條也有類似的規(guī)定，即“任何人對處于危險中的他人，能夠個人采取行動，或者能夠喚起救助行動，且對其本人或者第三人均無危險，而故意放棄給予救助的”，科處相應的刑罰。除此之外，西班牙刑法典、意大利刑法典、奧地利刑法典、埃及刑法典均有類似的規(guī)定。在英美法系的美國模范刑法典、加拿大刑法典也有類似之規(guī)定，如知道他人的財產面臨火災能報警而不報警，或者明知他人處于危難之中，能夠撥打911而不撥打的，構成輕罪。

三、“見危不救”具體犯罪構成要件設置的構想

任何理論的探討最終都以服務司法實踐為目的。就目前而言，將見危不救予以犯罪化是大勢所趨。但具體到制度的設計上，我們不應該走法律浪漫主義的道路，即必須在制度的設計上明確化。［12］換言之，如果以法文的形式肯定道德、公序良俗這樣的義務能成為不真正不作為犯義務來源，那么必須在立法路徑中嚴格限制其適用范圍，否則就不能有效地界定罪與非罪的界限，這樣反而有可能對國民的合法權益造成不應有的侵害。綜觀世界各國的立法，筆者認為德國、法國以及美國的模范刑法典可以作為立法的參考。我國見危不救的罪狀可以表述為：“對處在危險中的他人，行為人能夠進行救助，而且該救助對自己或者其他第三人均無危險，而故意不予以救助，造成損害的，處罰金?！痹敹灾缦拢?/p>

第一，構成本罪的前提條件必須是他人的法益處于危險狀態(tài)之中。一般而言，他人的法益處于危險的狀態(tài)是指意外事故、公共事件或者其他危險事件的發(fā)生而導致的法益的危險狀態(tài)，當然此處不能包括行為人自己的先前行為導致的法益的侵害，如果由行為人的行為導致的危險狀態(tài)的發(fā)生的話，那么該種情形屬于不真正不作為犯的義務來源，應該以他罪的不作為犯罪予以追究，不能適用該條規(guī)定。

第二，行為人能夠對他人進行救助。法律不強人所難，在巨大的危險面前，每個人都有趨利避害的心理，刑法不應該期待他人在不能救助的危險面前見義勇為，那樣反而對法益的保護不利。所以行為人能否對該種危險進行救助，這必然要涉及到具體法益的權衡后才能得出妥當的結論。例如，在他人房屋失火的情況下，并不能期待行為人像消防隊員一樣去實施救火，但是在該種情形下，行為人完全可以撥打火警急救電話。再如 “小悅悅事件”中，并不要求路人都像醫(yī)生一樣對受害人進行專業(yè)的搶救，但是在那種情形下，完全可以將被害人搬離險境，再撥打急救中心的電話。可想而知，這對于一般人而言只是舉手之勞，但對于被害人而言可能就是幫助其脫離命懸一線絕境的關鍵之舉。

第三，該救助行為對自己或者他人均無危險。在法益權衡之后，救助行為應該不能影響到自己或者他人的安全。例如，看見他人落水，而自己本身沒有游泳的技能卻強行讓其搶救，那么可以預想這樣的規(guī)定毫無實際意義。筆者認為，見危不救罪的設計目的就是幫助他人脫離險境，盡最大可能救助需要救助的法益，而不是純粹為了見義勇為而犧牲另一方的法益，否則這樣的制度設計必然不符合刑法經濟性的要求。

第四，行為人主觀上故意不給予救助，客觀上造成法益進一步惡化。如果行為人的確因為不知道或者由于其他原因根本不可能知道他人發(fā)生了危險，即使行為人出現在事發(fā)現場，也不能對行為人進行責任的非難。所以本罪在責任的層面上，筆者認為將其限定為明知他人發(fā)生危險而不予以救助的情形為宜。如果在場的行為人雖然沒有進行必要的救助，但是在場的其他人進行了相應的救助，并避免了損害結果的發(fā)生，那么也不應該對該行為人科處相應的處罰。因為相對于被害人而言，其法益狀態(tài)并沒有進一步的惡化。

第五，從法律效果上而言，不宜規(guī)定較重的法定刑。見危不救罪如果上升為法律，那也是道德法律化的當然結果，對行為人而言，人們不可能時時刻刻關注該類事件的發(fā)生，而且該種危險狀態(tài)畢竟不是自己造成的，其行為的違法性以及責任的非難性都應該輕于行為人直接實施的犯罪行為。如果設定較重的法定刑的話，必然有違罪刑相適應原則。

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On the Institutional Construction of China's Criminalization of"Not Rescuing People in Danger"

（by YAO Wan－qin）

Criminalization of"not rescuing people in danger"is a world trend．China's current of practice of criminalization of such acts through expanding the sources of failing one's obligation is not proper．From the perspective of jurisprudence inheritance and the protection of legal benefits by the criminal law，China should add the crime of"not rescuing people in danger"to its criminal code and restrict the scope of its establishment．

not rescuing people in danger；omission；guarantee；advance behavior

D924

A

1009－1513（2012）02－0059－04

2012－02－19

姚萬勤 （1987—），男，安徽蕪湖人，碩士，助教，主要從事刑法學研究。

［責任編輯 文 ?。?/p>