王 喆，閔春雷

（1.吉林財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長春 130117；2.吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長春 130012）

為貫徹“少殺、慎殺”的刑事政策，除了從審判視角入手嚴(yán)格限制死刑適用外，從刑事辯護的角度尋求合理的辯護理由，發(fā)揮死刑辯護對刑罰裁量的重要影響，對保障被告人權(quán)利和減少死刑適用，亦具有十分重要的意義?！稗q護權(quán)作為被告人的基本訴訟權(quán)利，在保護死刑案件被告人的合法權(quán)益，平衡被告人相對于國家控訴機關(guān)所處的天然弱勢地位、加強與控方平等對抗的手段和地位、確保案件真實通過控辯雙方的理性對抗、有序爭辯而最終得以實現(xiàn)、保證定罪公正和量刑公正以及法律的正確適用等方面都具有不可替代的作用和價值?！盵1]

在我國剛剛修訂的《刑事訴訟法》中，刑事辯護制度得到進一步完善。盡管如此，在個案中將辯護權(quán)從“紙面上的權(quán)利”轉(zhuǎn)化為對被追訴人的現(xiàn)實保護，仍需要辯護律師的不懈努力，辯護權(quán)從形式走向?qū)嵸|(zhì)的關(guān)鍵在于關(guān)注辯護的有效性。從實踐來看，保留死刑的國家及地區(qū)都在不同程度上加強對被追訴人的律師保障，其中尤以美國的死刑有效辯護制度最為先進。該制度充分關(guān)注律師辯護行為的質(zhì)量和效果問題，不僅對死刑辯護的標(biāo)準(zhǔn)加以明確，從人員配備、智力支持等方面保障有效辯護得以實現(xiàn)的條件，而且通過無效辯護之訴，對在刑事訴訟中律師怠于履行職責(zé)情形下辯護權(quán)受到侵犯的被告人給予了有效救濟的途徑，此外，還著力強調(diào)被追訴人律師保障中的政府責(zé)任，這些對保障被追訴人辯護權(quán)發(fā)揮了積極作用。筆者以美國死刑辯護制度為關(guān)注點，深入研究其具體制度及折射出的程序法理念，以期為我國制定相關(guān)司法解釋提供借鑒。

一、關(guān)于死刑辯護標(biāo)準(zhǔn)

1932年美國聯(lián)邦最高法院在審理Powell v.Alabama案①Powell v.Alabama，287U.S.45（1932）.1931年3月31日，在亞拉巴馬州的斯科茨伯勒，9名非洲裔美國男孩被控在鐵路貨車上強奸了兩名白人女孩。在指控后，對兩名女孩進行體檢的醫(yī)生說并未發(fā)生過強奸。盡管有這一證據(jù)，但9名男孩中還是有8人被州法院定罪并判死刑。在審理過程中，法庭為全體被告人提供了兩名律師，其中一名是田納西州的房地產(chǎn)律師，在整個訴訟過程中一直醉醺醺的；另一名律師是當(dāng)?shù)氐?，但已有幾十年未出庭代理過案子了。這兩位辯護人未做調(diào)查、未經(jīng)準(zhǔn)備，在審判前也幾乎沒有向當(dāng)事人了解案件情況。時，確立了死刑案件被告人享有獲得律師幫助的權(quán)利，此后立法與司法機構(gòu)都在探索被告人獲得有效辯護的標(biāo)準(zhǔn)。直到1989年，美國律師協(xié)會針對死刑案件制定了《美國死刑案件有效辯護指導(dǎo)綱要》①該綱要已于2003年加以修訂。，2003年又由不同機構(gòu)和專家共同制訂了《死刑案件中辯護團隊減刑職責(zé)補充綱要》，死刑辯護標(biāo)準(zhǔn)得以確立。死刑辯護標(biāo)準(zhǔn)主要關(guān)注兩個方面：一是對死刑辯護律師團隊的資質(zhì)方面，要求每個辯護團隊必須包括擁有死刑辯護相關(guān)知識和技能的律師、緩刑專家以及精神病健康方面的專家；辯護團隊中的律師應(yīng)當(dāng)獲得在該轄區(qū)內(nèi)執(zhí)業(yè)的執(zhí)照或許可，無論是程序法還是實體法上都對死刑案件適用的相應(yīng)的州、聯(lián)邦和國際法知識具有充分的理解，具有在管理和引導(dǎo)復(fù)雜的談判和訴訟上的技能，并要求其每年接受培訓(xùn)。二是對死刑辯護質(zhì)量的評價方面，律師協(xié)會規(guī)定了死刑案件中有效律師幫助的立場，并列舉了律師盡職的最低標(biāo)準(zhǔn)。首先，律師應(yīng)當(dāng)為其當(dāng)事人利益而全力以赴、保持熱忱以維護當(dāng)事人的權(quán)利；其次，律師應(yīng)當(dāng)具備代理死刑案件所應(yīng)具備的專業(yè)知識與相應(yīng)的辯護技能；再次，律師應(yīng)當(dāng)盡早會見當(dāng)事人，幫助當(dāng)事人了解案件的重要進展，并在重要的決策問題上同當(dāng)事人商議；最后，律師應(yīng)當(dāng)迅速調(diào)查案件情況，尋找所有途徑發(fā)現(xiàn)案件的相關(guān)事實，在法庭上就定罪和量刑問題發(fā)表意見。

死刑辯護標(biāo)準(zhǔn)的確立反映了美國刑事司法中的正當(dāng)程序理念。程序的參與性要求“那些其權(quán)益可能會受到刑事裁判或者刑事審判結(jié)局直接影響的主體應(yīng)有充分的機會并富有意義地參與法庭裁判的制作過程，從而對法庭裁判結(jié)果的形成發(fā)揮有效的影響和作用?！盵2]在死刑案件中，被告人對訴訟程序的參與需要律師幫助來實現(xiàn)，而且該律師幫助應(yīng)當(dāng)是盡職并富有意義的。在我國司法實踐中，一方面，由于缺乏針對死刑案件的律師準(zhǔn)入機制，辯護人的執(zhí)業(yè)素質(zhì)和辯護技能參差不齊，一些律師難以勝任死刑案件的辯護工作；另一方面，由于缺乏統(tǒng)一的死刑辯護標(biāo)準(zhǔn)，無法對辯護律師的表現(xiàn)進行評價，除非律師辯護行為存在重大過錯，否則律師無需為辯護質(zhì)量不高承擔(dān)任何責(zé)任，導(dǎo)致一些辯護律師敷衍了事，因此死刑案件辯護效果并不理想。

死刑案件關(guān)涉被告人的生命權(quán)，死刑案件的辯護又具有特殊性，除了死刑案件一審與二審程序，“在死刑復(fù)核程序中應(yīng)當(dāng)保障控辯雙方充分發(fā)表意見的權(quán)利……被告人及其辯護人也應(yīng)當(dāng)充分參與死刑復(fù)核程序，陳述主張。”[3]在制定辯護標(biāo)準(zhǔn)時，一方面應(yīng)當(dāng)明確死刑案件律師資格準(zhǔn)入制度和建立定期培訓(xùn)制度，通過對律師的專業(yè)知識、技能、經(jīng)歷等方面的考核，選任刑事辯護經(jīng)驗豐富、富有責(zé)任心、專業(yè)知識強的律師擔(dān)任死刑案件的辯護人；除了強調(diào)律師通過自修提高水平外，還應(yīng)當(dāng)由律師主管部門、律師自治組織以及其他法律職業(yè)培訓(xùn)機構(gòu)進行專門的死刑辯護技能培訓(xùn)。在培訓(xùn)過程中，辯護律師通過學(xué)習(xí)辯護技巧，分享辯護經(jīng)驗，就執(zhí)業(yè)過程中的疑難問題進行交流，提高律師的業(yè)務(wù)水平和業(yè)務(wù)素質(zhì)。另一方面，還應(yīng)制定死刑案件的辯護標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)當(dāng)針對死刑辯護的特點，對律師在各訴訟階段的職責(zé)加以明確規(guī)定，為律師開展執(zhí)業(yè)活動與被告人評價辯護行為提供參考的尺度。此外，死刑案件量刑階段的辯護質(zhì)量尤其應(yīng)得到關(guān)注。在我國死刑案件審理中，法官將對被告人的人身危險性進行個別化考察以決定是否適用死刑，被告人的心理和社會的經(jīng)歷、情感和心理健康對于形成判決結(jié)果是至關(guān)重要的，因此需要具有專業(yè)知識的辯護人向法官展示被告人背景經(jīng)歷以及被告人的情緒和精神問題，而這往往建立在診斷研究、神經(jīng)心理測試、適當(dāng)?shù)哪X部掃描、驗血或遺傳研究以及更多的心理健康專家咨詢基礎(chǔ)上。辯護律師應(yīng)當(dāng)收集和出示被告人的社會記錄和醫(yī)療記錄，包括教育經(jīng)歷、工作和培訓(xùn)經(jīng)歷、家庭和社會經(jīng)歷、成年前和青少年時期的矯正經(jīng)歷、宗教和文化影響；結(jié)合個案情況與我國死刑政策，說服法官不應(yīng)當(dāng)判處被告人死刑。而這些通常是社會工作者所做的工作，而不是律師的工作。量刑辯護“需要良好的洞察力、積極的態(tài)度、周到細致的準(zhǔn)備、無數(shù)次的磨煉以及一定的技巧，而這些是很多律師所不具備的或者說從來就沒有受過這方面的訓(xùn)練”[4]。因此，量刑階段的辯護行為也應(yīng)當(dāng)納入評價范圍。

二、關(guān)于無效辯護之訴

美國聯(lián)邦最高法院于1984年審理的Strickland v.Washington案②Strickland v.Washington，466U.S.688（1984）.創(chuàng)設(shè)了律師無效辯護的“二階段檢驗”憲法標(biāo)準(zhǔn)，即首先被告人必須證明辯護律師表現(xiàn)“不足”；其次，被告人必須證明律師的失職行為給自己造成了“損害”。聯(lián)邦最高法院通過Strickland案確立了律師進行無效辯護時被追訴人進行救濟的途徑。雖然大多數(shù)反對者認(rèn)為被追訴人在申請無效辯護之訴時承擔(dān)了過重的舉證責(zé)任，無效辯護標(biāo)準(zhǔn)的模糊表述也使得被告人之訴訟請求難以得到法院的認(rèn)可；但是，Strickland案仍拓寬了被告人的辯護權(quán)得以有效實現(xiàn)的途徑。無效辯護之訴的實質(zhì)在于如果刑事被告人認(rèn)為他的律師在辯護活動中明顯缺乏有效性、沒有充分發(fā)揮辯護人的功能，同時，被追訴人因為律師的無效辯護而獲得不公正審判，則構(gòu)成對被告人憲法第6修正案賦予的律師權(quán)的侵害，構(gòu)成無效辯護。被告人可以通過上訴或者申請人身保護令的方式提起無效辯護之訴，請求法院審查律師在個案中提供的辯護是否達到有效性的標(biāo)準(zhǔn)。如果法院審理認(rèn)為沒有達到相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)，那么可以以違反憲法第六修正案律師幫助權(quán)條款，推翻原審中對被追訴人不利的判決。

無效辯護之訴的特點在于它是為維護被追訴人的程序性權(quán)利所發(fā)動的裁判。無效辯護之訴提起的理由在于被告人認(rèn)為其受憲法保護的律師權(quán)受到侵犯；無效辯護之訴的對象既包括辯護律師的職業(yè)資格，也包括辯護律師在刑事訴訟各個階段的表現(xiàn)和行為；無效辯護之訴的訴訟行為主要是被告人首先以優(yōu)勢證據(jù)證明辯護律師表現(xiàn)不足，在此基礎(chǔ)上，還要證明因律師的表現(xiàn)被告人獲得不公正的審判，即由于律師的不專業(yè)導(dǎo)致判決結(jié)果發(fā)生了變化；無效辯護之訴的后果在于受訴法院依據(jù)“二階段檢驗”標(biāo)準(zhǔn)審查律師行為，在死刑案件的被追訴人認(rèn)為自己的律師權(quán)受到侵害后，可以申請重審、申請直接上訴、申請州人身保護令和聯(lián)邦人身保護令。訴訟提起后，上訴法院將以《綱要》為依據(jù)審查律師資格、律師行為等事項。如果確認(rèn)政府未給予死刑案件被追訴人合法的律師幫助或者辯護律師的行為不盡職，而導(dǎo)致被追訴人受到錯誤裁判（尤其是在被告人要被判處死刑的情況下），則會根據(jù)被告人提出主張的不同方式依法進行重審、上訴審、或者簽發(fā)保護令；但如果僅僅是律師沒有履行正常任務(wù)，則還要根據(jù)個案的情況判斷是否構(gòu)成無效辯護。

無效辯護之訴體現(xiàn)了“有權(quán)利，必有救濟”的羅馬法原則，即如果法律承認(rèn)一項權(quán)利，就必須為權(quán)利被侵犯的情況提供救濟，而且這一救濟必須是實質(zhì)性的。在我國死刑辯護中，如果律師執(zhí)業(yè)過程中不履行盡職義務(wù)，被追訴人可以向律師協(xié)會投訴，也可以由司法行政部門根據(jù)具體情況給予相應(yīng)的懲戒。但即使律師的失職事實上已經(jīng)在刑事裁判中造成不利于被追訴人的影響，這種救濟也不會改變案件的判決結(jié)果，被追訴人仍然要承擔(dān)無效辯護帶來的后果，這種救濟方式不會對被追訴人產(chǎn)生實質(zhì)性影響。因此，應(yīng)當(dāng)考慮借鑒美國無效辯護之訴，將辯護行為作為一項可以經(jīng)法院審查的程序性權(quán)利，確立針對無效辯護行為進行的程序性裁判。在審查律師代理行為后，不僅考慮對律師本人進行懲戒，還應(yīng)對無效辯護行為可能導(dǎo)致的對被告人的不利訴訟結(jié)果進行分析，進而對訴訟結(jié)果進行變更，給被告人以有效救濟，從根本上保障被追訴人的辯護權(quán)得以有效實現(xiàn)。

三、關(guān)于被追訴人律師權(quán)保障中的政府責(zé)任

死刑案件量刑辯護需要進行大量調(diào)查工作，既耗費時間又費用高昂，為使律師全力投入到死刑辯護中，在辯護保障方面美國著力加強政府職責(zé)，建立與死刑案件有效辯護制度相配套的保障措施，如由政府出資依托公用律師建立獨立的負責(zé)機構(gòu)，由該機構(gòu)負責(zé)招募和認(rèn)證有資格為死刑案被告作代理的律師，確立死刑案件律師職責(zé)履行的標(biāo)準(zhǔn)以及監(jiān)控所有為死刑訴訟作代理的律師的職責(zé)表現(xiàn)等①在這里《綱要》提到了1995年紐約頒布的“死刑辯護人辦公室”的全面立法計劃（CDO），由政府為法律援助的律師提供資金支持，并負責(zé)該計劃的全面實施。。同時，增加了對死刑辯護律師辯護費用和補償?shù)囊?guī)定，由各州政府負責(zé)的法律代表計劃必須確保死刑辯護的全部費用和資金。對可能被判處死刑但沒有能力聘請律師的案件，政府有義務(wù)提供這部分費用，對提供法律援助律師的補償應(yīng)當(dāng)與該司法轄區(qū)內(nèi)從事同類服務(wù)的律師費用相當(dāng)。對于辯護團隊中的緩刑專家，也應(yīng)當(dāng)比照私營機構(gòu)同類專家的工資水平得到適應(yīng)的補償。對于量刑辯護所花費的其他費用，如心理健康鑒定費用、聘請專家的費用，則可由政府予以報銷②Guidelines for the Appointment and Performance of Defense Counsel in Death Penalty Cases，§3.1.http：／／www.americanbar.org／aba.html.，從而為律師參與死刑案件辯護工作提供必要的經(jīng)濟保障。

被追訴人律師權(quán)保障中政府責(zé)任的強化，體現(xiàn)了控辯平等的理念。公訴方作為發(fā)動刑事訴訟的一方，在訴訟中享有龐大的國家權(quán)力，可以充分調(diào)動各種資源，為糾正控辯雙方的先天力量不足，應(yīng)當(dāng)在權(quán)力（權(quán)利）與資源的配置上適當(dāng)向辯護方傾斜，以維護賦予被追訴人的防御特權(quán)，給予控辯雙方平等武裝?！皺z察官與被告人（在刑事訴訟中）的程序平等一般可稱為平等武裝，這是公正審判的一項內(nèi)在要求”[5]。我國法律援助制度并未針對死刑案件給予辯護人特殊補償，使得死刑辯護難以開展，許多律師都不愿意承擔(dān)指定辯護任務(wù)；即便在不得已的情況下?lián)无q護人，也不會花費時間和精力去進行事實調(diào)查，往往在法庭上說一些無關(guān)痛癢的辯護理由。因此，為保障指定辯護的有效性，應(yīng)當(dāng)充分考慮律師執(zhí)業(yè)所必須付出的財力與精力，對此進行補償，激勵律師盡職盡責(zé)，而政府在這一過程中的職責(zé)不容推卸。一方面，應(yīng)加強法律援助機構(gòu)的人員配置，選取有經(jīng)驗的刑事辯護律師專門從事死刑辯護的法律援助，定期進行相關(guān)培訓(xùn)；另一方面，應(yīng)當(dāng)適時提高法律援助費用標(biāo)準(zhǔn)，并針對個案情況對援助律師的花費實報實銷，簡化結(jié)案程序，以推動法律援助的積極性。

四、結(jié) 語

對被告人進行個別化考察，有利于實現(xiàn)刑罰輕緩化的刑事政策。我國法律面臨與國際接軌的現(xiàn)實，實行刑罰輕緩化，不僅與世界刑事法律改革趨勢相一致，而且也是我國現(xiàn)行刑事司法實踐的迫切要求[6]。在刑事司法制度比較發(fā)達的美國，死刑有效辯護制度一方面為陪審團成員獨立考察犯罪情節(jié)以及罪犯性格特點和生活背景提供了更為廣闊的空間，消除了死刑適用的任意性；另一方面保障被告人訴訟主體地位和程序參與權(quán)，反映了人權(quán)觀念的張揚和對正當(dāng)程序矢志不移的追求，也在客觀上實現(xiàn)了死刑適用的司法控制。在刑事訴訟法再修改的背景下，死刑有效辯護制度對我國制定相關(guān)司法解釋具有重大借鑒意義。

[1]胡常龍.死刑案件程序問題研究[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2003：187.

[2]陳瑞華.刑事訴訟的前沿問題[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2005：241.

[3]陳光中.《中華人民共和國刑事訴訟法》修改條文釋義與點評[M].北京：人民法院出版社，2012：332.

[4][美]琳達·E·卡特，[美]埃倫·S·克賴斯伯格，[美]斯科特·W·豪爾.美國死刑法精解[M].王秀梅，邱陵，曾賽剛，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2009：214.

[5]Arpad Erdei，Introduction：Comparative Comments from the Hungrian Perspective[M].Martinus Nijhoff Publishers，Comparative law Yearbook，1985（9）.

[6]趙亮，張敏，鄧文.新時期實踐寬緩刑事政策的制度設(shè)計[J].東北師大學(xué)報：哲學(xué)社會科學(xué)版，2008（3）：68.