曲 波

（大連海事大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 大連116026）

歷史性權(quán)利在《聯(lián)合國海洋法公約》中的地位

曲 波

（大連海事大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 大連116026）

歷史性權(quán)利是歷史性水域的理論依據(jù)，《聯(lián)合國海洋法公約》對歷史性權(quán)利的地位并沒有明確規(guī)定，但從條約解釋規(guī)則及時(shí)際法理論分析，《聯(lián)合國海洋法公約》并沒有否認(rèn)歷史性權(quán)利的存在。唯有通過利益相關(guān)國的不斷努力才能使《聯(lián)合國海洋法公約》明確規(guī)定歷史性權(quán)利在公約中的地位。

歷史性權(quán)利；《聯(lián)合國海洋法公約》；條約解釋規(guī)則；時(shí)際法

一、歷史性權(quán)利與相關(guān)概念的厘清

對于何為歷史性權(quán)利，作為海洋法憲章的《聯(lián)合國海洋法公約》（以下簡稱《海洋法公約》）并沒有作出界定。學(xué)者的觀點(diǎn)也各相異。有學(xué)者認(rèn)為歷史性權(quán)利是一國基于歷史性逐漸加強(qiáng)的過程取得的對領(lǐng)土的權(quán)利［1］；也有學(xué)者認(rèn)為：“歷史性權(quán)利”是從“歷史性水域”、“歷史性海灣”概念析出的［2］；還有學(xué)者提出“從‘歷史性海灣’延伸到‘歷史性水域’，表明‘歷史性所有權(quán)’的概念及法律地位，在國際實(shí)踐中被不斷擴(kuò)展”［3］。由此可見，“歷史性權(quán)利”這一概念與“歷史性海灣”、“歷史性水域”、“歷史性所有權(quán)”等概念相互交錯，因此有必要對相關(guān)概念進(jìn)行厘清。

（一）歷史性海灣與歷史性水域

一般認(rèn)為歷史性海灣是指那些沿岸屬于一國，灣口寬度超過領(lǐng)海寬度的兩倍，本不應(yīng)被視為內(nèi)水但根據(jù)沿岸國歷史性權(quán)利被確立為沿岸國內(nèi)水的海灣①大多數(shù)歷史性海灣沿岸屬一國所有，但也有沿岸屬兩國或多國的歷史性海灣，如Fonseca灣由薩爾瓦多，洪都拉斯和尼加拉瓜三國擁有。。歷史性水域是沿海國公開、連續(xù)、明確行使主權(quán)且得到國際社會容忍的水域。從范圍上看，歷史性水域是包含歷史性海灣并具有更廣泛內(nèi)容的概念，歷史性海灣只是歷史性水域的一種類型。

（二）歷史性所有權(quán)

提到歷史性所有權(quán)實(shí)質(zhì)涉及對historic title的翻譯問題?！逗Ｑ蠓üs》第15條和第298條第1款（a）項(xiàng)提到了historic title。有學(xué)者將historic title翻譯為“歷史性所有權(quán)”［4］，有的學(xué)者譯為“歷史性權(quán)利”［5］。本文認(rèn)為由于《海洋法公約》第15條解決的問題是“海岸相向或相鄰國家間領(lǐng)海界限的劃定”、第298條第1款（a）項(xiàng)涉及的也是劃界爭端的解決，所以將historic title理解為歷史性所有權(quán)比較恰當(dāng)。權(quán)利的范圍大于所有權(quán)，歷史性所有權(quán)只是歷史性權(quán)利的一種?；蛘哒f，這里的“權(quán)利”實(shí)際上指代的也就是“所有權(quán)”。需要說明的是，由于所有權(quán)是私法上的概念，在國際法上一般使用“主權(quán)”這一概念，所以，歷史性所有權(quán)實(shí)際就是歷史性主權(quán)。

由此可見，歷史性權(quán)利與歷史性水域等概念之間存在相互關(guān)系。歷史性權(quán)利是歷史性水域的理論依據(jù)，歷史性水域是歷史性權(quán)利的標(biāo)的，而歷史性海灣只是歷史性水域的一種。也就是說，“歷史性權(quán)利不僅可對海灣主張，尚得對其他非構(gòu)成海灣的海域主張，例如群島水域、群島與鄰近陸地間的水域、海峽、河口或其他類似的水域等，均可成為歷史性權(quán)利的標(biāo)的”①Juridical Regime of Historic waters including historic bays－ Study prepared by the Secretariat．Document：A／CN．4／143．Para．34．。權(quán)利與所有權(quán)相比，權(quán)利屬于屬概念，所有權(quán)屬于種概念，也就是說歷史性權(quán)利屬于上位概念，歷史性所有權(quán)屬于下位概念，所以，本文研究的歷史性權(quán)利限定在歷史性所有權(quán)，即歷史性主權(quán)的范疇。

二、歷史性權(quán)利在《海洋法公約》地位的理論分歧

《海洋法公約》雖在第15條及第298條第1款（a）項(xiàng)提及了歷史性權(quán)利（所有權(quán)），但并沒有明確規(guī)定歷史性權(quán)利的地位，對于該問題，學(xué)者們的觀點(diǎn)也并不一致，總體看來，有以下兩種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為《海洋法公約》承認(rèn)了歷史性權(quán)利這一制度。因?yàn)椤逗Ｑ蠓üs》“寫進(jìn)了‘歷史性海灣’、‘歷史性所有權(quán)’”，這意味著公約肯定了“‘歷史性所有權(quán)’的合法性”［6］。還有學(xué)者認(rèn)為《海洋法公約》第15條的規(guī)定只是歷史性權(quán)利具體適用的類型，但條約實(shí)質(zhì)上是承認(rèn)歷史性權(quán)利的［7］。

第二種觀點(diǎn)否認(rèn)《海洋法公約》規(guī)定了歷史性權(quán)利。如認(rèn)為“條約是締約者間的意思合致……當(dāng)締約者在條約中僅明確規(guī)定歷史性海灣及劃定領(lǐng)海分界線適用歷史性權(quán)利時(shí)，則顯然條約并未把歷史性權(quán)利全盤納入”［8］。

可見，肯定論者從《海洋法公約》規(guī)定的“歷史性權(quán)利”的個(gè)別條款中推出該公約是承認(rèn)歷史性權(quán)利的，而否定者則是從條約定義入手，認(rèn)為從《海洋法公約》的個(gè)別規(guī)定不能得出一般結(jié)論，因此，有必要從條約法及國際法基本理論來詮釋該問題。

三、條約解釋下歷史性權(quán)利在《海洋法公約》中的地位

條約解釋是適用條約時(shí)的一個(gè)重要問題，也是一個(gè)復(fù)雜的問題?！毒S也納條約法公約》確立的條約解釋規(guī)則包括善意規(guī)則、整體規(guī)則、目的規(guī)則、通常意義規(guī)則。其中整體規(guī)則要求根據(jù)條約的全部條款而不拘泥于個(gè)別字句進(jìn)行解釋；上下文有矛盾的，應(yīng)結(jié)合上下文的整體意思；特殊用語與一般用語矛盾的，先依特殊用語；有明顯錯誤的，依正確的意思；整體解釋規(guī)則包括使用條約之準(zhǔn)備工作等補(bǔ)充資料［9］；按照《維也納條約法公約》的規(guī)定，這里的“上下文”包括條約的前言、附件、與所訂立條約有關(guān)的任何協(xié)定等。既然《海洋法公約》屬于條約，那么對它的解釋包括對其中的歷史性權(quán)利的解釋也要遵循整體解釋這一規(guī)則。由于從性質(zhì)上說，歷史性權(quán)利屬于既得權(quán)利，所以可以從《海洋法公約》的正文、相關(guān)協(xié)定及補(bǔ)充資料來分析《海洋法公約》是否尊重歷史性權(quán)利這一既得權(quán)利。

（一）《海洋法公約》正文對既得權(quán)利的尊重

《海洋法公約》正文共17部分，其中第1部分“序言”主要是對公約中的用語進(jìn)行了界定，從第2部分開始，很多領(lǐng)域體現(xiàn)了對既得權(quán)利包括歷史性權(quán)利的尊重。

（1）《海洋法公約》第2部分（領(lǐng)海與毗連區(qū)）對既得權(quán)利（歷史性權(quán)利）承認(rèn)的體現(xiàn)。比如，公約對歷史性海灣進(jìn)行了承認(rèn)。公約第10條（海灣）第1—5款規(guī)定了海灣的構(gòu)成及內(nèi)水水域的劃定方法，但第6條規(guī)定“上述規(guī)定不適用于所謂歷史性海灣”，之所以這樣規(guī)定是因?yàn)闅v史性海灣灣口寬度雖超過24海里，但基于沿海國對該灣歷史性權(quán)利的考慮，該海灣仍具有內(nèi)水地位。再如，領(lǐng)海劃界時(shí)對歷史性權(quán)利的考慮。公約第15條首先確立了海岸相鄰或相向國家領(lǐng)海的一般劃界法是等距離中間線法，但是在存在歷史性所有權(quán)時(shí)，則可不按照這一方法劃界，即歷史性所有權(quán)海域應(yīng)歸權(quán)利國所有。

（2）《海洋法公約》第3部分（用于國際航線的海峽）對既得權(quán)利（歷史性權(quán)利）的尊重。由于《海洋法公約》宣布12海里的領(lǐng)海寬度，世界上約有120個(gè)海峽處于海峽沿岸國的領(lǐng)海之內(nèi)，其中有31個(gè)被認(rèn)為是“用于國際航行的海峽”。那么在領(lǐng)海的范疇內(nèi)，外國商船享有的是無害通過權(quán)、沿海國對領(lǐng)空享有主權(quán)，但在12海里領(lǐng)海制度之前，船舶和航空器在這些海峽享有的是自由航行或自由飛越，那么如何平衡沿海國與其他國家的權(quán)益，《海洋法公約》在第38條第2款規(guī)定了過境通行權(quán)，即在海峽繼續(xù)不停和迅速過境的目的而行使航行和飛越自由。之所以說這是一種平衡，是因?yàn)檫^境通行與航行自由及無害通過不同。航行自由是指在不屬于沿海國管轄的海域內(nèi)船舶自由行動，而過境通行除保障“通行”外，在其他方面沿岸國仍享有領(lǐng)海的權(quán)利；過境通行適用于所有船舶和飛機(jī)，包括潛艇水下潛行通過和軍用船舶飛機(jī)的通過，而無害通過只適用于商船，潛水艇必須浮出水面并且展示旗幟，另外沿海國對適用無害通過制度的海峽擁有較適用過境通行制度的海峽更廣泛的管轄權(quán)。所以，《海洋法公約》第38條第2款的規(guī)定是一種利益平衡，平衡的基礎(chǔ)是考慮了非沿海國歷史上在12海里海峽范圍所享有的權(quán)利。

（3）《海洋法公約》第4部分（群島國）涉及的對既得權(quán)利（歷史性權(quán)利）的尊重。如果按照公約第49條的規(guī)定，群島國對群島水域上空享有主權(quán)，在得到群島國的同意后，其他國家的船舶和航空器才能通過，但與此同時(shí)，按照第53條和52條的規(guī)定，外國船舶享有群島海道通過權(quán)和無害通過權(quán)。為什么會產(chǎn)生這樣的結(jié)果？原因之一就是根據(jù)群島基線劃定的群島水域，使群島國管轄海域的范圍擴(kuò)大，不可避免的影響了其他國家原來在該水域的權(quán)利，為了平衡新的海洋規(guī)則與其他國家歷史性權(quán)利之間的關(guān)系，《海洋法公約》特作了如上規(guī)定，即承認(rèn)了其他國家的歷史性權(quán)利。

（二）1994年《關(guān)于執(zhí)行1982年12月10日〈海洋法公約〉第十一部分的協(xié)定》（以下簡稱“1994年協(xié)定”）對既得權(quán)利（歷史性權(quán)利）的尊重

由于整體性的解釋方法包括考慮與公約有關(guān)的協(xié)定，因此，“1994年協(xié)定”就被納入可考慮范圍?！逗Ｑ蠓üs》第11部分是關(guān)于國際海底區(qū)域的規(guī)定，但由于美國、英國等國對該部分的規(guī)定不滿，1994年7月，聯(lián)合國大會通過了“1994年協(xié)定”。“1994年協(xié)定”對《海洋法公約》第11部分的內(nèi)容有所更改。按照“1994年協(xié)定”附件一第一節(jié)的規(guī)定，海底管理局應(yīng)當(dāng)保護(hù)“已登記的先驅(qū)投資者”①先驅(qū)投資者是指在1983年1月1日以前至少已將3 000萬美元（以1982年美元定值計(jì)算）用于國際海底開發(fā)活動，且該款中至少10%用于勘探區(qū)域的定位、勘查和評價(jià)的國家、實(shí)體、自然人或法人。此外，先驅(qū)投資者還指在1985年1月1日以前為上述同樣目的、支出同樣資金數(shù)額的發(fā)展中國家或其自然人或法人等。的利益。按照該節(jié)第6段規(guī)定，公約生效后36個(gè)月內(nèi)，已登記的先驅(qū)投資者可以請求核準(zhǔn)勘探工作計(jì)劃、報(bào)告和其他數(shù)據(jù)，可以取得有關(guān)礦質(zhì)的開發(fā)權(quán)。由于先驅(qū)投資者是在《海洋法公約》生效前就已進(jìn)行投資，那么為了實(shí)現(xiàn)公平，這些投資者在《海洋法公約》生效前的行為也應(yīng)得到保護(hù)。

（三）條約的準(zhǔn)備工作等補(bǔ)充資料對歷史性權(quán)利的體現(xiàn)

在國際法委員會起草的《歷史性水域（包括歷史性海灣）法律制度》的文件中對歷史性水域權(quán)利的地位進(jìn)行了論述，指出歷史性水域制度構(gòu)成國家管轄海域劃界國際法一般規(guī)則例外的觀點(diǎn)是存在問題的?，F(xiàn)實(shí)的觀點(diǎn)看來不是將歷史性水域與例外或不例外的規(guī)則相關(guān)聯(lián)，而是將歷史性水域權(quán)利視為是獨(dú)立的，有其自身價(jià)值的②Juridical Regime of Historic waters including historic bays－ Study prepared by the Secretariat．Document：A／CN．4／143．para184．。正如學(xué)者指出的，雖然委員會嗣后未繼續(xù)處理該議題，而日后的海洋法會議對歷史性水域的研究也停滯不前，然不可否認(rèn)，此報(bào)告對而后歷史性水域理論的發(fā)展卻有決定性的影響［10］。

遵循整體解釋規(guī)則，可見《海洋法公約》并沒有否認(rèn)海洋法中的既得權(quán)利，歷史性權(quán)利屬于既得權(quán)利，因此，《海洋法公約》沒有否認(rèn)歷史性權(quán)利。

四、時(shí)際法下歷史性權(quán)利在《海洋法公約》中的地位

時(shí)際法（intertemporal law）由時(shí)際（intertemporal）和法（law）兩部分構(gòu)成。而時(shí)際（intertemporal）則包括之間（inter）和時(shí)間（temporal）兩個(gè)要件，因此時(shí)際法從構(gòu)詞上看就是“時(shí)間與時(shí)間之間的法律”［11］，是指解決法律時(shí)間抵觸的法律，也就是決定法律時(shí)間適用范圍的法律［12］。時(shí)際法適用時(shí)的一個(gè)原則是法不溯及既往。法不溯及既往是指新的法律頒布后，對它生效以前所發(fā)生的事件和行為不適用。之所以有這一原則，這與法所具有的指引作用有密切關(guān)系。從法理學(xué)上講，法所具有的指引作用的發(fā)揮是以主體對法律知曉為前提的，但在新法頒布前，主體無法知曉新法的規(guī)定，因此不能依據(jù)新法規(guī)定的模式對主體的行為進(jìn)行引導(dǎo)，即新法頒布前主體的行為，只能依據(jù)當(dāng)時(shí)的法律來規(guī)范?！毒S也納條約法公約》也反映了法不溯及既往的原則。如按照第70條第1款（b）的規(guī)定：“除條約另有規(guī)定或當(dāng)事國另有協(xié)議外，條約依其規(guī)定或依照本公約終止時(shí)，不影響當(dāng)事國在條約終止前經(jīng)由實(shí)施條約而產(chǎn)生的任何權(quán)利、義務(wù)或法律情勢?！笔聦?shí)上，《維也納條約法公約》第4條也規(guī)定了公約本身也不具有溯及力。

時(shí)際法概念在國際法中最早是在帕爾馬斯島仲裁案中確立起來的。該案中，獨(dú)任仲裁員胡伯（Huber）指出：連續(xù)的時(shí)期內(nèi)存在不同的法律制度在特定案件中誰優(yōu)先適用的問題（所謂時(shí)際法），必須對權(quán)利的產(chǎn)生和權(quán)利的存在進(jìn)行區(qū)分。權(quán)利的產(chǎn)生必須適用權(quán)利產(chǎn)生時(shí)有效的法律，同樣，權(quán)利的存在應(yīng)符合法律發(fā)展所要求的條件①The Island of Palmas Case（or Miangas）（US V．The Netherlands）Award of Permanent Court of Arbitration，The Hague，4April 1928．p14．。“一種行為的效力應(yīng)以從事這種行為時(shí)的法，而不是以提出另一要求時(shí)的法來確定?！保?3］之所以在法律中存在時(shí)際法這一規(guī)則，一個(gè)原因是要確定秩序，維持穩(wěn)定。國際社會與國內(nèi)社會一樣需要秩序，因此，“雖然在國際法時(shí)際法的發(fā)展較之在國內(nèi)法上為晚，然而國際法上有時(shí)際法的存在則是毫無疑問的。”《海洋法公約》開篇指出公約的立法目的之一是為了確立一種法律秩序，從而便利國際交通和促進(jìn)海洋的和平用途，同時(shí)規(guī)定《海洋法公約》未規(guī)定的事項(xiàng)，“應(yīng)繼續(xù)由一般國際法的規(guī)則和原則調(diào)整”?！逗Ｑ蠓üs》是海洋法的重要淵源，而海洋法是國際法的一個(gè)分支，所以按照時(shí)際法的觀點(diǎn)，對于發(fā)生在《海洋法公約》生效之前的行為，應(yīng)適用行為發(fā)生時(shí)的規(guī)定，所以《海洋法公約》不能否定在其存在前一國基于歷史性權(quán)利已取得的領(lǐng)土主權(quán)。

《海洋法公約》沒有否認(rèn)歷史性權(quán)利的存在，但歷史性權(quán)利在公約中的地位不如“領(lǐng)?！钡戎贫惹逦Ｓ捎谝恍┲贫缺患{入到《海洋法公約》是相關(guān)國家努力的結(jié)果，比如直線基線被寫入《海洋法公約》是挪威等國主張的結(jié)果、大陸架制度被寫入《海洋法公約》是美國等國努力的結(jié)果、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的設(shè)立是拉美國家爭取的結(jié)果等。因此，歷史性權(quán)利的地位欲被協(xié)定國際法明確規(guī)定，也需要利益相關(guān)國的不懈努力，因?yàn)椤澳惝?dāng)在斗爭中發(fā)現(xiàn)你的權(quán)利”［14］。

［1］Yehuda Z．Blum．Historic Rights［M］／／Rudolf Bernhardt．Encyclopedia of Public International Law．Installment 7．Amsterdam：North－Holland Publishing Co．，1984：120－121．

［2］劉江萍，郭培清．加拿大對西北航道主權(quán)控制的法律依據(jù)分析［J］．青島行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2010（2）：101．

［3］潘石英．南沙群島 石油政治 國際法［M］．香港：香港經(jīng)濟(jì)導(dǎo)報(bào)出版社，1996：45－46．

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［6］曹鑒燎．歷史性所有權(quán)原則與中國對南沙群島的主權(quán)［J］．學(xué)術(shù)研究，2002（4）：87．

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［12］李浩培．論條約法上的時(shí)際法［J］．武漢大學(xué)學(xué)報(bào)：社會科學(xué)版，1983（6）：61．

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［14］［德］魯?shù)婪颉ゑT·椰林．為權(quán)利而斗爭［M］．鄭永流，譯．北京：法律出版社，2007，題記．

On Status of Historic Right in the UNCLOS

QU Bo
（School of Law，Dalian Maritime University，Dalian 116026，China）

Historic right is the basis of historic waters．Though the United Nations Convention on the Law of the Sea（UNCLOS）does not specify the status of historic right，the UNCLOS does not deny the existence of historic right from the point of general rule of interpretation on treaty and theory of intertemporal law．Only by striving of interested states，can the status of historic right be specified by UNCLOS．

Historic Right；UNCLOS；Rule of Interpretation on Treaty；Intertemporal Law

D993．5

A

1001－6201（2012）03－0031－04

2012－01－24

國家社科基金項(xiàng)目（11CFX065）；遼寧省社科基金項(xiàng)目（L10CFX009）。

曲波（1973－），女，吉林吉林市人，大連海事大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士。

［責(zé)任編輯：秦衛(wèi)波］