聞麗英

(西安財經(jīng)學(xué)院 文法學(xué)院，陜西 西安 710061)

近年來，隨著銀行卡產(chǎn)業(yè)的高速發(fā)展、交易規(guī)模的持續(xù)增長，信用卡惡意透支案件也呈現(xiàn)快速上升趨勢，嚴(yán)重影響了信用卡產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展［1］。2009年10月12日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第6條規(guī)定:持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還的，應(yīng)當(dāng)認定為1997年《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第196條規(guī)定的“惡意透支”?！督忉尅穼Α皭阂馔钢А钡囊?guī)定較《刑法》增加了2個限制條件:(1)發(fā)卡銀行的兩次催收;(2)超過3個月沒有歸還。本文對惡意透支型信用卡詐騙犯罪的構(gòu)成要件進行了剖析，試圖為司法實踐提供參考和借鑒。

一、對“持卡人”的認定

(一)惡意透支的主體應(yīng)當(dāng)包括合法持卡的人和利用虛假的信用資料騙領(lǐng)信用卡的人

關(guān)于惡意透支犯罪行為的主體，理論上一般有3種觀點:(1)惡意透支行為主體只能是合法持卡人，這與銀行信用卡章程有關(guān)，與惡意透支的規(guī)定一致;(2)惡意透支的主體包括兩類人，即合法持卡人和騙領(lǐng)信用卡的人;(3)按惡意透支持卡人是否屬于具有合法資格，分為純正的信用卡惡意透支和不純正的信用卡惡意透支。筆者認為，惡意透支的主體應(yīng)當(dāng)包括合法持卡的人和利用虛假的信用資料騙領(lǐng)信用卡的人。因為惡意透支是相對于善意透支而言的，主觀上是否具有非法占有目的是區(qū)分二者的主要標(biāo)準(zhǔn)，但二者在主體上應(yīng)當(dāng)具有同一性，即都是通過合法程序領(lǐng)取信用卡的人。騙領(lǐng)信用卡的人通過銀行的申領(lǐng)程序而持有信用卡，也是程序上合法的持卡人。騙領(lǐng)信用卡的人包括2種類型:一種是使用虛假的身份證明騙領(lǐng)，另一種是利用虛假的信用資料騙領(lǐng)。第二種是惡意透支的主體，第一種則不是［2］。使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡的行為，因其使用的是偽造的身份證辦卡，本身就具有欺詐行為，如果其再利用偽造的身份證騙領(lǐng)的信用卡實施的其他詐騙行為，發(fā)卡銀行憑借持卡人提供的虛假的身份證復(fù)印件無法找到持卡人，又怎么能對其催收呢?因此《刑法》規(guī)定使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡的構(gòu)成信用卡詐騙罪，也就是說《刑法》已將其直接規(guī)定為信用卡詐騙罪，故其不是惡意透支的主體。雖然利用虛假的信用資料騙領(lǐng)信用卡的人在辦卡時提供了虛假的信用資料或者虛假的信用擔(dān)保，但是他的身份是真實的，其與使用偽造的身份證是截然不同的，所以利用虛假的信用資料騙領(lǐng)信用卡的人是惡意透支的主體。

(二)法律對非法持卡人的行為另有解釋

有學(xué)者認為，非法持卡人的行為對中國的信用卡制度有很大的危害性，甚至超過合法持卡人的同樣行為，如果《刑法》不對非法持卡人的行為進行調(diào)整，只是因為非法持卡人沒有透支權(quán)而認為其惡意透支不成立，這對中國信用卡制度的保護顯然起不到應(yīng)有的作用。筆者以為這種觀點有失偏頗。對于非法持卡人(如通過盜竊、侵占、拾得、偽造等非法方式獲得信用卡)的行為，法律已做了另外的解釋，盜竊信用卡并使用的，以盜竊罪定罪處罰;使用偽造信用卡的或冒用他人信用卡的，屬于信用卡詐騙罪中與惡意透支并列的其他2種情形，如果行為人使用偽造信用卡的，冒用他人信用卡并同時超過規(guī)定期限透支的，應(yīng)適用《刑法》第196條第1款或第3款，不能同時適用第4款［3］，也就是說仍然適用使用偽造信用卡的或冒用他人信用卡的，并不適用惡意透支。

(三)增加單位持卡人

信用卡按照使用對象可分為個人卡和單位卡。單位卡表面上看是由單位指定的具體自然人使用的，實質(zhì)上背后支配持卡人行為的是單位意志。倘若持卡人按照單位意志實施惡意透支等信用卡詐騙行為，就應(yīng)該以單位犯罪論處。從司法部門審理的案件來看，涉及到單位卡的持卡人構(gòu)成信用卡惡意透支犯罪的案件都出現(xiàn)了單位才是真正犯罪主體的情況。單位犯罪主體借助于自然人將其隱蔽起來，從而使其犯罪行為也更容易得逞。我們知道，單位犯罪的危害性較自然人犯罪有過之而無不及［4］。目前，中國法律規(guī)定信用卡犯罪主體均為自然人，這是一個很大的缺陷，有待今后修改法律時增加單位構(gòu)成犯罪的條款。

二、對“非法占有為目的”的理解

(一)“明知無力償還”是否要單獨列出

《解釋》對“非法占有為目的”列舉了6種情形:(1)明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的;(2)肆意揮霍透支的資金，無法歸還的;(3)透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的;(4)抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財產(chǎn)，逃避還款的;(5)使用透支的資金進行違法犯罪活動的;(6)其他非法占有資金，拒不歸還行為的。因為“惡意透支”這種信用卡詐騙犯罪是故意犯罪，因此在主觀上具有非法占有的目的，這是該行為非常重要的構(gòu)成要件。

有學(xué)者認為，《刑法》對于惡意透支概念的界定應(yīng)當(dāng)增加“明知無力償還”的內(nèi)容。理由是，雖然“明知無力償還”的主觀方面是直接故意，可以解釋為“非法占有為目的”，但是兩者還是存在很大的區(qū)別，其內(nèi)涵和外延均有所不同，將“明知無力償還”與“非法占有為目的”同時規(guī)定在惡意透支的定義中，能夠使概念更明確。筆者認為，如果行為人明知無還款能力還透支，其實質(zhì)就是以“非法占有為目的”。根據(jù)《解釋》可知，“明知無力償還”是“非法占有為目的”的一種表現(xiàn)形式，是包含在以“非法占有為目的”之中的，如果說為了使概念更清楚將“明知無力償還”也規(guī)定于其中，那么是否也將其他的5種情形在概念中也加以表述，那么這樣的概念豈不是太繁瑣了，因此，出于立法的簡明，《刑法》關(guān)于惡意透支的規(guī)定無需增加“明知無力償還”的內(nèi)容。

(二)對“非法占有為目的”的觀點辨析

關(guān)于如何認定“非法占有為目的”的問題，理論界有不同的看法，但大多主張通過對透支人的客觀行為加以分析來認定，即通過發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月持卡人拒不返還來反推出持卡人主觀上是否具有非法占有目的。當(dāng)然，這種推理多數(shù)情況下是正確的，但是未返還完全有可能是非法占有目的以外其他原因造成的，也就是沒有排除其他可能［5］，如持卡人因不可抗力、資金暫時周轉(zhuǎn)困難等原因不能還款的，因此，這種由果溯因的推理模式并不完全可取。然而，惡意透支罪中的“非法占有為目的”畢竟是行為人內(nèi)心的一種想法，行為人以外的人很難得知。在行為人不承認其有“非法占有為目的”時，司法人員只能結(jié)合行為人的客觀行為和自己的審判經(jīng)驗加以判斷，而這種判斷受司法人員的學(xué)識、閱歷、經(jīng)驗的影響。不同的司法人員認識也不同，就同一事實所體現(xiàn)的主觀目的得出的結(jié)論也可能大相徑庭，所以，法官所做的種種判斷似乎也令人難以信服。因此，《解釋》通過客觀化列舉行為人的6種行為方式為我們提供了判斷是否為“非法占有為目的”的依據(jù)，但是我們又不能只是簡單地證明行為人存在這6種行為方式就說明其有“非法占有為目的”的意圖。雖然這種推定操作簡易，但是仍然不夠全面，尚需進一步完善。

(三)對“非法占有為目的”的認定

要認定“非法占有為目的”，必須針對具體案件情況綜合判斷。對惡意透支占有目的證明，也要借助主觀與客觀相一致的方法，把申領(lǐng)信用卡前后的事實與情節(jié)綜合起來理解［6］。第一，行為人有無利用虛假的信用資料騙領(lǐng)信用卡的行為。行為人的身份資料屬實，為了獲得較高的透支額度，通過偽造虛假的收入證明、房屋產(chǎn)權(quán)證明等信用資料領(lǐng)取信用卡。第二，持卡人對透支款項的使用方向。一般而言，信用卡主要用于日常的消費支出。如果行為人用透支款購買超出其承受能力的黃金、鉆戒等奢侈品，基本可以認定其主觀上有“非法占有為目的”的意圖。第三，持卡人的還款能力。為了使自己在銀行有良好的信用記錄，透支后持卡人一般會積極還款，如果行為人辦卡時有還款能力，后來因客觀情況發(fā)生重大變化，譬如說，發(fā)生了不可抗力、生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生重大虧損、家庭成員重病等致使無法還款的，不能認定其主觀上具有“非法占有為目的”。但是，如果行為人有還款能力，卻拒不返還，那么說明其有“非法占有為目的”。

三、對“催收不歸還”的認定

(一)關(guān)于催收的理解

《解釋》中對“惡意透支”的期限增加了2個限制條件:(1)經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收;(2)超過3個月仍不歸還。由此可見，《解釋》要求發(fā)卡銀行對惡意透支人的催收期限既要滿足兩次又要具備超過3個月，方能認定為“催收不歸還”，即從次數(shù)和時間2個方面同時做了限定。

《解釋》將《刑法》中的經(jīng)銀行一次催收改為經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收超過3個月仍不歸還，此兩次催收應(yīng)該界定為兩次“有效性催收”而非兩次“程序性催收”。“有效性催收”所采用的標(biāo)準(zhǔn)是“透支人收到說”，“程序性催收”所認可的標(biāo)準(zhǔn)是“銀行發(fā)出說”［7］?！坝行源呤铡奔匆髢纱未呤胀钢硕紝嶋H收到了催收通知書，若有一次未收到都不能認定為兩次催收。催收次數(shù)由一次增加到兩次體現(xiàn)了立法者對現(xiàn)實社會中因流動人口大等各種原因?qū)е碌拇呤詹患讯龀龅倪M一步調(diào)整措施，也是將司法實踐中確因正當(dāng)理由客觀上不能還款的善意透支行為與主觀上不愿還款的惡意透支行為區(qū)分開來;同時，兩次催收之間應(yīng)間隔一段時間。這是因為善意透支人第一次收到催收通知書后，應(yīng)給予其一段緩沖時間去籌集款項來還款，以避免將其納入刑事處罰的范圍。倘若兩次催收之間間隔過短，那么規(guī)定兩次催收沒有價值，因此，建議立法機關(guān)盡快確定合理的間隔時間。當(dāng)然，為了保障催收目標(biāo)的實現(xiàn)，發(fā)卡銀行也應(yīng)承擔(dān)謹(jǐn)慎審查的義務(wù)。當(dāng)前，大量存在的惡意透支等銀行卡違法犯罪問題與銀行追求效益、以發(fā)卡量考核工作人員不無關(guān)系。此外，各銀行為了在競爭中求得發(fā)展，紛紛通過給予辦卡人各種小禮物、辦卡免年費等方式吸引人們辦卡，各類人甚至無業(yè)游民填張表格都可辦卡。有學(xué)者指出，銀行未盡謹(jǐn)慎審核義務(wù)，濫發(fā)信用卡的行為本身具有釣魚之嫌［8］，因此，銀行謹(jǐn)慎發(fā)卡也是保證催收實現(xiàn)的前提條件。

3個月期限的起算點是自收到催收通知之日。倘若透支者以種種手段使銀行不能與其取得聯(lián)系，如持卡人更換地址或手機號碼，或者即使沒有更換手機號碼，但是持卡人拒接或設(shè)置成無法接通，此時，持卡人顯然是在逃避銀行催收，那么又如何能滿足銀行兩次“有效性催收”的條件?在這種情況下，銀行只要有證據(jù)證明向透支人的地址發(fā)出了書面催收函，即認為是“有效性催收”，如果書面催收函因持卡人更換地址的原因不能送達，也可以通過發(fā)短信或打電話的方式催收，但是要能夠證明持卡人收到短信和接聽了催收電話，同樣可以認定為“有效性催收”，因此，銀行在催收時應(yīng)該注意保存證據(jù)、保留手機短信的催告記錄、對成功的電話催告進行錄音等。

(二)對“不歸還”應(yīng)區(qū)別對待

對于客觀方面的“不歸還”，主觀上應(yīng)對“有能力歸還而不還”以及“有正當(dāng)理由無法歸還”2種情況予以區(qū)分。“有能力歸還”而不還，主觀上就是一種非法占有目的?！坝姓?dāng)理由無法歸還”，行為人主觀上并沒有不歸還或者非法占有目的，對銀行這樣的高風(fēng)險、高收益行業(yè)而言，這是合理性風(fēng)險，也是《刑法》謙抑性原則的體現(xiàn)。

對于具有償還能力、非法占有目的尚不明確的透支者，不宜認定為惡意透支，應(yīng)給予透支人一段時間籌集款項，使其還不堅定的犯意向好的方向轉(zhuǎn)化，在規(guī)定的時間內(nèi)將透支款予以歸還。這既有利于縮小打擊面，又能使信用卡的透支款在透支人和銀行之間妥善解決。

對于有正當(dāng)理由無法歸還的，如因為長期出差、出國等原因確實沒有接到有關(guān)通知或者文書，過了一定的期限沒有歸還的，不屬于“惡意透支”。但是出于保護銀行利益的考慮，應(yīng)當(dāng)對透支者施以較高的罰息和罰款，這樣既使銀行的風(fēng)險得到抑制，又增加了銀行的利潤。

(三)“非法占有為目的”與催收不還的關(guān)系

《解釋》規(guī)定，持卡人以“非法占有為目的”，超過規(guī)定限額或規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還的，應(yīng)當(dāng)認定為《刑法》第196條規(guī)定的惡意透支，并列舉了行為人的6種行為方式據(jù)以判斷非法占有為目的。關(guān)于非法占有為目的與催收不還的關(guān)系，目前主要有以下3種觀點:(1)只要持卡人超過規(guī)定限額或規(guī)定期限透支，并經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還的，即可以認定持卡人為惡意透支;(2)有證據(jù)證明持卡人有《解釋》規(guī)定的“非法占有為目的”的6種情形之一，不需要證明有經(jīng)過兩次催收后超過3個月仍不歸還，就可以做出惡意透支的認定;(3)持卡人必須同時具備主觀上有非法占有目的，客觀上有經(jīng)“催收不歸還”的行為方能認定為惡意透支，否則為善意透支。

在第一種觀點中，如果將證明行為人客觀要件的事實同時又作為證明主觀故意的證據(jù)，實質(zhì)上取消了《刑法》對該犯罪主觀要件上的要求，使惡意透支型的信用卡詐騙犯罪從故意型犯罪演變成嚴(yán)格責(zé)任型犯罪［9］。在第二種觀點中，如果否定“催收不歸還”是信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件，僅僅從持卡人主觀上有非法占有目的來認定，雖然減輕了銀行的催收責(zé)任，但是這種僅僅通過主觀方面就斷案的做法，卻極易使持卡人被認定為惡意透支，有主觀歸罪之嫌。從《解釋》的規(guī)定來看，“非法占有為目的”和“催收不歸還”之間有一個連接詞“并且”，表明二者必須同時具備才構(gòu)成惡意透支，這是第三種觀點所提倡的，也符合《刑法》中主客觀相一致的定罪原則。筆者贊同第三種觀點，但是應(yīng)當(dāng)允許有例外情況:對于透支額巨大、明顯超出其償還能力，具有明顯非法占有目的的意圖，故意逃避發(fā)卡銀行追究的犯罪分子，如果對于這種透支行為，也要求銀行“催收不歸還”后，才能作為犯罪處理，顯然對于打擊金融犯罪十分不利，這給銀行催收工作帶來了難度，也助長了犯罪分子的氣焰。因此，建議將惡意透支的概念規(guī)定為持卡人以“非法占有為目的”，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，逃避追查或者經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還的，是惡意透支，即逃避追查也是客觀方面的選擇要件之一。對于持卡人具有明顯的非法占有目的，明知故犯的行為不需要附加任何條件(不受經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的限制)就可確定為違法行為，否則，無疑是對已有規(guī)定的否定［10］。

四、結(jié) 語

綜上所述，惡意透支的主體應(yīng)當(dāng)包括合法持卡的人和利用虛假的信用資料騙領(lǐng)信用卡的人，同時需要增加單位持卡人，對“非法占有為目的”要結(jié)合案件具體情況綜合判斷，催收應(yīng)為兩次有效性催收，但是也不應(yīng)當(dāng)作狹義、機械的理解，對無法催收、不可能催收的也可以認定為“催收不歸還”，只是在處理上要區(qū)分情況加以對待，這也符合立法精神。

［1］劉 濤.《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的理解與適用［J］.人民司法，2010(1):27-33.

［2］楊書文.妨害信用卡管理罪的理解與司法認定［J］.中國人民公安大學(xué)學(xué)報:社會科學(xué)版，2009(3):102-107.

［3］盛 婧.“惡意透支型”信用卡詐騙罪司法認定中的若干問題［J］.法制與社會，2009(7):109-110.

［4］侯 放，柯葛壯.信用證信用卡外匯違法犯罪的防范與處罰［M］.北京:中國檢察出版社，1999.

［5］劉憲權(quán).金融犯罪刑法學(xué)專論［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2010.

［6］朱魯豫，白建軍，劉德法，等.惡意透支型信用卡詐騙犯罪如何適用法律［J］.人民檢察，2011(16):41-46.

［7］劉憲權(quán)，莊緒龍.“惡意透支”型信用卡詐騙罪若干問題研究:兼評“兩高”《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件問題的解釋》之有關(guān)內(nèi)容［J］.當(dāng)代法學(xué)，2011(1):64-71.

［8］孫福瑞.打擊信用卡惡意透支要避免傷及無辜［J］.金融經(jīng)濟，2010(2):62.

［9］肖晚祥.惡意透支型信用卡詐騙罪認定中的新問題［J］.法學(xué)，2011(6):49-55.

［10］沈玲芳.惡意透支型信用卡詐騙犯罪相關(guān)問題探析［J］.法制與經(jīng)濟，2009(14):85-87.