馬 迅

(重慶工商大學(xué) 法學(xué)院， 重慶 400067)

能源行業(yè)的對外直接投資一直是中國對外投資的重點行業(yè)之一，中石油、中石化等國家大型能源企業(yè)也一直走在國際化經(jīng)營的前列，成為中國海外投資的中堅力量。尤其是2008年國際金融危機以來，業(yè)界專家一致認為能源將是近來我國海外投資的核心之一。而事實也證明，2009年以來，我國幾大石油公司多次進行海外能源直接投資，投資地點廣泛分布于亞洲、非洲、中東、歐洲以及拉丁美洲。然而，從中國能源領(lǐng)域?qū)ν庵苯油顿Y的實踐來看，雖然也有如中石油收購哈薩克斯坦石油公司等非常成功案例，[注]2005年10月，哈薩克斯坦石油公司(PK公司)在加拿大阿爾伯塔省卡爾加里召開股東大會，經(jīng)投票表決，以99.4%的高票通過了中國石油天然氣集團公司下屬全資子公司中油國際以每股55美元的價格100%收購PK公司，并獲得該地方法院的最終裁決，批準(zhǔn)本次收購，成為迄今為止中國企業(yè)完成的最大一起跨境并購。但能源行業(yè)的對外直接投資一直都是遭受政治風(fēng)險的“重災(zāi)區(qū)”，而這也是由于能源行業(yè)本身的特殊性造成的。這些政治風(fēng)險一方面需要我國政府有所作為，通過制定法律、簽訂國際條約以及采用外交手段來努力避免政治風(fēng)險的發(fā)生；但另一方面也要求我國能源企業(yè)自身在進行海外直接投資時要采取一些積極措施，盡量降低政治風(fēng)險發(fā)生的可能性。

一、通過不同的能源投資的法律形式規(guī)避政治風(fēng)險

當(dāng)前海外能源投資的主要法律形式包括企業(yè)形式和非企業(yè)形式兩大類，其中企業(yè)形式又可以分為全資子公司和合資公司兩種，而非企業(yè)形式又分為特許協(xié)議(礦費稅制合同)、產(chǎn)品分成合同、服務(wù)合同、回購合同等等。

從企業(yè)形式來看，中方全資子公司方式主要是由中國石油企業(yè)直接購買國外已探明但尚未開采的油氣儲備或采用全部收購股權(quán)的方式。這種方式雖然表面上看中國企業(yè)取得了完全控股權(quán)，但是遭遇政治風(fēng)險的概率是最高的。因此，中國企業(yè)不適宜采取在海外設(shè)立全資子公司的方式，甚至不能認為股權(quán)比例越高越好，特別是對于政治動蕩、民族主義斗爭尖銳的國家。而合資方式則有兩種情況，一種是與東道國石油公司的股權(quán)聯(lián)合，另一種是與有經(jīng)驗的國際石油公司聯(lián)合。與東道國石油公司合作的合資方式易于為東道國所接受，不僅可以提高投標(biāo)的中標(biāo)率，而且可以進一步掌握東道國的石油資源狀況，熟悉當(dāng)?shù)氐恼苇h(huán)境、經(jīng)濟狀況和文化習(xí)俗。更重要的是它不會輕易引起東道國內(nèi)部政策變動和可能性的民族主義斗爭等政治風(fēng)險。與有經(jīng)驗的國際石油大公司進行合資組建新公司進行聯(lián)合投標(biāo)或組隊施工，不僅可以學(xué)習(xí)國外的管理經(jīng)驗、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，歷練國際投資經(jīng)驗，提高自己的國際影響，還可以進一步學(xué)習(xí)國際大公司規(guī)避政治風(fēng)險的經(jīng)驗。

從非企業(yè)的投資形式，各種不同的合同其收益與風(fēng)險的情況也是不同的。一般而言，特許協(xié)議(礦費稅制合同)和產(chǎn)品分成合同的投資收益比較高，但相應(yīng)地，它發(fā)生政治風(fēng)險的可能性也是比較高的；相反，服務(wù)合同和回購合同的投資收益是較低或最低的，但遭遇政治風(fēng)險的可能性也較低。[1]

另外，不少國家對能源投資的法律形式有明確的要求，只允許外國投資者以一種或者幾種形式進行投資。比如前述委內(nèi)瑞拉在2005年之后就要求所有的石油項目必須以合資公司投資，而且委內(nèi)瑞拉國家石油公司必須持股60%以上。[2]

因此，我國能源企業(yè)在進行對外資直接投資時，必須評估該地區(qū)的政治風(fēng)險，結(jié)合收益大小、風(fēng)險大小、東道國當(dāng)?shù)氐姆梢蟮榷鄠€因素，綜合考慮選擇投資形式，以達到在規(guī)避政治風(fēng)險的前提下，盡可能擴大收益的目的。

二、投保海外投資保險

(一)海外投資保險制度概述

投保政治風(fēng)險是一種比較積極的預(yù)防性策略，尤其是對于經(jīng)營分散程度較小、大部分經(jīng)營業(yè)務(wù)集中在單一外國的能源企業(yè)而言，就更有必要進行政治風(fēng)險保險。

海外投資保險制度是指由國家對本國海外投資者在投資東道國進行投資時可能遇到的政治風(fēng)險提供保險，投資者向海外投資保險機構(gòu)投保后，如果承保的政治風(fēng)險發(fā)生并使海外投資者遭受損失，則先由國內(nèi)承保機構(gòu)補償其損失并取得代位求償權(quán)，然后再由其向東道國追償?shù)囊环N法律制度。海外投資保險法律制度對于資本輸出國而言，是一種較為理想的分散風(fēng)險的手段，該項制度分擔(dān)海外投資政治風(fēng)險的基本方法就是在發(fā)生政治風(fēng)險時，由海外投資保險機構(gòu)按保險合同補償投資者的損失，再由該機構(gòu)向造成投資者損失的東道國代位求償，從而為投資者的投資安全提供可靠保障。它是資本輸出國保護和鼓勵本國私人對外投資的重要法律制度。[3]

海外投資保險制度作為應(yīng)對海外投資政治風(fēng)險的一項獨特的法律制度，在保護國家對外投資，鼓勵國際資本流動等方面有其獨特的制度價值：海外投資保險制度首要的也是最直接的價值當(dāng)然在于分散或者轉(zhuǎn)移投資者對外投資的政治風(fēng)險。這是海外投資保險制度創(chuàng)立的初衷，也是其最直接、最根本的效用。海外投資保險制度本質(zhì)上仍然是一種保險制度，它本身當(dāng)然具有分散、轉(zhuǎn)移保險風(fēng)險的作用，不同的是海外投資保險制度主要是通過政府承擔(dān)投資風(fēng)險而不是投資者之間互擔(dān)風(fēng)險的渠道來應(yīng)對投資政治風(fēng)險的。另外，海外投資保險制度還具有對外投資的間接外交保護作用，該制度的存在避免了容易引發(fā)國家沖突的直接外交保護的發(fā)生。投保范圍內(nèi)的風(fēng)險發(fā)生后，保險人向被保險人支付了賠償并取得代位權(quán)，就有權(quán)向東道國要求賠償，由于海外投資保險制度的保險人帶有很強的政府屬性，因此保險人對外索賠的過程其實也就是投資者所屬國通過法律程序間接進行投資外交保護的過程。海外投資保險制度實現(xiàn)了從私力救濟到公力救濟的轉(zhuǎn)化，同時避免了把投資者和東道國之間的糾紛提高或擴大到國與國的層面進行解決，這樣不僅有利于投資糾紛的解決，而且減少了國家之間的沖突。因此海外投資保險制度的創(chuàng)立實現(xiàn)了投資保護由直接外交保護方式到間接外交保護方式的轉(zhuǎn)化。

在具有政治風(fēng)險的領(lǐng)域中，通過對各種資產(chǎn)進行投保，能源企業(yè)可以將政治風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給保險機構(gòu)，從而可以集中精力管理其經(jīng)營業(yè)務(wù)。當(dāng)前跨國公司母國為了保護本國企業(yè)在國外的投資安全，通常依照本國國內(nèi)法的規(guī)定，對本國海外投資者實行一種以事后彌補政治風(fēng)險損失的方式。例如，1969年成立的美國“海外私人投資公司”，僅在1977—1985年間，就先后為德士古、莫比爾等43家石油公司在24個國家的石油、天然氣投資項目保了險，保險總額超過了40億美元，保險項目包括貨幣兌換、征收和國有化、戰(zhàn)爭和內(nèi)亂等。[4]

(二)我國的海外投資保險制度

在我國，經(jīng)營海外投資保險制度的機構(gòu)是中國出口信用保險公司(簡稱中國信保)。與其他國家的海外投資保險制度一樣，中國信保承保的海外投資保險同樣有著鮮明的政策性，不以贏利為目的。關(guān)于中國信保承保的海外投資保險要注意以下幾個方面：

(1)承保的風(fēng)險包括四種：征收、匯兌限制、戰(zhàn)爭及政治暴亂、政府違約。

(2)具有國家規(guī)定的境外投資資格的下列投資者，可以投保海外投資保險：中華人民共和國境內(nèi)(香港、澳門、臺灣除外)注冊成立的金融機構(gòu)和企業(yè)，但由在香港、澳門、臺灣的企業(yè)、機構(gòu)、公民或外國的企業(yè)、機構(gòu)、公民控股的除外；在香港、澳門、臺灣和中華人民共和國境外注冊成立的企業(yè)、金融機構(gòu)，如果其95%以上的股份在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、機構(gòu)控制之下，可由該境內(nèi)的企業(yè)、機構(gòu)投保；其他經(jīng)批準(zhǔn)的企業(yè)、社團、機構(gòu)和自然人。

(3)合格的投資?？梢韵硎鼙Ｕ系捻椖勘仨毞现袊鴩艺吆徒?jīng)濟、戰(zhàn)略利益。下列形式的境外投資，不論是否已經(jīng)完成，可投保海外投資保險：直接投資，包括股權(quán)投資、股東貸款、股東擔(dān)保等；金融機構(gòu)貸款；其他經(jīng)批準(zhǔn)的投資形式。

但是海外投資保險制度只能用于防范特定種類的政治風(fēng)險，對于許多新出現(xiàn)的政治風(fēng)險類型，海外投資保險制度未必都能予以承保。

三、利用多邊投資擔(dān)保機構(gòu)

(一)多邊投資擔(dān)保機構(gòu)概述

政治風(fēng)險可以通過上述投資者母國的自身安排(如海外投資保險制度)以及投資者母國與東道國之間的安排(如雙邊投資條約)來得到一定程度的避免。同時政治風(fēng)險也可以通過多邊組織提供擔(dān)保的形式來降低。目前，這一機制就是世界銀行集團的多邊投資擔(dān)保機構(gòu)(Multilateral Investment Guarantee Agency， MIGA)。

由于各國的海外投資保險制度在投資者適格方面和擔(dān)保能力上的限制，因此需要建立一個多邊投資保險機制予以彌補。經(jīng)過多年談判，1985年世界銀行漢城年會通過了《多邊投資擔(dān)保機構(gòu)公約》(亦稱《漢城公約》)，1988年該公約生效，并據(jù)此成立了多邊投資擔(dān)保機構(gòu)，其為世界銀行的第五位成員組織。

MIGA源于海外投資保險制度，又與該制度存在較大差異。其最大特點體現(xiàn)為它賦予每一個發(fā)展中會員國“雙重身份”：一方面，它是外資所在的東道國；另一方面，它又是MIGA的股東，部分地承擔(dān)了外資風(fēng)險承保人的責(zé)任。這種雙重身份的法律后果是：一旦東道國境內(nèi)發(fā)生了MIGA所承保的政治風(fēng)險，使外資受到損失，則作為侵權(quán)行為人的東道國，不但在MIGA行使代位權(quán)之后，間接地向外國投資者提供了補償，而且，作為MIGA的股東，又必須在MIGA行使代位權(quán)之前，即MIGA向投保人理賠之際，就直接向投資者部分地提供補償；此外，東道國作為侵權(quán)行為人還要面臨機構(gòu)其他成員國股東們的國際性責(zé)備和集體性壓力。可見，MIGA在實踐中能夠加強對東道國的約束力，對外資在東道國可能遇到的政治風(fēng)險起到多重預(yù)防作用。MlGA的上述優(yōu)勢，是各國國內(nèi)海外投資保險機構(gòu)所不具備的。

(二)MIGA對海外投資的保護

(1)投資保險的范圍?！稘h城公約》規(guī)定可為合格的投資就來自以下一種或者幾種風(fēng)險產(chǎn)生的損失做出擔(dān)保：貨幣匯兌險、征收和類似措施險、違約險、戰(zhàn)爭與內(nèi)亂險。

(2)合格投資者?！稘h城公約》規(guī)定在下列條件下，任何自然人和法人都有資格取得機構(gòu)的擔(dān)保：第一，該自然人是東道國以外一會員國國民；第二，該法人在一會員國注冊并在該會員國設(shè)有主要業(yè)務(wù)地點，或者其多數(shù)資本為一會員國或幾個會員國或這一會員國國民所有，并且在上述任何情況下，該會員國都不是東道國。

(3)代位求償權(quán)?！稘h城公約》規(guī)定，在對被保險人支付或同意支付賠償時，被保險人所擁有的有關(guān)承保投資的權(quán)利或索賠權(quán)應(yīng)當(dāng)由機構(gòu)行使，保險合同應(yīng)規(guī)定此種代位權(quán)取得和行使的條件。機構(gòu)的代位權(quán)應(yīng)得到全體會員國的承認。

(4)適格東道國。《漢城公約》第12條(d)款(iv)和第14條規(guī)定，MIGA擔(dān)保的適格東道國必須是發(fā)展中國家，而且必須是外資可得到“公正平等的待遇和法律保護”的發(fā)展中國家。

(5)適格投資。適格投資在性質(zhì)上必須符合以下三項要求：第一，發(fā)展性。具體而言，就是指投資項目對東道國的經(jīng)濟和社會發(fā)展應(yīng)有所貢獻。第二，經(jīng)濟上的合理性。指在擔(dān)保期限內(nèi)，投資項目投入的技術(shù)在經(jīng)濟上和財政上必須可行。第三，投資的合法性。一方面，擔(dān)保合同必須得到東道國政府的同意，另一方面該投資必須符合東道國的法律法規(guī)。

(三)我國能源企業(yè)利用MIGA的優(yōu)勢

雖然我國現(xiàn)在已經(jīng)建立了自己的海外投資保險制度，但是MIGA在提供政治風(fēng)險擔(dān)保這個方面仍是我國能源企業(yè)可以選擇的一個有益的補充，而且他還具有一般國內(nèi)海外投資保險制度不可比擬的優(yōu)勢。

第一，如前所述，MIGA的成員國都有雙重身份，一方面，它是外資所在的東道國；另一方面，它又是MIGA的股東，部分地承擔(dān)了外資風(fēng)險承保人的責(zé)任。因此MIGA對東道國的約束性要強于一般海外投資保險制度，能對外資在東道國可能遇到的政治風(fēng)險起到多重預(yù)防作用。

第二，如前所述，我國海外投資保險制度的投保人資格要求是非常嚴(yán)格的，如果我國的能源企業(yè)不是通過直接設(shè)在國內(nèi)的公司對外投資，而是通過某個注冊于港澳地區(qū)或者國外的機構(gòu)進行投資，而我國企業(yè)的股權(quán)比例又不足95%，那么這項投資很可能無法得到我國海外投資保險機構(gòu)的投保，這種情況下我國企業(yè)可以選擇向MIGA投保。由此可見，MIGA比較適合于多國投資聯(lián)合投資的項目投保政治風(fēng)險保險。

第三，MIGA作為一個國際經(jīng)濟組織，在發(fā)生政治風(fēng)險的情況下，由他出面進行斡旋或者調(diào)解，比較不容易引起東道國的反感，成功的可能性較大，從而有利于政治風(fēng)險的化解。實際上，MIGA一直非常重視政治風(fēng)險發(fā)生之后的調(diào)解工作，通過它的努力，也多次成功避免了政治風(fēng)險的發(fā)生。

第四，MIGA承保的政治風(fēng)險范圍較一般海外投資保險要寬。除了上述四種政治風(fēng)險之外，經(jīng)投資者和東道國聯(lián)合申請，并經(jīng)MIGA董事會特別多數(shù)同意，承保范圍還可擴大到其他非商業(yè)風(fēng)險。

四、利用投資者——東道國仲裁機制

(一)投資者——東道國仲裁機制概述

政治風(fēng)險雖然可以通過上述單邊、雙邊以及多邊安排得到一定程度的事前預(yù)防，但是在很多情況下政治風(fēng)險的發(fā)生仍然是不可避免的，因此筆者認為，政治風(fēng)險的防范不僅在于事前預(yù)防，在政治風(fēng)險發(fā)生之后如何盡可能減小損失，也是防范政治風(fēng)險的重要方面。對于投資者而言，關(guān)鍵在于采用一些公正合理的糾紛解決機制來化解政治風(fēng)險發(fā)生之后的糾紛、彌補損失。

一般而言，如果發(fā)生政治風(fēng)險，投資者出于對東道國當(dāng)?shù)胤ㄔ汗缘膽岩桑话悴辉敢庠跂|道國當(dāng)?shù)貙で缶葷?，而傳統(tǒng)國際法上的外交保護制度又存在各種缺陷，從而被許多發(fā)展中國家所抵制，因此，目前最有效的解決國際投資政治風(fēng)險糾紛的解決機制就是投資者——東道國仲裁制度。其實，一套完備投資者——東道國仲裁制度不僅能夠起到事后補救、解決糾紛、防止損失的作用，而且通過這一爭端解決機制在國際條約或投資合同中的事先采用，在一定程度上也能起到對東道國當(dāng)局的警示作用，可能使東道國在從事某些行為時有所顧慮，從而達到防范政治風(fēng)險的作用。

投資者——東道國仲裁制度目前不僅被廣泛運用在各國之間簽訂的雙邊投資條約之中，而且一些著名的與投資相關(guān)的區(qū)域或多邊國際條約，如《北美自由貿(mào)易協(xié)定》、《能源憲章條約》也都將其作為首要的解決投資爭議的機制。另外，世界銀行集團還主持制定了《解決國家和他國國民投資爭議公約》，依據(jù)該公約成立了“解決投資爭議國際中心”(International Center for the Settlement of Investment Disputes，ICSID)作為專門解決投資者——東道國糾紛的機構(gòu)。

(二)運用投資者——東道國仲裁制度需注意的關(guān)鍵問題

結(jié)合各種條約中的投資者——東道國仲裁制度進行分析，采用這一機制防范政治風(fēng)險需注意以下內(nèi)容：

1.當(dāng)事人之間有書面的仲裁協(xié)議

與其他仲裁制度一樣，投資者——東道國仲裁同樣需要投資者與東道國之間存在有效的仲裁協(xié)議。這一仲裁協(xié)議必須是書面的，而且必須表達了雙方將爭議提交仲裁的“同意”。傳統(tǒng)上，仲裁協(xié)議主要形式包括合同中的仲裁條款以及雙方當(dāng)事人為特定事項提交仲裁而單獨訂立的仲裁協(xié)議書。從投資者——東道國仲裁的實踐來看，爭議雙方提交仲裁的仲裁協(xié)議主要有三種方式：(1)投資合同中的仲裁條款；(2)東道國當(dāng)?shù)亓⒎ㄖ械闹俨脳l款；以及(3)雙邊或多邊條約中的仲裁條款。在這三種仲裁條款中目前最為廣泛采用的是第三種，也就是東道國在與投資者母國的雙邊或多邊條約中表達同意將某些投資爭議提交仲裁的意愿，而在爭議發(fā)生時，投資者通過書面文件向仲裁機構(gòu)提交同意仲裁的意愿從而直接啟動仲裁程序。這種方式顯然與傳統(tǒng)的仲裁協(xié)議訂立的方式極為不同，因此也引起了很大爭議。但從目前的實踐來看，這種方式已經(jīng)得到了國際上各大仲裁機構(gòu)的認可。當(dāng)然，投資者也需要注意在相關(guān)國際條約中，東道國是否明確表達了提交仲裁的同意，如果條約中僅僅含有表達東道國對于提交投資者——東道國仲裁給予認真考慮或者類似“非約束性”的仲裁條款，則不能構(gòu)成有效的仲裁協(xié)議。

2.提交仲裁的爭議范圍

因為仲裁庭的管轄權(quán)受到仲裁協(xié)議中提交仲裁爭議范圍的限制，因此東道國同意提交仲裁的范圍就極其重要了。從ICSID公約的規(guī)定來看，該公約將ICSID管轄權(quán)的范圍僅限制在與“投資”相關(guān)的法律爭議。而多數(shù)東道國當(dāng)?shù)亓⒎ㄖ械囊约半p邊或多邊條約中的仲裁條款也將同意提交投資者——東道國仲裁的范圍局限于“投資”爭議。但是由于目前多數(shù)雙邊或多邊條約對“投資”一詞往往含義非常寬泛，因此投資者與東道國之間往往就特定爭議是否屬于“投資”爭議發(fā)生糾紛。在傳統(tǒng)上，我們一般認為普通的貨物買賣合同不屬于“投資”，然而在《能源憲章條約》投資者——東道國仲裁的Petrobart v. Kyrgyz仲裁案中，斯德哥爾摩商會仲裁院的仲裁庭就認為，一個普通的能源貿(mào)易合同也可以構(gòu)成《能源憲章條約》中的“投資”。[5]所以，各方在制定仲裁條款時，一定要注意對提交投資者——東道國仲裁的范圍予以更加明確的界定。

3.投資者——東道國仲裁與當(dāng)?shù)鼐葷年P(guān)系

利用投資者——東道國仲裁還需注意該糾紛解決機制與其他糾紛解決機制的關(guān)系。因為在各種國際投資條約中，往往對投資者與東道國之間的糾紛設(shè)置了多種糾紛解決機制，這些解決機制的關(guān)系各不相同，投資者必須加以注意。有很多投資條約規(guī)定投資者——東道國仲裁與東道國當(dāng)?shù)氐乃痉ň葷窍嗷ヅ懦獾?，即投資者一旦選擇了向東道國當(dāng)?shù)胤ㄔ浩鹪V，則喪失了提起投資者——東道國仲裁的權(quán)利；另一些投資條約則規(guī)定提起投資者——東道國仲裁的前提條件是要求用盡東道國當(dāng)?shù)氐男姓葷绦?，如行政?fù)議。但也有一些條約對此問題規(guī)定比較復(fù)雜，比如《能源憲章條約》。

根據(jù)《能源憲章條約》第26條，如果投資者與東道國之間的爭議不能得到友好解決，那么投資者可以選擇通過下述三種途徑解決爭議：(1)向東道國法院或者行政法庭提出爭議解決；(2)根據(jù)雙方先前同意的、可用的爭議解決程序解決；(3)根據(jù)本條約規(guī)定投資者——東道國仲裁程序解決。對于這三者之間的關(guān)系，《能源憲章條約》進一步規(guī)定，締約方給予提交投資者——東道國國際仲裁的無條件同意；但是締約方如果將自己列入條約附件ID，那么在投資者選擇了前兩種爭議解決方式中一種的情況下，締約國將不給予上述提交投資者——東道國仲裁的無條件同意。這一規(guī)定說明，如果締約國未列入附件ID，那么東道國當(dāng)?shù)胤ㄔ壕葷⑿姓葷c投資者——東道國仲裁并不排斥，投資者可以在通過東道國當(dāng)?shù)鼐葷貌坏綕M意結(jié)果后繼續(xù)尋求國際仲裁；相反，如果締約國列入了附件ID，則締約國可以自行決定各種糾紛解決機制的關(guān)系。目前，《能源憲章條約》的正式締約方中有22個都將自己列入附件ID。

4.不同仲裁機構(gòu)的選擇

如前所述，從ICSID公約的規(guī)定來看，該公約將ICSID管轄權(quán)的范圍僅限制在與“投資”相關(guān)的法律爭議，而且中心秘書長在受理案件登記時，還可以對案件進行初步審查，因此，如果前述Petrobart v. Kyrgyz仲裁案是向ICSID提出的仲裁申請，案件可能根本不會被登記；相反，以斯德哥爾摩商會仲裁院為代表的民間常設(shè)國際商事仲裁機構(gòu)卻沒有此項受理案件范圍的限制，因此Petrobart v. Kyrgyz仲裁案才會得到這一結(jié)果。可見仲裁機構(gòu)的選擇對案件的結(jié)果可能產(chǎn)生重要影響。而且從仲裁裁決的承認與執(zhí)行來看，仲裁機構(gòu)的選擇也非常重要。ICSID作為國際公約建立的國際組織，根據(jù)公約規(guī)定，其仲裁裁決在締約國境內(nèi)應(yīng)該具有該國終審判決同樣的效力，締約國不得以任何理由拒絕承認與執(zhí)行；而其他普通國際商事仲裁機構(gòu)的裁決，在相關(guān)國家卻可能被以一定的理由拒絕承認與執(zhí)行。因此，仲裁機構(gòu)的選擇，對于政治風(fēng)險能否得到有效防范具有非常重要的意義。

(三)中國能源企業(yè)如何運用投資者——東道國仲裁

中國能源企業(yè)對外直接投資時，如果希望利用投資者——東道國仲裁防范政治風(fēng)險，首先要注意我國與相關(guān)國家之間是否簽訂有雙邊投資條約，因為在我國簽訂的雙邊投資條約中一般都有將爭議提交投資者——東道國仲裁的條款。如果從該條款的措辭來看，明確賦予了投資者單方面提起仲裁的權(quán)利或者明確表達東道國提交仲裁的同意，那么在爭議發(fā)生之后，投資者即可單方面以書面形式表達其提交仲裁的同意并提起仲裁；另外也有一些條款，并未明確表達東道國提交仲裁的同意，那么就需要投資者與東道國另行達成仲裁協(xié)議，否則不能提起仲裁。如果我國能源企業(yè)對外投資的相關(guān)東道國與我國之間并無雙邊投資條約，那么一定要力爭在投資合同中以仲裁條款的形式加以明確約定，否則在政治風(fēng)險發(fā)生之后，東道國一般很難同意將爭議提交仲裁。

其次還需要注意，在我國簽訂的雙邊投資條約中，投資者——東道國仲裁的前提條件一般是要求用盡東道國當(dāng)?shù)氐男姓葷绦?，如行政?fù)議；但是，投資者——東道國仲裁往往與東道國當(dāng)?shù)氐乃痉ň葷窍嗷ヅ懦獾?，即投資者一旦選擇了向東道國當(dāng)?shù)胤ㄔ浩鹪V，則喪失了提起投資者——東道國仲裁的權(quán)利。如我國與貝寧之間簽訂的雙邊投資協(xié)議就規(guī)定：[6]

二、如爭議自爭議一方提出協(xié)商解決之日起六個月內(nèi)，未能通過協(xié)商解決，爭議可按投資者的選擇提交投資所在國有管轄權(quán)的法院或國際仲裁解決。

三、在提交國際仲裁的情形下，爭議可按投資者的選擇提交：

(一)依據(jù)1965年3月18日在華盛頓簽署的《解決國家和他國國民之間投資爭端公約》設(shè)立的“解決投資爭端國際中心”；

或(二)按照《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》設(shè)立的專設(shè)仲裁庭；

前提是爭議所涉的締約方可以要求有關(guān)投資者在提交國際仲裁之前，用盡該締約方法律和法規(guī)所規(guī)定的國內(nèi)司法救濟程序。

四、一旦投資者決定將爭議提交本條第二、三款規(guī)定的投資所在國的有管轄權(quán)的法院、“解決投資爭端國際中心”或?qū)ＴO(shè)仲裁庭，對上述三種程序之一的選擇應(yīng)是終局的。

再次，要注意選擇對自己最有利的仲裁機構(gòu)進行仲裁。如前所述，ICSID仲裁裁決的效力比一般商事仲裁要高，其費用也較為低廉，但其受理案件范圍有所限制；相反一般的商事仲裁機構(gòu)受理案件范圍并無限制，但是費用較高，仲裁裁決的效力也低于ICSID仲裁。但是這種仲裁庭的選擇一般也是終局的，因此投資者必須謹慎考慮。我國簽訂的雙邊投資條約一般都賦予了投資者選擇仲裁機構(gòu)的權(quán)利，比如前述中國——貝寧雙邊投資協(xié)議就允許投資者選擇ICSID仲裁或者UNCITRAL仲裁。

最后，投資者——東道國仲裁不能用來防范所有的政治風(fēng)險，如戰(zhàn)爭與內(nèi)亂的風(fēng)險由于是東道國無法控制的，因此不能通過投資者——東道國仲裁加以防范。

[參考文獻]

[1] 趙慶寺. 石油企業(yè)跨國經(jīng)營政治風(fēng)險與法律防范[J]. 新疆大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)·人文社會科學(xué)版)， 2008(3): 23-27.

[2] 袁正之. 拉美石油投資的政治風(fēng)險分析[J]. 國際石油經(jīng)濟， 2008(3): 14.

[3] 余勁松. 國際投資法[M]. 北京: 法律出版社， 2003: 185.

[4] 吳磊. 中國石油安全[M]. 北京：中國社會科學(xué)出版社， 2003: 124.

[5] Final Arbitral Award Rendered In 2005 In Scc Case 126/2003[Z]. Petrobart Ltd v. The Kyrgyz Republic.

[6] 中華人民共和國政府和貝寧共和國政府關(guān)于促進和保護投資的協(xié)定[DB/OL][2011- 03-10] http://tfs.mofcom.gov.cn/aarticle/h/aw/200405/2004050021-8061.html.