徐昕

(北京理工大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081)

2011年伊始，全國人大常委會委員長吳邦國宣布:中國特色社會主義法律體系業(yè)已形成。這意味著中國法治建設(shè)的中心任務(wù)開始轉(zhuǎn)向司法和執(zhí)法。但對于中國司法改革，官方和民間現(xiàn)存兩種態(tài)度:官方較為樂觀，對改革評價較高，認為司法改革成就巨大;而民間比較悲觀，評價越來越低，認為改革進展遲緩，甚至有人對司法改革的前景感到絕望，認為司法改革在走回頭路。為什么會出現(xiàn)如此大的反差?中國司法改革究竟走到了哪一步?未來向何處去?這是所有的法律人乃至所有公民都應(yīng)當思考的問題。

一、對“新一輪”司法改革的檢視

“新一輪”司法改革自2008年底啟動，民間對近年來的司法改革評價較低，主要有如下一些標志性事件:第一，“三個至上”即“黨的事業(yè)至上，人民利益至上，憲法法律至上”的提出，易使人感到憲法法律地位過低。第二，近幾年，司法改革特別強調(diào)司法的人民性。第三，司法政策轉(zhuǎn)向，如調(diào)解政策從“調(diào)判結(jié)合”改為“調(diào)解優(yōu)先”?！罢{(diào)解優(yōu)先”的反復(fù)強調(diào)，導(dǎo)致實踐中出現(xiàn)強迫調(diào)解、審判功能弱化等許多問題。第四，中國式“能動司法”的反復(fù)重申。與美國的“司法能動主義”不同，中國式“能動司法”，簡單而言，就是積極司法，主動司法，服務(wù)大局，服務(wù)地方，服務(wù)中心工作。第五，律師整風運動的開展。這一運動源于重慶打黑的李莊案。李莊被判有罪，北京市司法局吊銷其律師執(zhí)照，司法部遂在全國發(fā)起了一場律師“警示教育”行動。在政府看來，律師似乎是“麻煩制造者”。第六，政治話語對司法改革的全面主導(dǎo)。很多政治口號被直接作為司法政策，例如，能動司法，司法為民，甚至寬嚴相濟的刑事政策。第七，2011年“兩會”前，最高人民法院常務(wù)副院長沈德泳接受訪談時強調(diào)，中國堅決不搞司法獨立。第八，2011年“兩會”期間，人大提出“五個不搞”:從中國國情出發(fā)，鄭重表明中國不搞多黨輪流執(zhí)政，不搞指導(dǎo)思想多元化，不搞“三權(quán)鼎立”和兩院制，不搞聯(lián)邦制，不搞私有化。“五個不搞”引發(fā)網(wǎng)絡(luò)熱議。

有學(xué)者提出批評:司法改革在倒退，現(xiàn)在討論司法改革不是時候。正因為如此，才更需要關(guān)注和呼吁。也正是在這樣的背景下，“新一輪”司法改革啟動并緩慢推進。如何評估這輪改革?改革究竟取得了怎樣的成績?如何評價司法改革的現(xiàn)實?未來推動改革如何著力?這些是我們面對的問題，也是《中國司法改革年度報告》試圖回答的問題。

近十幾年來，最高決策層對司法改革態(tài)度十分積極。1997年9月，中共十五大提出“依法治國”，把推進司法改革作為一項重要戰(zhàn)略;2002年11月，中共十六大作出推進司法體制改革的戰(zhàn)略決策;2007年10月，中共十七大提出深化司法體制改革的戰(zhàn)略任務(wù)。近幾年，中共中央一直高度重視司法體制和工作機制改革工作。2004年12月，中共中央轉(zhuǎn)發(fā)《中央司法體制改革領(lǐng)導(dǎo)小組關(guān)于司法體制和工作機制改革的初步意見》，確定司法改革以體制和工作機制改革為主;2008年11月28日，中共中央政治局原則通過中央政法委《關(guān)于深化司法體制和工作機制改革若干問題的意見》(以下簡稱《改革意見》)，就深化司法改革工作作出總體部署，共有60項改革任務(wù)。這一《改革意見》，意味著“新一輪”司法改革啟動。相關(guān)部門迅速跟進。最高人民法院2009年3月17日發(fā)布《人民法院第三個五年改革綱要(2009—2013)》，針對中國當下司法體制中存在的主要問題，系統(tǒng)部署2009—2013年法院改革各項措施。最高人民檢察院2009年2月27日印發(fā)《關(guān)于深化檢察改革2009—2012年工作規(guī)劃》，提出今后一段時期深化檢察改革的重點是，強化人民檢察院的法律監(jiān)督職能和加強對人民檢察院自身執(zhí)法活動的監(jiān)督制約。

這一輪司法改革任務(wù)主要涉及四個方面:一是加強監(jiān)督制約，優(yōu)化司法的職權(quán)配置;二是落實寬嚴相濟的刑事政策;三是著力提高司法隊伍的素質(zhì);四是著力加強經(jīng)費保障。法院、檢察院、公安、司法行政等部門根據(jù)《改革意見》確定了司法改革整體規(guī)劃，低調(diào)推進改革。2009年完成17項任務(wù)，2010年基本完成30項任務(wù)，至2011年底，60項改革任務(wù)絕大部分已經(jīng)完成。

2009、2010、2011三個《中國司法改革年度報告》是民間對司法改革的年度回顧與檢視。這三個報告追求以下三個特點:批判性、建設(shè)性、法理性［1］。

第一，批判性。該報告是民間機構(gòu)民間學(xué)人獨立撰寫的民間性、學(xué)術(shù)性因而也充分體現(xiàn)批判性的研究報告。報告基于民間立場，堅持學(xué)術(shù)獨立的精神，既立足現(xiàn)實國情，堅持司法改革的漸進性，更尊重司法規(guī)律，追求面向未來的司法理想圖景。在對年度司法改革措施進行全面梳理的基礎(chǔ)上進行客觀、深度的評論，涉及改革進展、實施效果、不足之處及未來展望。事實上，這些年我們給予肯定的司法改革措施約為10%。批評的底線為官方所能接受的最高限度。

第二，建設(shè)性。這是基于合作立場，也是基于司法改革是漸進的過程這一理念。建設(shè)性是我們團隊的主要目標。批判的目的是為了建設(shè)。報告不僅指出司法改革措施存在的缺陷和不足，更提出符合司法規(guī)律的發(fā)展方向。同時，盡可能注意批評的藝術(shù)，如注意批評的限度，盡可能將批評的力度控制在官方容忍的底線內(nèi);注意表達的藝術(shù)，偶爾使用“外交辭令”;針對不同機構(gòu)、不同群體對批評的可接受度不同，采取區(qū)別對待的策略。相比法院而言，報告對檢察系統(tǒng)的批評相對溫和一些。這是因為在二十余年的司法改革進程中，檢察院一直在失去權(quán)力，這也使得檢察院更關(guān)注社會的批評。對法院的批評相當激烈，既因為法院對批評的可接受程度較高，也因為法院內(nèi)部是分層的，不少批評是很多法官所希望的，只是他們自己不便呼吁。

第三，法理性?；趯W(xué)術(shù)立場，立足法理分析，才可能深度評價相關(guān)司法改革措施，并指明符合司法規(guī)律的發(fā)展方向。因此，除了對司法改革措施進行系統(tǒng)的梳理和深度評述外，報告還加強了法理論證;除對各項改革措施進行法理分析外，還根據(jù)現(xiàn)實需要討論一個重要的司法改革基本理論。2009年的司法改革報告針對司法改革是否在走回頭路的方向之爭，提出了中國司法改革的“兩波論”和“三元素論”。2010年討論司法改革的去政治化問題。

二、對“新一輪”司法改革的評估

總體而言，三個司法改革年度報告對“新一輪”司法改革的批評比較嚴厲。《中國司法改革年度報告(2009)》，各方面評價較高。報告發(fā)布及研討時，最高人民法院、最高人民檢察院相關(guān)部門的同志參加。后來，檢察院在很短的時間內(nèi)推出數(shù)萬字的《中國司法改革報告·檢察篇》，在《檢察日報》全文刊登，向社會展示檢察改革工作?？梢?，民間司法改革報告具有一定的激勵作用?！吨袊痉ǜ母锬甓葓蟾?2010)》發(fā)布時，最高人民法院司改辦、司法部的同志參加了會議。《中國司法改革年度報告(2011)》發(fā)布時，搜狐微博進行全程直播，受到了多方關(guān)注，許多知名學(xué)者和司法部相關(guān)部門的同志參加了會議。該報告呼吁司法改革的公眾參與，以此破解當下改革滯緩的僵局。

(一)值行肯定的司法改革舉措

客觀地說，不少司法改革舉措值得肯定，主要表現(xiàn)在以下幾個方面:

1.政法經(jīng)費保障體制改革

中央下?lián)艿慕?jīng)費力度很大，僅重慶基層政法機關(guān)的經(jīng)費就比上一年增長60%?！吨袊痉ǜ母锬甓葓蟾?2009)》曾對此有所批評，但這一批評被《中國青年報》的報道放大了。后來，重慶市財政局與西南政法大學(xué)合作召開“政法經(jīng)費保障體制改革座談會”，財政部行政政法司司長提供了一些信息。后來《政法論壇》正式發(fā)表時報告作了一些修訂。

盡管總體上這項改革措施值得肯定，但仍然存在一些問題。比如，經(jīng)費如何分配的規(guī)則沒有確立，引發(fā)了很多問題。例如，文件說“維穩(wěn)任務(wù)重的地區(qū)可以適當增加經(jīng)費”，因此許多地方開始吵，稱本地維穩(wěn)任務(wù)重，但其實這條本來只打算適用于西藏、新疆地區(qū)。這次政法保障經(jīng)費不包括國家安全部門等機構(gòu)，但經(jīng)費一攬子下?lián)芎?，每個機構(gòu)都要分一杯羹。這次經(jīng)費直接到基層，跳過市、地區(qū)一級，導(dǎo)致基層司法機構(gòu)的經(jīng)費比上級還多，矛盾隨之產(chǎn)生。經(jīng)費增加后，最重要的問題是監(jiān)管必須到位。

進一步追問，政法經(jīng)費保障體制改革的目的是什么?目的在于促進政法機關(guān)的去地方化，尤其是促進法院、檢察院的獨立性。但是該改革措施能否實現(xiàn)這一目標?只是經(jīng)費保障有沒有用?事實上，只有財權(quán)、人權(quán)、事權(quán)一并考慮，才可能解決司法的地方化問題。這是因為即便經(jīng)費全部由中央負擔(現(xiàn)在還是地方與中央分擔)，但如果院長、法官由地方考察任命，司法地方化問題恐怕也很難解決。很多地區(qū)特別是發(fā)達地區(qū)，“案多人少”的情況很嚴重。為此，地方發(fā)展了一批聘用制人員。假設(shè)政法經(jīng)費全部由中央保障，這批人就凸顯了“地方軍”的特點。尤其是公安，聘用制人數(shù)經(jīng)常超過公安干警本身的人數(shù)。比如，廣東東莞警察的編制根本無法滿足現(xiàn)實需求，聘用人員遠遠超過在編人員。而且，這一問題還涉及憲法上的障礙，因為根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，法官、檢察官由地方人大常委會任免。

因此，既應(yīng)充分肯定政法經(jīng)費保障措施的意義，也需要解決進一步的問題。未來化解司法的地方化，除經(jīng)費保障外，還應(yīng)該考慮更多因素，如大區(qū)法院的設(shè)立等。經(jīng)費保障體制改革仍需深化，是否可以中央為主，是否可在某些省試點，全省統(tǒng)一保障政法經(jīng)費，統(tǒng)一進行司法官的任免。

2.多元化糾紛解決機制建設(shè)

總體來說，促進多元化糾紛解決機制的建設(shè)是一件好事，也有很多舉措，但問題是貫徹得不好。這就涉及怎樣做才是完成司法改革任務(wù)。2009年完成17項改革任務(wù)，2010年基本完成30項任務(wù)。事實上，改革不只是出臺多少文件、完成多少項目，而是落實了哪些措施，實施效果如何。當下中國，社會矛盾極為突出，需要建立多元化解決機制來化解矛盾。

3.推進司法公開

2009年12月8日，最高人民法院下發(fā)兩個文件:《關(guān)于司法公開的六項規(guī)定》和《關(guān)于人民法院接受新聞媒體輿論監(jiān)督的若干規(guī)定》。2010年司法公開繼續(xù)推進，如河南、陜西宣布三級法院裁判文書上網(wǎng)。雖然現(xiàn)在他們尚未按承諾的完全公開，但總體而言，各級法院正朝著這個方向前進。司法公開非常重要，如果司法能做到公開、透明，很多問題都可以解決了。

4.促進司法便民

司法便民被視為人民司法的理念。法院采取了很多措施，力圖使民眾更便利、更低廉、更快捷地接近司法、接近正義。這些措施總體上值得肯定，但實施過程中也出現(xiàn)了很多問題。例如，有些法院倡導(dǎo)為當事人“一站式服務(wù)”，甚至宣傳法官為當事人端茶倒水，弄得法官沒有尊嚴。

5.鐵路公檢法轉(zhuǎn)制

2009年這項改革開始顯山露水，但過了很長一段時間仍沒有具體方案。2010年透露了一點信息，2011年改革方案開始明晰，即整體移交。鐵路法院、鐵路檢察院整體上與鐵路系統(tǒng)脫鉤，但管轄的案件還是鐵路案件，辦案人員還是原來那批人，辦公場所還是原來那些房子，甚至沒有說清楚，經(jīng)費是否還由鐵路部門負擔一部分。在這種狀況下，人們怎么相信能實現(xiàn)鐵路司法的“去企業(yè)化”?!鐵路企業(yè)辦司法是不可想象的，明顯有礙司法公正的實現(xiàn)。盡管鐵路公檢法系統(tǒng)的轉(zhuǎn)制方案不能令人滿意，但畢竟有所行動，呼吁多年的鐵路司法改革終于啟動。

6.完善刑事被害人救助制度

這項制度理念很好，但做得不夠。刑事附帶民事訴訟判決的執(zhí)行率不到0.5%，人已被判刑、被槍斃了，還要賠嗎?這是民眾的普遍觀念。如果有完善的刑事被害人救助制度，可能會解決一部分問題。但救助經(jīng)費從何而來?早期的改革方案中，中央提供一筆極少的經(jīng)費，由政法委管理。有些地方嘗試社會捐助的辦法。不過，什么該捐，什么不該捐，這些問題值得思考。刑事被害人救助制度本應(yīng)是國家該做的事情。

7.職務(wù)犯罪案件逮捕權(quán)上提一級

這是檢察改革中比較重要的一項措施，觸及檢察體制。檢察機關(guān)面臨的最大問題是“誰來監(jiān)督監(jiān)督者”。一般來說，法治國家的檢察機關(guān)定位于政府代理人，主要職能是公訴。但中國采用蘇聯(lián)一般監(jiān)督的理論，檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機構(gòu)，什么都可以監(jiān)督，重點是監(jiān)督法院。檢察機關(guān)既作為一方當事人——公訴人和原告，又要成為監(jiān)督者監(jiān)督法官，內(nèi)在沖突很難解決。逮捕權(quán)上提一級，意味著上級監(jiān)督下級，有所進步。但未來需要徹底解決檢察機關(guān)的職權(quán)配置問題。

8.全面推進社區(qū)矯正工作

這是值得認可的改革措施和理念，但實踐效果遠不理想。

9.案例指導(dǎo)制度正式推行

該制度試行六七年，2010年11月26日《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》終于出臺。2011年底，最高人民法院發(fā)布第一批指導(dǎo)性案例，同時下發(fā)《關(guān)于發(fā)布第一批指導(dǎo)性案例的通知》。這表明案例指導(dǎo)制度邁出了實質(zhì)性的一步，制度效用即將接受司法實踐的檢驗。案例指導(dǎo)制度的公布施行體現(xiàn)了一個中國邏輯。2009年12月18日在全國政法工作電視電話會議上，中央政法委書記周永康指示:“對容易發(fā)生執(zhí)法偏差、群眾反映比較強烈的幾類案件，要建立案例指導(dǎo)制度，規(guī)范自由裁量權(quán)的行使?！庇谑牵鶕?jù)這一指示，檢察機關(guān)、司法行政機關(guān)、公安部門乃至地方政府都出臺了相關(guān)文件。隨后，多年難產(chǎn)的法院案例指導(dǎo)制度終于出臺。案例指導(dǎo)制度是多年來司法改革的重大進展，具有漸進的革命性功能，為司法權(quán)和法官作用的擴張埋下了種子。倘若切實執(zhí)行，該制度將逐漸改變法院，促進司法統(tǒng)一，保障司法公正，提升法院地位，擴展司法權(quán)，增強司法能力，提升司法獨立，積累法治資源。

10.兩項刑事證據(jù)規(guī)則的出臺

2010年5月30日，“兩高三部”(最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部，下同)聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》。雖然規(guī)則本身還存在一些問題，但力度不小。而問題的癥結(jié)是，司法體制不改，規(guī)則執(zhí)行不下去——實際上，所有法律規(guī)則都面臨無法執(zhí)行的問題。

11.量刑規(guī)范化改革

自2004年起，一些地方就開始探索“量刑規(guī)范化改革”，即“規(guī)范裁量權(quán)，將量刑納入法庭審理程序”?；诓糠址ㄔ狠^長時間的試點，2010年9月13日，最高人民法院印發(fā)《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》，“兩高三部”印發(fā)《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見(試行)》。兩個文件對故意傷害、盜竊等15種常見犯罪的量刑以及量刑程序作出具體規(guī)定，決定從2010年10月1日起在全國法院全面試行。當下的司法存在一個悖論:一方面，法官審判可能受到來自各方面的很多干預(yù);另一方面，法官的自由裁量權(quán)又非常大。量刑規(guī)范化改革有助于解決當前刑事司法實踐中的量刑偏差問題，對于規(guī)范量刑活動、促進量刑公開和公正意義重大。其至少有三大功效:一是為法官量刑提供指引，是對法官自由裁量的一種約束和規(guī)范;二是賦予控辯雙方參與量刑程序、提出量刑意見的權(quán)利，為實現(xiàn)量刑公正創(chuàng)設(shè)了良好的訴訟模式;三是對量刑程序的設(shè)計和規(guī)范詳細、具體，易于操作，充分體現(xiàn)了程序法定原則，進一步確保了程序正義的實現(xiàn)。但需要在現(xiàn)有改革的基礎(chǔ)上，進一步建立刑罰適用規(guī)范標準和操作規(guī)程。

(二)司法改革存在的不足

近年來的司法改革，也存在以下明顯的不足:

一是大部分改革舉措需要切實貫徹，并接受實踐檢驗，作進一步的調(diào)整和完善［2］4。

二是絕大部分改革措施只是司法工作機制的調(diào)整，甚至只是工作方法的改變，未觸及司法體制的行政化、地方化、官僚化、政治化等根本性弊端［2］11。

三是部分改革如規(guī)范涉法涉訴信訪、推進司法廉政建設(shè)等只是權(quán)宜之計，未從根本上制約權(quán)力，效果欠佳［2］7。

四是大多數(shù)改革措施仍然是小修小補，力度不大，改革步伐緩慢，如2009年引發(fā)熱議并有望并入地方司法體系的鐵路法院最終仍以專門法院的身份保留，討論多年的少年法院試點仍是空中樓閣。

五是某些司法理念如法院強調(diào)“調(diào)解優(yōu)先”、“能動司法”需要糾正，對司法人民性的過度重視亦需反思［2］12。在目前的社會背景下，不能否定司法的人民性，因為現(xiàn)在一切都打上了“人民”的標簽，但不應(yīng)過度強調(diào)。對于“調(diào)解優(yōu)先”，并不是否定調(diào)解在多元化糾紛解決機制中的核心地位，而是有必要區(qū)分法院內(nèi)外的調(diào)解。法院外的調(diào)解是一種民間調(diào)解，應(yīng)充分發(fā)揮其解決糾紛的作用，但過度強調(diào)法院調(diào)解則會帶來太多的問題。法院調(diào)解，“調(diào)審分離”是關(guān)鍵，審判法官與調(diào)解者不相同。應(yīng)該通過規(guī)范的做法推動調(diào)解乃至多元化糾紛解決機制的完善，例如，建立司法ADR(代替性糾紛解決機制)——附屬于法院的民間調(diào)解機構(gòu)，協(xié)助法院進行調(diào)解，不能調(diào)解的案件迅速轉(zhuǎn)入審判程序。

六是某些方面的改革出現(xiàn)了倒退。比如，律師管制的過度嚴厲，對業(yè)已困難重重的律師執(zhí)業(yè)產(chǎn)生了消極影響。建立司法巡查制度、規(guī)范上下級法院關(guān)系，強化了司法的行政化等固有弊端，尤其是司法的獨立性遭受更大的損害。事實上，這輪改革以加強權(quán)力監(jiān)督制約為重點，2011年法院工作報告特別強調(diào)“更加注重接受監(jiān)督，強化監(jiān)督制約機制建設(shè)”。權(quán)力的確需要監(jiān)督制約，但現(xiàn)實中司法權(quán)太弱，需提升司法的獨立性，否則可能導(dǎo)致改革違背司法規(guī)律，減損本已低下的司法獨立性程度，進而削弱司法公信和司法權(quán)威。

七是政治話語對司法改革的全面主導(dǎo)，反映了司法理念的保守化和意識形態(tài)化。不難發(fā)現(xiàn)，中國司法改革的政治化邏輯正在不斷加強。較之于上一輪充滿理想主義激情的司法現(xiàn)代化改革，本輪司法改革總體上顯得比較保守，對政治的回應(yīng)更加積極主動，導(dǎo)致民眾和學(xué)者普遍認為司法改革在走回頭路。面對民眾對司法改革的迫切要求，政法機關(guān)強調(diào)司法改革應(yīng)立足國情，強調(diào)改革的政治意識、大局意識和責任意識，要求考慮社會的理解力和承受力，正確選擇改革方式和時機，把握改革力度和節(jié)奏［3］152。

八是“中國司法改革遵循自上而下的改革路徑，由此伴生了司法改革的封閉化和神秘化。實際上，司法改革面臨停滯不前、動力缺失、利益集團障礙等種種問題，與作為司法使用者的民眾缺位緊密相關(guān)。司法改革若要突破，首先必須改革司法改革，鼓勵公眾積極參與?！保?］

三、對“新一輪”司法改革的預(yù)測

司法改革為什么難以推動?一個重要原因是司法改革的政治化邏輯。這正是《中國司法改革年度報告(2010)》重點提出和分析的問題。當然，阻礙司法改革還有一個非常重要的因素是政治體制問題。但不觸動政治體制，在現(xiàn)有框架下，司法改革是否能夠推進?其實是可以的。假如我們的觀念能開放一點，擺脫政治化邏輯，司法改革還是有很大空間的。在此背景下，推動司法改革盡量往前走，能改到什么程度就到什么程度。那么，未來中國司法改革應(yīng)當如何走，采取何種策略?

《中國司法改革年度報告》試圖回答這樣的基本問題。每一部《中國司法改革年度報告》都會提出一個關(guān)于司法改革的基本問題。對于司法改革階段的劃分，2009年報告提出“兩波三元素論”［2］21。

司法改革分為兩波:從1989年民事審判方式改革啟動開始到1997年中共十五大，是司法改革的啟動和初步展開階段;1997年之后是司法改革全面、系統(tǒng)推進階段。1989年以及追溯至1978年開始的民主與法制建設(shè)以來，整體上可視為司法改革的第二波。第一波是清末民初以移植西方制度為主要特征的司法建設(shè)，當時西法東漸，司法改革基本上是全盤西化，法律規(guī)則和理念的引進從現(xiàn)在看來都相當先進。為什么分成這兩波?因為兩波所面臨和解決的問題基本一致，皆為中國司法從傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型。清末民初，中國司法從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型沒有完成，現(xiàn)今中國面臨和亟待解決的問題與一百年前沒有多大區(qū)別。

在兩波中，三大元素發(fā)揮著決定性作用:來自西方的現(xiàn)代司法元素，以獨立的法院系統(tǒng)、對抗制和形式理性為特征，強調(diào)司法中立;源于幾千年深厚歷史的中國傳統(tǒng)司法元素，以行政司法合一、情理法結(jié)合及和平解決糾紛為特征;自20世紀20年代登上歷史舞臺的中國共產(chǎn)黨所引入的社會主義元素，強調(diào)司法的人民性，以“司法為民”的馬錫五審判方式為特征。三大元素相互沖擊、相互影響、相互交融，構(gòu)成百余年來決定中國司法制度特征和走向的核心力量。

根據(jù)這一觀點，不難得出結(jié)論，雖然當下面臨著令人沮喪的現(xiàn)狀，但不要悲觀。中國司法改革已邁過決定方向的十字路口。改革的大方向已經(jīng)明確了，任何人、任何機構(gòu)都不可能使我們回到反法治的道路。從這一意義上講，小的回頭不妨視為暫時的休整。

《中國司法改革年度報告(2010)》提出司法改革的去政治化，即回答未來中國推動司法改革應(yīng)采取何種策略。采取何種策略?簡單地說，就是“先易后難”，即先解決容易的問題，再慢慢解決難題，最后再解決目前看來似乎根本不可能解決的問題。目前，司法改革的確面臨諸多困難與阻力。但需要想一想，哪些是真正的困難，哪些是想象的困難，哪些只是某些部門為了自身利益而拋出來的“假”困難。困難應(yīng)分層分級處理。實際上，很多困難是利益集團的阻礙，例如，法院的行政化在不斷加強。為什么不能從法院內(nèi)部開始提升司法的獨立性?上下級法院之間為什么不能做到彼此獨立?為什么一些改革措施反倒要將上下級法院之間的監(jiān)督關(guān)系轉(zhuǎn)化為領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系?這些改革毫無必要，完全源于部門利益的驅(qū)動。法院院長、庭長完全應(yīng)該也完全可以不干預(yù)法官審案。司法獨立，首先從內(nèi)部獨立做起，這并不難。這些困難明顯是想象的困難，是上級法院、法院領(lǐng)導(dǎo)的利益之所在。

近幾年，中共中央司法改革領(lǐng)導(dǎo)小組經(jīng)常提到“司法改革的攻堅年”。何為“攻堅”?司法改革“堅”在何處?“堅”集中體現(xiàn)于司法改革的政治化邏輯。司法體制是政治體制的一部分。政治體制改革長期被視為禁區(qū)，舉步維艱，作為政治體制一部分的司法體制若要改革，被視為很可能牽一發(fā)而動全身，故不可輕舉妄動。這樣的誤解導(dǎo)致司法體制改革長期以來陷于停滯狀態(tài)，司法改革的政治化邏輯已成為改革的桎梏，阻礙了法治建設(shè)的進程。其實，司法體制盡管屬于政治體制的一部分，但也是相對獨立的功能區(qū)域，司法體系基本屬于中立性、工具性、功能性的治理技術(shù)問題，絕大部分司法改革措施無涉“政治”。因此，中國的司法改革應(yīng)當采取去政治化的技術(shù)和策略，實現(xiàn)司法與政治的相對分離［3］152。

同時，鑒于司法可作為社會的穩(wěn)定器，司法改革也適合作為政治體制改革的切入點之一，因為其帶來的震蕩可能是最小的，同時還能解決許多問題。當下中國，上訪這么多，矛盾這么大，各級黨委政府不堪重負，一個重要原因就是沒有一個終局性糾紛解決機構(gòu)，同時該機構(gòu)也未能做到公正、權(quán)威、公信。如果有這樣一個機構(gòu)能夠公正、權(quán)威、終局性并有公信力地解決糾紛，對于社會秩序、對于黨的領(lǐng)導(dǎo)無疑是一件好事。

從法律技術(shù)的角度推進司法改革，具有廣闊的空間。除了社會主義道路和共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的底線外，幾乎所有的問題在理論上都可以轉(zhuǎn)化為法律技術(shù)問題予以考慮和完善。比如，政法委的問題。現(xiàn)在政法委書記多由公安局長兼任，這就導(dǎo)致法院院長、檢察長要向公安局局長匯報工作，這是非常不合適的。假設(shè)政法委書記由法院院長來擔任，可能在某種程度上可解決一些問題。進一步，中央政法委應(yīng)當存在，承擔黨引導(dǎo)司法政策的功能，但地方政法委是否一定要保留?又如，審判委員會制度改革長期沒有進展，一個主要原因是被誤認為“政治”問題，審判委員會成員主要由法院黨組成員組成，似乎否定這一制度就否定“黨組”，但該制度實為司法職權(quán)配置的技術(shù)問題。再如，強調(diào)“調(diào)解優(yōu)先”源于建設(shè)和諧社會的目標和“維穩(wěn)”的政治任務(wù)，但法院重視調(diào)解并不一定要“調(diào)解優(yōu)先”，更無需對調(diào)解率作硬性要求，調(diào)解只是解決糾紛的方式之一。還有，規(guī)范律師執(zhí)業(yè)、加強律師監(jiān)管的目的是維護法律服務(wù)市場的正常秩序，無需發(fā)動政治化的整風運動，更不應(yīng)矯枉過正地要求律師“協(xié)助司法機關(guān)準確打擊犯罪”［3］152。檢察院打擊犯罪，法院打擊犯罪，律師也打擊犯罪，最后造成這么多冤案。出了冤案，老百姓怪誰呢?會怪國家，怪體制。所以，這樣的舉措難免給國家添堵給黨添亂。司法獨立的問題也可以轉(zhuǎn)化為獨立性程度的技術(shù)問題。

只要解放思想，轉(zhuǎn)變觀念，將因政治化、意識形態(tài)化而被視為改革“禁區(qū)”的問題轉(zhuǎn)化成司法治理的技術(shù)問題，司法改革遭遇的困難和阻力將會得到有效化解。司法改革的去政治化，正是轉(zhuǎn)型中國的司法從“無奈”現(xiàn)實邁向現(xiàn)代司法圖景的重要策略與途徑［3］152。

《中國司法改革年度報告(2011)》提出司法改革的公眾參與，以積極建設(shè)性的態(tài)度，嘗試從改革路徑的調(diào)整入手，引入自下而上的底層動力，鼓勵公眾積極參與。

司法改革的公眾參與，對當下中國徘徊不前的司法改革具有破局性的關(guān)鍵意義。首先，司法改革涉及民眾的權(quán)利保障，作為司法使用者的民眾具有知情權(quán)和參與權(quán)。立法早已公開并面向社會征求意見。如《個人所得稅法》征集到修法意見237 684條，《刑事訴訟法修正案(草案)》收到建議78 000余條。司法改革不應(yīng)采取“關(guān)門主義”，司法改革文件應(yīng)當公開并面向社會征求意見，鼓勵公眾提出意見和建議。其次，司法公開廣受認同，初步邁入了公開促公正、公正樹公信、公信建權(quán)威的良性循環(huán)。司法公開必然要求司法改革本身的公開。司法改革的公眾參與也是長久以來域外的常規(guī)做法，中國不能置世界潮流而不顧。再次，司法改革的公開透明。公眾以評論、意見、建議、提案等各種方式參與司法改革的進程，有助于回應(yīng)民眾對司法及其改革的現(xiàn)實需求，及時發(fā)現(xiàn)司法改革的問題，選擇更為緊迫的改革議題，增加改革的社會認同度，提升司法改革乃至政權(quán)的正當性。最后，中國司法改革面臨嚴峻挑戰(zhàn)，民眾普遍認為改革停滯不前，甚至在走回頭路。司法改革的公眾參與將為停滯的司法改革注入全新的動力。民眾是司法制度的消費者，對改革需求有直接和敏銳的把握，對制度完善有強烈的需求，對參與公共事務(wù)有蓬勃的熱情。民眾被壓抑的力量一旦得到解放，將有效解決改革動力不足的問題。隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展和信息的廣泛迅速傳播，陽光政府的理念日益深入人心，民主法治的觀念正在生根發(fā)芽，公民意識開始覺醒，公民社會逐漸成長，公民參與公共事務(wù)的熱情不斷高漲。公民參與的力量若能得到適當利用，將有效促進社會治理;反之，以封鎖信息、“維穩(wěn)”政策等手段壓制公民參與的積極性，最終將引發(fā)民怨不可控制的爆炸效應(yīng)。

對于舉步維艱的司法體制改革而言，司法改革的公眾參與具有充分的可行性。陽光政府、司法公開也是官方二十多年來未曾改變的承諾。在一個共識缺乏的時代，有關(guān)如何推進司法改革的方法論相對容易達成共識。而且，在現(xiàn)有的制度框架下，通過科學(xué)引導(dǎo)，司法改革的公眾參與完全可以有序進行，而不會產(chǎn)生任何負面效果。

為了回應(yīng)當前司法面臨的緊迫而嚴峻的挑戰(zhàn)，司法改革的公眾參與主要從四方面展開。第一，司法改革的公開化。司法改革的文件、咨詢報告、改革進程、效果評估等相關(guān)信息透過網(wǎng)絡(luò)平臺等各種方式向社會公開。第二，公眾有權(quán)全方位參與批評建議、研究咨詢、議題設(shè)定、意見征集、過程觀察、效果評估等司法改革的全過程。國家為公眾參與司法改革提供條件和保障。特別需要建立司法改革的網(wǎng)絡(luò)平臺，通過網(wǎng)絡(luò)公開司法改革的相關(guān)信息，公眾可利用網(wǎng)絡(luò)等方式提出意見和建議。相關(guān)部門須及時、全面、有效地回應(yīng)公眾的討論和意見。第三，破除禁區(qū)，積極支持司法改革研究，鼓勵民間司法改革研究并促進機構(gòu)的建立，提升公眾參與司法改革的能力和有效性。第四，全國人大設(shè)立司法改革委員會，作為國家司法改革的決策機構(gòu)。司法改革委員會吸收法律學(xué)者、律師等不少于一半的民間人士參與。

總體而言，2008年底啟動的“新一輪”司法改革只是一個過渡性階段，在保障司法獨立和化解司法行政化、地方化、政治化等體制性弊病的關(guān)鍵問題上不可能有突破。但在過渡性特征結(jié)束后，會開始一場涉及司法體制基本問題的改革。隨著公眾對民主、法治的日益關(guān)注，中國司法改革將調(diào)整路徑，鼓勵公眾參與，引入自下而上的新動力。預(yù)期到2050年，即使中國仍無法確立公正、高效、權(quán)威、獨立的現(xiàn)代司法制度，但至少可以看清實現(xiàn)的時間。

［1］徐昕.民間機構(gòu)如何參與司法改革——從《中國司法改革年度報告》切入［J］.法治研究，2011，(6):86 －93.

［2］徐昕，盧榮榮.中國司法改革年度報告(2009)［J］.政法論壇，2010，(3).

［3］徐昕，黃艷好，盧榮榮.2010年中國司法改革年度報告［J］.政法論壇，2011，(3).

［4］徐昕，盧榮榮，黃艷好.中國司法改革年度報告(2011):簡本［N］.華商報，2012－01－14.