高其才

(清華大學 法學院，北京 100084)

鄉(xiāng)土社會、倫理傳統(tǒng)、法治實踐與能動司法

高其才

(清華大學 法學院，北京 100084)

司法是中國法治建設的核心環(huán)節(jié)，建設和完善中國的司法體制必須以當代中國社會特質為基點。社會的司法變革、完善是不同力量之間的不斷互動和不斷選擇的過程。能動司法為當代中國司法界的熱門議題，對之需要從鄉(xiāng)土社會、倫理傳統(tǒng)、法治實踐等方面進行分析，需要在準確把握當代中國社會特質、全面理解當代中國司法發(fā)展的基礎上進行探討。能動司法與民眾的司法期待和司法需求基本相契合，根植于中國固有社會的司法傳統(tǒng)，但是能否成為中國司法體制和司法制度的核心內涵，尚需要進一步的觀察和思考。

中國;社會特質;鄉(xiāng)土社會;倫理傳統(tǒng);法治實踐;能動司法

引 言

司法是運用法解決個案糾紛、將法適用于具體案件的過程。在近代的司法從行政等制度中分離出來之前，“司法”遠非一種獨立地解決糾紛的形態(tài)和制度。我們能夠發(fā)現不同形式的“司法”:它可能是民間性的調解、仲裁活動，也可能是以國家暴力強制為后盾的官方行為［1］。近代司法的概念是建立在國家與社會二元分立以及分權的理論基礎之上的。司法既是使書本上的法落實轉化為具體的行動中的法律的過程，同時也是一個對法進行宣示、使民眾形成具體的法認知的過程。司法所擔負的功能，除了將社會糾紛消解在法程序之中外，還負有適用法、發(fā)展法的社會職能，對公民權利的保障具有重要意義。司法是中國法治建設的核心環(huán)節(jié)，法治的關鍵在于法律的實施和實現，司法使法有了真正的意義。

認識司法不能離開中國社會。司法是社會的產物，社會發(fā)展決定中國司法的性質和特點，社會結構、社會環(huán)境制約中國司法的功能和作用。中國司法是中國社會政治、經濟、文化、歷史發(fā)展的產物，有其自身的內在規(guī)律和基本價值，具有明顯的中國特點。因此，應當探尋司法中的中國社會、中國文化特質，通過社會認識司法;同時，也要通過中國司法理解中國社會、認識中國社會。司法解決社會糾紛、恢復社會秩序、實現社會正義，司法在當代中國社會控制中具有越來越重要的地位。

從這一基本認識出發(fā)，最高人民法院院長王勝俊于2009年8月提出能動司法問題①2009年8月27—31日，就新形勢下人民法院如何更好地服務經濟社會發(fā)展大局、更好地發(fā)揮司法職能作用等問題，最高人民法院院長王勝俊在江蘇南京、泰州、無錫、蘇州、常州等地調研時提出了能動司法問題。王勝俊強調，能動司法是新形勢下人民法院服務經濟社會發(fā)展大局的必然選擇。各級法院必須增強憂患意識和風險意識，高度重視經濟運行中涉及司法領域的突出矛盾和問題，充分發(fā)揮能動司法的積極作用，在有效應對國際金融危機中為經濟社會發(fā)展提供更加有力的司法保障。他提出一要調整理念，增強能動司法的自覺性;二要調查研究，增強能動司法的前瞻性;三要健全機制，增強能動司法的有序性;四要有效服務，增強能動司法的針對性;五要提高能力，增強能動司法的規(guī)范性。參見賀小榮《王勝俊:能動司法是人民法院服務大局的必然選擇》，載《人民法院報》2009年9月1日。。此后，能動司法成為當代中國司法界的熱門議題①最高人民法院副院長江必新對能動司法的理論依據和現實依據、作用空間和能動領域、程度和限度等進行了論述。他認為堅持能動司法是人民法院的社會主義性質和現階段的國情所決定的，是時代對司法的新要求、人民對司法的新期待，是司法權的本質屬性以及司法的運作規(guī)律所決定的;能動司法堅持把法院工作放在國家工作大局中去謀劃，為大局服務，為人民司法;要積極發(fā)揮訴訟過程中的能動作用，爭取法律效果和社會效果的統(tǒng)一;要充分發(fā)揮司法在國家治理和社會治理方面的政治作用;能動司法需要高度重視司法自律和自限。參見江必新《能動司法:依據、空間和限度》，載《光明日報》2010年2月4日。最高人民法院副院長沈德詠認為，只是在特定的情況下，司法權的行使才變得更加積極、主動、活躍。司法能動并沒有從根本上改變司法權運用的被動性和中立性等司法應當恪守的規(guī)律。同時，我們應該清醒地認識到，能動不是盲動，司法能動不能恣意妄為，司法權不能無限膨脹。司法能動應該有其堅守的邊界和分際。人民法院必須在法律規(guī)定和國家政策允許的框架內行使法定的職能，制定相關的措施。參見沈德詠《司法能動不能盲動必須堅守法律邊界》，載《法制日報》2009年7月28日。關于能動司法更全面的討論，可參見羅東川、丁廣宇《我國能動司法的理論與實踐評述》，http://www.court.gov.cn/fxyj/spllyj/mssf/201002/t20100223_1624.html，2010 年4 月11 日最后訪問。，本文擬就能動司法問題從鄉(xiāng)土社會、倫理傳統(tǒng)、法治實踐等方面進行思考，在準確把握當代中國社會特質、全面理解當代中國司法發(fā)展的基礎上進行探討。

一

就整體而言，中國固有的社會特質為鄉(xiāng)土性。鄉(xiāng)土社會是農業(yè)社會的一種形態(tài)，民眾主要靠農業(yè)謀生，世代定居，安土重遷。世代傳承形成了“熟悉”的社會，禮俗是社會控制的主要手段。家族承擔著政治、經濟和教育等功能，家是一個綿續(xù)性的事業(yè)社群［2］。

近代以來隨著國家“有規(guī)劃的變遷”的推進、鄉(xiāng)土社會內生力量的推動和外生力量的催化，鄉(xiāng)土社會也在變遷之中。隨著國家“制度下鄉(xiāng)”②“制度下鄉(xiāng)”所涵蓋的范圍相當廣泛，主要包括村民自治中的民主選舉、村務公開以及稅費改革、土地制度和計劃生育等新的外生制度，這揭示在“新鄉(xiāng)土中國”的民主法治進程中，運用“制度下鄉(xiāng)”的生成、整合和激蕩推動其向現代化的方向演進。參見洪建設、曾盛聰《制度下鄉(xiāng):建構“新鄉(xiāng)土中國”路徑依賴》，載《社會科學輯刊》2005年第2期。策略的逐步實施，鄉(xiāng)村社會的格局出現了“文盲鄉(xiāng)村向文化鄉(xiāng)村、差序格局鄉(xiāng)村向輻射開放鄉(xiāng)村、長老政治鄉(xiāng)村向民主政治鄉(xiāng)村”演進的趨勢。然而這只是一個變遷的趨勢，鄉(xiāng)村社會秩序的現代轉型遠非易事，這是一個長期的過程?，F在的社會事實是農民依附于土地，從事單一的農業(yè)生產;嚴格的戶籍制度在城市和鄉(xiāng)村之間劃下一道鴻溝，也使農民很少有改變身份的機會;這種體制同時還有效地限制了人口的流動。這些，從某種意義上說，不是瓦解了而是保留甚至強化了鄉(xiāng)土社會的一些特性。一些研究者發(fā)現，在無論哪一種集體形式當中，家族制度的許多基本內容都被原封不動地保留下來:父系的財產繼承、從夫居、男性為主的家庭生活方式等等。

雖然鄉(xiāng)土社會一直是在蛻變當中，而且今天仍在變化之中，但是所有這些變化尚不足以使它消逝。近年出現的意義重大的鄉(xiāng)村工業(yè)化并沒有帶來城市化，而是造就了一批“半工半農的村莊”。換言之，在變化了的歷史條件之下，“鄉(xiāng)土社會”的輪廓依然清晰可辨，它在很大程度上成為我們考察問題的背景［3］。從全國范圍來看，完成了向工業(yè)社會轉型的只是少數城市地區(qū)，大多數中國人仍然生活在轉型初期的鄉(xiāng)土社會，仍然體現了“關系社會”、“人情社會”的特點。在這樣的熟人圈子里，大家低頭不見抬頭見，除非不得已是不會撕破臉皮的，遇有糾紛矛盾往往相互諒解、忍讓、調解，通常不會動不動就到法院打官司，先還得走民間程序自己內部解決，實在不行再說。因而現階段的中國司法具有鄉(xiāng)土司法特點。

當然，社會的變化、市場經濟的導向和民主政治的一定發(fā)展使農民的角色發(fā)生一些變化，民眾之間發(fā)生糾紛后，單純依靠禮俗、民間習慣法進行自忍、私了的情況逐漸減少。集體、單位對社會的控制功能呈弱化趨勢，個體的自主性開始逐步展現，家族、村落的意識進一步淡化，民間權威逐漸趨向多元;基層政府機構對鄉(xiāng)村的管理功能在弱化，社會自治組織的社會調控功能也在重建之中。民眾在日常的生產、生活中發(fā)生的糾紛、矛盾，自身解決不了的，大部分情況下還會訴之法院。

從這一角度認識，能動司法的提出是有社會基礎的，與當代中國社會的發(fā)展階段是一致的。中國司法是孕育和根植于當地中國固有社會這一特定土壤中的，由職業(yè)化而又具大眾化特征的法官解決糾紛、處理爭端;在與當地民眾長期互動的過程中，法官日積月累形成了司法經驗和解紛智慧;司法吸收傳統(tǒng)鄉(xiāng)土社會司法中的有利因子，并使其與形式上的現代制度兼容，以便符合民眾的心理和需求;在解決糾紛時，法院注重與糾紛當事人、糾紛相關人和社會的交互討論，通過多種形式的溝通實現各方利益的平衡;法官通過簡便靈活的方式去親近民眾、方便民眾，增強民眾對于司法裁判的可接受性［4］。

能動司法強調立足國情，堅持走專業(yè)化與大眾化相結合的道路;要求通過已經建立的民意溝通機制，廣泛吸納人民群眾和社會各界的意見和建議，為調整司法政策、彌補法律漏洞、完善工作機制、改進工作作風提供第一手資料;將人民群眾的呼聲作為確定人民法院工作思路的重要依據。這與民眾的司法期待和司法需求基本相契合，符合中國社會的具體發(fā)展狀況。

二

中國有著悠久的歷史、文化傳統(tǒng)，法律方面也形成了獨樹一幟、具有廣泛影響的中華法系，而關于解決糾紛的司法、審判的觀念和制度為其中頗具特色的組成部分。①蔡樞衡先生認為:“從歷史上看實際是先有裁判，然后才有裁判規(guī)定標準的刑法，最后才有為正確適用刑法服務的司法制度?！眳⒁姴虡泻狻稓v史上定罪和處刑的分工》，載《法學研究》1980年第4期。

中國古代社會是以儒家思想為正統(tǒng)思想的，自漢武帝“罷黜百家、獨尊儒術”以來，儒家思想一直占據主流地位，其影響遍及社會生活的各個方面，司法、審判的觀念和制度也概莫能外。中國固有的社會基本特質為倫理社會，司法、審判方面相應地表現出倫理傳統(tǒng)，②這種“倫理司法傳統(tǒng)”也包括黃仁宇先生反復提及的“以個人道德之長來補救組織和技術之短”的狀態(tài)。參見黃仁宇《萬歷十五年》，中華書局1982年版，第135頁。具有倫理指導、皇帝專權、實體優(yōu)先、多元依據、“無訟”以求的特點［5］，并深刻影響著當代中國司法。

中國固有社會司法、審判方面的倫理傳統(tǒng)主要體現在禮法結合、經義決獄和權時執(zhí)法等方面。對此，中國古代思想家、法律家進行了廣泛的闡述?？鬃永^承了西周以來的“禮治”思想，把恢復和保衛(wèi)周禮作為自己的神圣使命。他對“禮崩樂壞”的局面深惡痛絕，要求各個諸侯“以禮讓為國”，要求各階層人士“克己復禮”，同時以仁充實禮的內容，將禮美化成為一種最完善的倫理原則和最美好的政治制度。“為國以禮”、“禮其政之本”(《論語·先進》)等語，集中表達了他對禮在政治中的地位和作用的認識。《鹽鐵論》在論述“《春秋》決獄”、引經斷獄時說:“《春秋》之治獄，論心定罪。志善而違于法者免，志惡而合于法者誅?！?《鹽鐵論·刑德》)王充也進一步分析道:“刑故無小，宥過無大，圣君原心省意，故誅貰故誤。故賊加增，過誤減損?！?《論衡·答佞篇》)實際上，司法、審判官吏特別是中央、省等司法、審判官吏不必為法律條文所約束和限制，而應發(fā)揮其自由裁量的權力。漢代的晁錯認為，在執(zhí)法、司法問題上不應囿于法律規(guī)定本身的限制，而是要求當政者按照當時社會政治的需要，靈活地運用法律工具，從所謂“人情”出發(fā)，“情之所惡，不以強人;情之所欲，不以禁民”。他認為如果“合于人情”而后執(zhí)法，“本于人事”而后“動眾使民”，那么“天樂其政，歸其德，望之若父母，從之若流水，百姓和親，國事安寧，名位不失，施及后世”(《漢書·晁錯傳》)。而這些都在于“明人情終始之功也”，這才能真正實現司法公正?！短坡伞贰耙粶屎醵Y”，將儒家思想的一些基本原則明確規(guī)定在法律中，并成為重要的司法、審判原則和具體的法律規(guī)范。在司法機構設置、法吏的作用與責任、證人制度等方面，更是充分體現了儒家思想。明代王守仁也主張不要一味拘泥于死規(guī)定:對那些“據法在所難容，原情亦非得已，宥之則失于輕，處斬似傷于重”之人，要根據具體情況，情、法兩相衡量，判處適當的刑罰。這樣做，就能既容于法理，又不至有失眾論。至于對那些“聞變即逃，莫知討賊之義”，有棄職之罪的官員，則根據“情罪輕重，通將各官究治如律，雖或量功未減，亦必名示懲創(chuàng)，庶有作新之機，足為將來之警”(《王陽明全集·收復九江南康參失事官員疏》)。這樣既合于法，又合于情。只有情理并容的賞罰，才能稱為適當的賞罰。當理與法二者不能兼顧時，要以理為重?！胺m若屈、而理補未枉”的處罰，也是可行的。可見，中國固有社會賦予司法、審判官吏以較大權力，具體處理復雜的案件，靈活解決社會沖突，通過司法、審判官吏的主觀努力實現公正的司法目標。

由于“法之設文有限，民之犯罪無窮，為法立文，不能網羅諸罪，民之所犯不必正與法同，自然有危疑之理”(《春秋左傳·昭公六年·孔穎達疏叔向之言》)，因此在律無正文的情況下，中國古代社會又允許審判官依例定案或成案以附，類推定罪。漢有決事比、唐有條格、宋有編敕、明清有例，以例補律，使法律能不斷適用社會發(fā)展的需要。因此，晉律規(guī)定:“斷罪皆當以法律令正文。若無正文，依附名例斷之。其正文、名例所不及，皆勿論。”(《晉書·刑法志》)北魏也要求“律無正條，須準傍以定罪”(《魏書·禮志》)。中國古代社會刑事審判既不是嚴格的罪刑法定，也不是絕對的罪刑擅斷，判決的作出要求依律，無律則依例，判例這種成案具有重要的參考甚至援引價值，強調重罪案件要依法裁判。民事糾紛的解決則律、例、禮、情等都可以作為判決的依據。③以南宋為例，除個別擬判外，現存南宋書判中引述法律依據的共159件，涉及法律197條(內容重復者不計)，其中律(即《宋刑統(tǒng)》)文46條，敕27條，令20條，格1條，隨敕申明10條，使州約束2條，鄉(xiāng)例6條，形式不明的85條。在這類書判中，裁判結果與法意一致的89例，占56%;與法意不一致的54例，占34%。書判中未引述法律依據但可以考詳的共61篇，其中裁判結果合乎法意的22例，占36%;不合法意的38例，占62%。以上這兩大類書判共220件，裁判結果與所引或所考法律依據一致的111件，占總數的一半;與法意不一致的92件，占42%?？梢姺傻淖饔貌豢珊鲆?。此外，法律依據未被引述且已不可考而以其他理由裁判的書判共有156篇。參見王志強《“名公書判清明集”法律思想初探》，載《法學研究》1997年第5期。《名公書判清明集》中說:“法意、人情，實同一體。徇人情而違法意，不可也;守法意而拂人情，亦不可也。權衡于二者之間，使上不違于法意，下不拂于人情，則通行而無弊矣?！保?］

中國古代社會以“和”為司法、審判的根本目標，糾紛解決中以和為貴、以禮為準，廣泛運用調處方法結案息訟即為突出特點。中國古代社會深受儒家“無訟”、“息訟”觀念的影響，自秦漢以來特別是明清時期，對民事案件和較輕微的刑事案件廣泛運用調處方法結案息訟。訴訟內調處和訴訟外調處是中國古代一種普遍的社會生活現象，調處結案也是中國古代審判制度的一大特色。中國古代調處的形式多樣，主要包括審判機構調處、鄉(xiāng)保調處、親族調處和鄉(xiāng)鄰調處等。宋代的真德秀在潭州發(fā)布的《潭州諭同官咨目》，即向屬官強調聽訟之際，要重視調處，“繼今邑民以事至官者，愿不憚其煩而諄曉之，感之以至誠，持之以悠久，必有油然而興起者……至于聽訟之際，尤當以正名分，厚風俗為主?！?《真文忠公文集卷四〇》)值得注意的是，受自古以來圣哲追求“無訟”理想和體現愛民風范的影響，中國古代社會有些司法、審判官吏即使斷獄也不立案。如《隋書》記載牟州刺史辛公義“受領新訟，皆不立文案，遣當直佐僚一人，側坐訊問?！?《隋書·辛公義傳》)再犯立案，也是導民勸善的一種手段。更有三犯才定罪的。裴政任襄州總管，民有犯罪者，陰悉知之，或竟歲不發(fā)，至再三犯，用戶因都會時，于眾中召出，親案其罪。由此而“令行禁止，小民蘇息”;“不修囹圄，殆無爭訟”。(《隋書·裴政傳》)中國古代社會的司法、審判以徹底消除沖突、徹底解決糾紛為最終目標。這些特點反映了中國古代社會的司法、審判的觀念和制度在法與情、常與權、名與實等方面統(tǒng)一、協(xié)調的努力，表明中國古代社會司法、審判的觀念和制度的平衡、綜合的特色。

人類從事每個時段的司法實踐，都需要以已經具備的歷史條件為基礎，都需要借鑒有關的歷史經驗。當代中國司法是歷史的產物，也是歷史的一部分。研究中國司法形成和轉變的歷史，就在于其與現實有著復雜的關聯(lián)，可以為現實提供資鑒。通過歷史能夠清晰觀照當代中國司法的現實。

就能動司法的基本內涵而言，能動司法根植于中國固有社會的司法傳統(tǒng)，對中國固有司法的倫理傳統(tǒng)表達了某種程度的尊重。能動司法是人民法院為人民的司法;能動司法強調在司法過程中法、理、情的有機融合，慎重平衡各方主體利益;能動司法要求通過審判、執(zhí)行工作實現好、維護好、發(fā)展好人民群眾的切身利益，將保障和改善民生貫穿于人民法院工作的全過程;能動司法強調繼續(xù)堅持調解優(yōu)先原則化解各類矛盾糾紛;能動司法要求法官對案件的處理能夠真正實現“案結事了”;能動司法在司法的職能方面有一定延伸。能動司法在古今關聯(lián)中繼承了中國固有社會優(yōu)秀的司法傳統(tǒng)，汲取了一定的精神營養(yǎng)，總結出了某些規(guī)律性的認識。

三

從近現代中國的法治實踐反思能動司法，可能另有一種啟示。法治是近代西方資產階級在追求經濟自由、追求政治民主、反抗封建專制過程中提出的思想和逐漸建立的制度。法治是與人治相對立的一種治國方略。就治理主體而言，法治是多數人之治;就治理對象而言，法治是管制公權之治;就治理工具而言，法治是良法之治;就治理手段而言，法治是規(guī)則之治;就治理形式而言，法治是客觀之治;就治理目標而言，法治是保障自由之治。與神治、人治不同，法治是一種共治、自治［7］。

從進入近代社會以來，伴隨著中國對外開放、參與世界文化交流的進程，中國也在固有法制的基礎上開始了西方意義上的法治建設歷程。中國的法治建設是外發(fā)型法治建設的模式，是中國面對西方列強殖民、擴張的一種自我選擇，是民族救亡圖存的社會運動和社會實踐的一部分;中國的法治建設在外力的影響下制度建立在先、觀念變革在后。從清末的法制改革、辛亥革命的法制實踐、北洋軍閥時期的法律活動、中華民國南京國民政府的法制發(fā)展到新民主主義革命根據地的法制、1949年以后的社會主義法制的建立和發(fā)展，中國的法治建設經歷了一條艱難曲折的發(fā)展道路。經過一百多年的實踐，1999年3月15日第九屆全國人民代表大會第二次會議通過的《中華人民共和國憲法修正案》，將“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家”載入憲法。

中國建設法治的過程中，理念和制度方面基本參考、借鑒和移植西方法治?，F代法治強調“人民主權”、“法律至上”、“法律主治”、“制約權力”、“保障權利”的價值、原則和精神，通過法律嚴格限制公權以保障私權。孟德斯鳩精辟地指出:“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止?！保?］為此，他提出了權力分立理論，認為要防止濫用權力，就必須以權力約束權力。①權力是指一個人(或一群人)按照他所愿意的方式去改變其他人或群體的行為以防止他自己的行為按照一種他不愿意的方式被改變的能力。參見［美］彼德·布勞《社會生活中的交換與權力》，孫非等譯，華夏出版社1988年版，第135頁。他指出，國家的立法、行政、司法三種權力分別應該由議會、內閣(或總統(tǒng))和法院掌握，建立各自獨立行使職權又相互制衡的制度。權力制約是對權力至上的否定，不能把國家權力的良性運行建立在掌握權力者個人的能力和品德上，只有制度才能保證權力不被濫用。在薩拜因看來，“國家實行法律統(tǒng)治往往是對人性脆弱的一種讓步”［9］。

按照法治的基本原則，《中華人民共和國憲法》確認了國家機關分工負責、互相配合、互相制約的原則。第3條明確規(guī)定:“中華人民共和國的國家機構實行民主集中制的原則。全國人民代表大會和地方各級人民代表大會都由民主選舉產生，對人民負責，受人民監(jiān)督。國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產生，對它負責，受它監(jiān)督?！标P于司法機關、司法權，《中華人民共和國憲法》第123條規(guī)定:“中華人民共和國人民法院是國家的審判機關?！钡?26條又規(guī)定:“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉?！弊鳛閲覚嗔Φ囊环N，在法治理念下國家司法權必須在法定范圍內行使，必須與國家的立法權、行政權互相制衡。由是觀之，能動司法要求法院積極參與社會變革，要求法官廣泛行使自由裁量權，這在現有法治觀念和法治實踐下可能存在較大風險。司法活動的慣常機制是“不告不理”，司法程序的啟動離不開權利人或特定機構的提請或訴求，但司法者從來都不能主動發(fā)動一個訴訟，因為這與司法權的性質相悖。這樣做，只能使司法機關混同于主動實施管理、調查或處罰等職務行為的行政機關。正如托克維爾所言:“從性質上來說，司法權自身不是主動的。要使它行動，就得推動它。向它告發(fā)一個犯罪案件，它就懲罰犯罪的人;請它糾正一個非法行為，它就加以糾正;讓它審查一項法案，它就予以解釋。但是，它不能自己去追捕罪犯、調查非法行為和糾察事實?！保?0］司法需要謙抑和自控。

誠然，當代中國法院負有司法、釋法的職能。由于法律文字和法律精神的反差，司法的解釋職能“堅持回應了人的需求，而正是這種需求，司法的職能繁榮起來了并堅持下來了”［11］。因此，司法并非完全被動的、機械的，法院和法官有其能動性，“法官應該審判案件，而不是回避案件，并且要廣泛地利用他們的權力，尤其是通過擴大平等和個人自由的手段去促進公平——保護個人的尊嚴。能動主義的法官有義務為各種社會不公提供司法救濟，適用手中的權力，尤其是運用將抽象概括的憲法保障加以具體化的權力去這么做”。一種更為激進的界定是“司法能動主義就是在憲法案件中由法院行使‘立法’權”，“在包含籠統(tǒng)模糊原則的憲法所留下的‘縫隙’間進行司法性立法”。①參見［美］克里斯托弗·沃爾夫《司法能動主義——自由的保障還是安全的威脅》，黃金榮譯，中國政法大學出版社2004年版，第3、51頁。需要注意的是，能動司法與司法能動主義、司法能動性是不同的概念，內涵方面存在較大差異，本文限于主旨對此不作展開分析。

法官應當高水平地運用法律，但不是簡單地機械地運用法條，而是要對法律條文充分理解，即要從立法的原意、立法精神、法理關系來理解法律條文，正如龐德指出的:“19世紀的法學家曾試圖從司法中排除人的因素，他們努力排除法律適用中所有的個體性因素。他們相信按嚴謹的邏輯機械地建立和實施的封閉的法規(guī)體系。在他們看來，在這一封閉的法規(guī)體系的起源和適用中承認人的創(chuàng)造性因素，在組構和確立這一封閉的法規(guī)體系的制度中承認人的創(chuàng)造因素，是極不恰當的。”［12］羅納德·德沃金也曾指出:“可能在某些國家中，人們會認為，不管什么樣的人做法官都無關緊要，法律是一套機械系統(tǒng)，就像計算機一樣，任何一個受過適當專業(yè)訓練的人都可以操作它得出同樣結果。但在美國沒有人會這么想?！保?3］但是，必須承認司法的能動性是有前提的，必須在法律和制度允許的范圍內，必須遵循法治的基本原則，不能與權力分立原則相背離。否則，可能影響法治社會的基本構架，引致合法性危機。能動司法可能招致的批評在于，法院在實施能動司法的過程中，可能出現較為隨意地突破現行法律和制度框架的現象，擴張司法的基本功能。能動司法也可能導致法律適用中的不統(tǒng)一和可預測性的降低，損害司法和法院的權威性。能動司法也增加了社會輿論等干預司法獨立、審判中立的可能性。

當然，如果承認并堅持法治及司法制度的多樣性，那么能動司法可能給人類的法治發(fā)展指出一個新的方向，為法治的未來提供另外一種可能性。法治是社會在其現有的資源、知識、文化約束下，在各種社會關系的交互影響下可以實現的制度，而脫離具體地方性和社會條件的抽象的“法治”是不存在的。當代中國的法治建設是一個長期的、漸進的過程。在厚實的歷史土壤上培育新的種子，期望不應過于理想。必須以歷史主義、現實主義的態(tài)度進行當代中國的法治建設，即從中國社會自身尋找和發(fā)掘法治的生長點，依靠中國本土的資源推進法治的逐步實現。法治的形成不是主觀塑造的結果，而是歷史和文化演進的結果，它不僅同一個社會中人們所熟悉的社會規(guī)范方式有關，也同民族的思維習慣有關。能動司法也可能有助于補充現代西方法治思想、豐富人類司法理論，為探索中國特色法治提供司法方面的資源。

結 論

社會的司法變革、完善可能并不是一種強大的國家力量對固有社會結構和治理模式的“格式化”，而是不同力量之間的不斷互動和不斷選擇的過程。當代中國司法不完全等同于正式制度層面所要求的狀態(tài)，也有異于西方社會的現代司法形態(tài)。中國的法官立足國情、尊重傳統(tǒng)，以解決社會問題為核心，充分發(fā)揮主觀能動性，面對以現代化為趨向的強勢話語和制度要求，采取一種“形式主義”策略以及一種“或附和或創(chuàng)新或隱退或反抗”的態(tài)度，積極利用針對性和實用性較強的手段，回應社會需求，務求“法律效果與社會效果”以及“情、理、法”的統(tǒng)一。這是當代中國建設法治社會的基礎，也是中國司法進步和完善的起點。

當代中國社會需要建設中國的司法體制，而是否以能動司法為其基本內涵，則需要進一步的觀察和思考。

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［責任編輯:張蓮英］

Local Society，Ethical Traditions，Practice on the Rule of Law and Active Justice

GAO Qi-cai
(School of Law，Tsinghua University，Beijing 100084，China)

Judicature is a core part of the rule of law in China.Construction and improvement of China＇s judicial system must be anchored to the contemporary Chinese social characteristics.Change and perfection of social judicature is the constant interaction between the different forces and selection process.The active justice is the hot topic of contemporary Chinese judicature，which should be analyzed from the aspects such as local society，ethical traditions and practice on the rule of law and so on and should be discussed on the basis of an accurate grasp of the contemporary Chinese social characteristics，and a comprehensive understanding of the development of contemporary Chinese judicature.Active justice and the public justice expect to fit the needs of judicature，which is rooted in the inherent social tradition of judicature，but whether it can become the core substance of the Chinese judicial system and judicial system needs to be observed and reflected furtherly.

Chinese;social characteristics;local society;ethical traditions;practice on the rule of law;active justice

D920.4

A

1009－1971(2012)03－0020－06

2012－02－15

國家社會科學基金項目“當代中國立法與習慣法研究”(11BFX002);清華大學自主科研計劃課題“瑤族習慣法與法治現代化關系研究”(2011081094)

高其才(1964—)，男，浙江慈溪人，教授，博士生導師，法學博士，從事法理學、法社會學研究。