江賽蓉 劉新民

摘 要：在依法治國戰(zhàn)略的大背景下，我國政府提出了依法治校的國家戰(zhàn)略與時(shí)代命題。依法治校訴諸體現(xiàn)法治精神的高校章程，而高校章程的法治精神則訴諸高校章程的合法制定。高校章程的契約法律性質(zhì)和“憲章”法律地位，要求高校章程制定的程序合法，其中最為關(guān)鍵的是章程的制定主體須包括高校所有利益相關(guān)者，章程審議主體須提升至高校所在地的人大及其常委會(huì)。唯有如此，高校章程才能對(duì)高校內(nèi)外部相關(guān)主體產(chǎn)生法律約束力，從而真正落實(shí)依法治校戰(zhàn)略。

關(guān)鍵詞：高校章程；法治精神；制定主體；審議主體；合法性

高校章程的制定①與完善是在我國依法治校戰(zhàn)略和擴(kuò)大辦學(xué)自主權(quán)中提出的實(shí)踐命題。《國家中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要（2010—2020年）》（以下簡稱《教育規(guī)劃綱要》）第二十章“推進(jìn)依法治教”之第六十四條規(guī)定：“大力推進(jìn)依法治校。學(xué)校要建立完善符合法律規(guī)定、體現(xiàn)自身特色的學(xué)校章程和制度，依法辦學(xué)，從嚴(yán)治校，認(rèn)真履行教育教學(xué)和管理職責(zé)?！备咝Ｕ鲁瘫緫?yīng)成為引領(lǐng)我國大學(xué)依法治校精神的表率，體現(xiàn)現(xiàn)代法治精神的楷模，奠定高校正常合法運(yùn)行的基石，但是現(xiàn)狀卻不容樂觀。在《中華人民共和國教育法》（以下簡稱《教育法》（1995年））頒布十余年之后，我國絕大部分高校，無論是部屬高校，還是地方高校，均仍未制定章程②；即使那些已經(jīng)公布的高校章程，亦存在著制定主體不合法、審議主體不合法等諸多法律問題。這一狀況已明顯不能適應(yīng)《教育規(guī)劃綱要》所提出的關(guān)于建設(shè)政府、學(xué)校與社會(huì)之間的新型關(guān)系，落實(shí)并擴(kuò)大高等學(xué)校辦學(xué)自主權(quán)，完善高校治理結(jié)構(gòu)，以及全面推進(jìn)依法治校戰(zhàn)略的規(guī)劃。

依法治校理念的落實(shí)，以高校章程為其基本的和唯一的載體，這已為西方高校的發(fā)展歷史所證明，現(xiàn)在也成為我國建設(shè)法治國家的重要組成部分。但是，高校章程若要體現(xiàn)法治精神，其重要條件有二：一是要確保章程制定主體的合法性，二是要確保章程審議主體的合法性。在這兩個(gè)條件得到滿足的前提下，才能確保高校章程對(duì)內(nèi)具有“憲章”法律效力，對(duì)外確保大學(xué)的獨(dú)立法人地位。

一、高校章程的法治精神

縱觀歷史長河，自古希臘伊始，人們便有對(duì)法治精義的探討。然而，正如霍爾姆斯（Holmes）所言，“法治是一個(gè)無比重要，但未被定義，也不能隨便定義的概念”[1]。盡管如此，目前人們對(duì)法治還是形成了一個(gè)較為普遍認(rèn)同的觀點(diǎn)，即限制行政權(quán)力（power）和保障權(quán)利（right）。相應(yīng)地，高校章程的法治精神就是高校章程具有限制行政權(quán)力的任意干預(yù)，保障大學(xué)權(quán)利之落實(shí)的功能。

（一）西方高校章程的法治精神

在西方高等教育發(fā)展的歷程中，高校章程具有非常重要的法律地位和作用，它不僅是大學(xué)依法設(shè)立的必要前提，是規(guī)范大學(xué)自主辦學(xué)的基本依據(jù)，而且也是有效防范行政權(quán)力、社會(huì)權(quán)力對(duì)大學(xué)自主辦學(xué)的任意干擾的法制保障，并使得各種社會(huì)力量參與辦學(xué)“有章可循”。

考諸歷史，現(xiàn)代高校章程源自西歐中世紀(jì)的大學(xué)特許狀（charter），它是由教皇或國王頒發(fā)的，賦予大學(xué)開設(shè)課程、招收學(xué)生、聘請(qǐng)教師、制定學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等權(quán)利的法律文件。經(jīng)由特許狀，大學(xué)獲得獨(dú)立于出資人和舉辦人的法人地位（corporation identity），并享有自然人才享有的生存權(quán)，即獨(dú)立于成員（member）或發(fā)起人的永久存續(xù)權(quán)（immortality）。例如，伯明翰大學(xué)皇家特許狀開篇即以皇室的名義對(duì)大學(xué)的成立加以允可，規(guī)定“大學(xué)自建立起，即以該大學(xué)的名稱永久存續(xù)，并擁有完整的權(quán)利和能力，可以此名稱起訴或被訴，并承擔(dān)、堅(jiān)持和作為所有其他的合法行為”[2]。高校章程繼承特許狀的傳統(tǒng)，不僅是現(xiàn)代大學(xué)成為合法組織的前提，而且在大學(xué)的治理過程中彰顯著法治精神。例如，1737年成立的德國哥廷根大學(xué)，其哲學(xué)院章程即規(guī)定：“所有教授，只要不涉及損害宗教、國家和道德的學(xué)說，都應(yīng)享有教學(xué)和思想自由這種責(zé)任攸關(guān)的權(quán)利?！盵3]在英國，大學(xué)有著悠久的自治傳統(tǒng)，而該傳統(tǒng)則端賴章程的保障。它一方面規(guī)定了政府與社會(huì)參與大學(xué)治理的方式與限度，規(guī)定了大學(xué)如何在適應(yīng)社會(huì)需要與維系自身邏輯之間取得平衡；另一方面規(guī)定了大學(xué)的治理結(jié)構(gòu)，對(duì)大學(xué)的發(fā)展決策、行政執(zhí)行、學(xué)術(shù)自由、財(cái)物安全和人事管理機(jī)制進(jìn)行全面規(guī)約。在美國，大學(xué)都有由學(xué)校董事會(huì)根據(jù)大學(xué)特許狀或聯(lián)邦及州教育法規(guī)制定的高校章程，明確舉辦者與大學(xué)的權(quán)責(zé)關(guān)系、校長和師生權(quán)利與義務(wù)、教學(xué)和財(cái)務(wù)制度、章程修改程序等重大事項(xiàng)，規(guī)范大學(xué)運(yùn)作和保障大學(xué)自治。例如，2006年實(shí)施的康奈爾大學(xué)章程就對(duì)上述事項(xiàng)做出了明確規(guī)定。

（二）我國高校章程的法治精神

體現(xiàn)法治精神的高校章程同樣是我國教育基本法律的要求。根據(jù)《教育法》（1995年）和《中華人民共和國高等教育法》（以下簡稱《高等教育法》（1999年））的相關(guān)規(guī)定，章程是學(xué)校/高校依法設(shè)立的必備前提。《教育法》（1995年）第二十六條規(guī)定：“設(shè)立學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)，必須具備以下基本條件：（一）有組織機(jī)構(gòu)和章程；……”《高等教育法》（1999年）再次強(qiáng)調(diào)高等學(xué)校必須有自己的章程，該法第二十七條規(guī)定：“申請(qǐng)?jiān)O(shè)立高等學(xué)校的，應(yīng)當(dāng)向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)提交下列材料：……（三）章程?！辈贿^，高校章程不僅僅是高校依法設(shè)立的必要前提，而且更是推進(jìn)依法治校和建設(shè)現(xiàn)代學(xué)校制度的重要保障和核心組成部分。1999年12月教育部印發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)教育法制建設(shè)的意見》明確提出實(shí)現(xiàn)依法治校的精神，要求“各級(jí)各類學(xué)校特別是高等學(xué)校要提高依法管理學(xué)校的意識(shí)，依據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，盡快制定、完善學(xué)校章程，經(jīng)主管教育行政部門審核后，按章程依法自主辦學(xué)”。2003年7月教育部在《關(guān)于加強(qiáng)依法治校工作的若干意見》（以下簡稱《若干意見》（2003年））中進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)：“學(xué)校要依據(jù)法律法規(guī)制定和完善學(xué)校章程，經(jīng)主管教育行政部門審核后，作為學(xué)校辦學(xué)活動(dòng)的重要依據(jù)?！薄督逃?guī)劃綱要》在“建設(shè)現(xiàn)代學(xué)校制度”部分繼續(xù)強(qiáng)調(diào)指出：“加強(qiáng)章程建設(shè)。各類高校應(yīng)依法制定章程，依照章程規(guī)定管理學(xué)校?！薄皩W(xué)校要建立完善符合法律規(guī)定、體現(xiàn)自身特色的章程和制度……”

上述教育法律法規(guī)與教育政策之規(guī)定，業(yè)已表明我國認(rèn)識(shí)到了，高校章程應(yīng)該成為大學(xué)之現(xiàn)代法治精神的載體與依托。沒有章程，高校就不符合法定設(shè)立要求；沒有章程，依法治校的精神將無法落到實(shí)處；沒有章程，建設(shè)現(xiàn)代學(xué)校制度將只能是一句口號(hào)。

二、高校章程制定主體的合法性

作為在依法治校和自主辦學(xué)中提出的實(shí)踐命題，作為高校法治精神之體現(xiàn)的高校章程，其必要的前提之一就是制定主體的合法性。換句話說，就是必須首先明確高校章程制定主體的范圍，這是關(guān)涉到高校章程屬性的重大理論與實(shí)踐問題。

（一）高校章程是契約而非“校規(guī)”

談及高校章程的契約性質(zhì)，同樣必須從高校章程的前身——大學(xué)特許狀的法律性質(zhì)說起。歐洲中世紀(jì)大學(xué)的特許狀，是人們與神權(quán)展開斗爭所獲得的成果，是大學(xué)與政府、教會(huì)、城市當(dāng)局協(xié)商的產(chǎn)物，體現(xiàn)了充分的契約性質(zhì)。所謂契約，根據(jù)羅馬法，是指“得到法律承認(rèn)的債的協(xié)議”[4]。在現(xiàn)代社會(huì)，乃指雙方或多方當(dāng)事人之間達(dá)成的具有法律約束力的協(xié)議，是以實(shí)現(xiàn)約定義務(wù)為目的的“合意表示”，它關(guān)心的核心問題是相互之間約定義務(wù)的實(shí)現(xiàn)。大學(xué)特許狀的契約屬性，從法律上限制了作為契約方之一的政府任意變更大學(xué)權(quán)利和義務(wù)范圍的權(quán)力。根據(jù)英國高等教育法專家法靈頓（D. J. Farrington）的研究，英國政府只有在三種情況下才能修改特許狀：一是在原特許狀中明確地保留了修改特許狀的權(quán)力；二是高校法人已經(jīng)處于癱瘓或半癱瘓狀態(tài)；三是高校法人同意修改特許狀。[5]而號(hào)稱影響美國歷史進(jìn)程的25大案之一的“達(dá)特茅斯學(xué)院訴伍德沃德案”（Trustees of Dartmouth College v. Woodward）更是淋漓盡致地體現(xiàn)了大學(xué)特許狀的契約性質(zhì)。聯(lián)邦最高法院首席大法官馬歇爾在法律意見中明確強(qiáng)調(diào)：“毋庸置疑，本案的種種條件構(gòu)成了一個(gè)契約。向英王申請(qǐng)的特許狀是為了建立一個(gè)宗教和人文的機(jī)構(gòu)。”{3}承續(xù)大學(xué)特許狀契約法律性質(zhì)的高校章程，同樣成為各方當(dāng)事人就大學(xué)的設(shè)立、運(yùn)行、發(fā)展等基本問題達(dá)成的契約，是規(guī)范高校運(yùn)作的綱領(lǐng)性文件，明確了大學(xué)各方參與人的權(quán)力與義務(wù)，并將其權(quán)力邊界固定化、明確化和剛性化，構(gòu)成高校正常運(yùn)行的法律依據(jù)。

我國《高等教育法》（1999年）第二十八條規(guī)定了章程的必要記載事項(xiàng){4}。除去“兜底”條款之外，高校章程主要規(guī)范兩方面事項(xiàng)：一是包括政府在內(nèi)的各方參與人之間的權(quán)利與義務(wù)；二是大學(xué)內(nèi)部的管理制度。這意味著：其一，章程確立了高校與政府之間在法律上的平等地位，從根本上打破了原有不平等的行政隸屬關(guān)系，明確了政府和大學(xué)各自的權(quán)力（利）與義務(wù)，以及相互之間的法律關(guān)系，規(guī)定了政府干預(yù)高校的權(quán)力范圍和干預(yù)程度，確保了大學(xué)的獨(dú)立性和自主辦學(xué)的權(quán)利。其二，章程對(duì)高校辦學(xué)者、教職員工和學(xué)生的權(quán)利和義務(wù)作出相應(yīng)安排，高校有權(quán)要求其教職員工、學(xué)生作遵守其章程的宣誓，有權(quán)開除違規(guī)者。從上述法律條款之規(guī)定可以看出，我國同樣將高校章程視為是舉辦者、管理者與辦學(xué)者等各方參與人之間的權(quán)利、義務(wù)之組織性契約。{5}根據(jù)章程所組建的高校是具有團(tuán)體意志和團(tuán)體行為的獨(dú)立“法人”。章程作為高校“法人”就其自身的設(shè)立、運(yùn)行等重大事項(xiàng)在多方當(dāng)事人之間所達(dá)成的“合意表示”，符合契約的本質(zhì)特征——合意性。此外，上述法律條款規(guī)定，還揭示了高校章程是辦學(xué)者與教職工和學(xué)生之間的格式合同。這意味著高校章程對(duì)于欲加盟學(xué)校的教職員工和學(xué)生來講，后者須事先知悉和遵循章程的內(nèi)容和條款，同樣體現(xiàn)了章程的合意性。

（二）高校章程制定主體的合法性

明了高校章程的契約屬性之后，接下來的問題就是該契約當(dāng)事人的范圍問題。從我國當(dāng)前已經(jīng)公布的高校章程之相關(guān)規(guī)定來看，我國高校章程的制定主體僅限于高校內(nèi)部人員，既沒有舉辦者、管理者的介入，更無消費(fèi)者、社會(huì)賢達(dá)等人員的參與。正是由于章程制定者的范圍狹小，使得其合法性頗成問題；而且這也混淆了高校章程與校內(nèi)規(guī)章的區(qū)別，成為我國高校章程不被社會(huì)認(rèn)可的重要原因之一。

高校章程作為一項(xiàng)能夠約束高校內(nèi)外部各方當(dāng)事人的契約，其制定主體應(yīng)該涵括舉辦者、管理者、辦學(xué)者等利益相關(guān)者。只有廣泛的利益相關(guān)者參與高校章程的制定，就高校的設(shè)立、運(yùn)行、發(fā)展等重大事項(xiàng)進(jìn)行充分的意見表達(dá)，并將各自的利益訴求體現(xiàn)在達(dá)成合意的契約中，高校章程才能對(duì)利益相關(guān)者具有強(qiáng)有力的法律約束力。馬陸亭等人也表達(dá)過類似的觀點(diǎn)：“章程是大學(xué)自主辦學(xué)和政府宏觀調(diào)控的產(chǎn)物，因此相當(dāng)于一個(gè)法定的合約，需要共同簽署，需要政府批準(zhǔn)方能生效?！盵6]

如前所述，高校章程既是政府與高校之間的契約，同樣也是高校與其教職員工、學(xué)生之間的格式合同，二者均具“合意性”。這一“合意性”要求高校章程作為契約，必須在民主協(xié)商的基礎(chǔ)上制定，必須廣泛吸收利益相關(guān)者參與，保障利益相關(guān)者的發(fā)言權(quán)，創(chuàng)建利益表達(dá)機(jī)制，并將其體現(xiàn)在高校章程之中。之所以如此，是因?yàn)椋旱谝?，高校章程是?duì)大學(xué)的基本和重大事務(wù)的原則性規(guī)定，必然涉及到諸多當(dāng)事人的利益。這些利益相關(guān)者包括大學(xué)舉辦者（各級(jí)人民政府）、管理者（政府部門或政府授權(quán)組織）、辦學(xué)者（大學(xué)的黨委會(huì)、校長辦公室、教代會(huì)的代表等）、大學(xué)教育的消費(fèi)者（在校學(xué)生及家長），甚至前消費(fèi)者（校友等），他們的合理意愿、利益訴求應(yīng)當(dāng)在高校章程中得到滿足和實(shí)現(xiàn)。第二，作為受公法調(diào)整的以公共利益為目的的公法人，高校就其自身性質(zhì)而言，具有較高程度的公共性；就產(chǎn)品屬性而言，屬于準(zhǔn)公共產(chǎn)品。故而高校章程的制定主體，除發(fā)起人（舉辦者）外，必須廣泛吸納利益相關(guān)者參與起草，才能體現(xiàn)并確保章程的合法性。第三，高校章程的制定只有廣泛吸收上述各方的意見，才能體現(xiàn)并落實(shí)高校各利益相關(guān)者參與大學(xué)治理的權(quán)利，為高校各利益相關(guān)主體之間的權(quán)力制衡和各方權(quán)力的規(guī)范行使進(jìn)行具有合意性的權(quán)威安排，而且為政府的宏觀引導(dǎo)、大學(xué)及內(nèi)部力量的民主管理，以及社會(huì)力量的參與治理提供法律依據(jù)，從而推動(dòng)高校健康和諧發(fā)展。

三、高校章程審議主體的合法性

高校章程的審議主體之合法性是另一個(gè)關(guān)涉章程合法性的前提條件，但是我國《教育法》（1995年）、《高等教育法》（1999年）對(duì)此并無明確規(guī)定，而當(dāng)前的理論與實(shí)踐也莫衷一是。理論界觀點(diǎn)主要有二：一是普遍認(rèn)為政府是高校章程的審議主體，其理由是根據(jù)民法原理和教育法律法規(guī)的相關(guān)條款進(jìn)行推論，將舉辦者（政府）認(rèn)定為高校章程的審議主體。例如陳立鵬等人從高等學(xué)校的法人地位，高等學(xué)校的舉辦者、管理者和辦學(xué)者三個(gè)主體的角色，以及高等學(xué)校章程的性質(zhì)、地位與作用三個(gè)維度，論證政府是高等學(xué)校章程的審議主體。[7]二是認(rèn)為同級(jí)人大及其常委會(huì)是高校章程的審議主體。例如，熊丙奇在《大學(xué)去行政化改革更需要“布局”》一文中提出：“大學(xué)章程應(yīng)由高校舉辦者所在同級(jí)人大審批通過，由此高校章程方具法律效力。”[8]然而，實(shí)踐中卻默認(rèn)了大學(xué)自身（及其相應(yīng)部門）是章程的合法審議主體的做法。

（一）高校章程是“憲章”而非“家法”

高校章程是“憲章”，不是“家法”，這同樣需要從西方中世紀(jì)大學(xué)特許狀的法律地位說起。對(duì)大學(xué)組織而言，當(dāng)其作為一個(gè)學(xué)者行會(huì)在中世紀(jì)的自治城市中剛剛出現(xiàn)的時(shí)候，與自治城市和城市中其他的行會(huì)一樣，需要得到法律的認(rèn)可，由國王或教皇頒發(fā)給大學(xué)的特許狀則是世俗政權(quán)或教皇對(duì)大學(xué)法律地位的認(rèn)可。大學(xué)特許狀主要內(nèi)容是在許多方面規(guī)定了教皇干預(yù)大學(xué)的權(quán)力及邊界，大學(xué)也由此通過特許狀在中世紀(jì)確立了自治權(quán)，保證了學(xué)術(shù)研究的獨(dú)立性和較自由的空間，并形成一項(xiàng)制度作為大學(xué)自治的主要形式。例如1231年，巴黎教皇格利高里九世頒布的被譽(yù)為中世紀(jì)的巴黎“大憲章”（Magna Charta）之特許狀就以法定形式賦予了大學(xué)學(xué)術(shù)自由權(quán)及其他相關(guān)事務(wù)的自我管理權(quán)，同時(shí)在許多方面限制了巴黎主教的權(quán)力。由此可知，應(yīng)依法治校之訴求而出臺(tái)的高校章程須繼承大學(xué)特許狀的法律地位，即“憲章”而非“家法”。它一方面明晰政府和社會(huì)參與大學(xué)治理的方式與程度，規(guī)定大學(xué)如何在政府干預(yù)與維系學(xué)術(shù)自由的張力之間取得平衡；另一方面規(guī)定大學(xué)內(nèi)部的治理結(jié)構(gòu)，對(duì)大學(xué)的發(fā)展決策、行政執(zhí)行、學(xué)術(shù)自由、財(cái)物安全和人事管理機(jī)制進(jìn)行全面規(guī)約。

在依法治校和依法自主辦學(xué)的新形勢(shì)下，“憲章”意義的高校章程至少包括以下兩個(gè)層面的內(nèi)涵：其一，高校章程的規(guī)范效力范圍不只限于校內(nèi)，它對(duì)高校外部相關(guān)主體亦具有法律效力，包括對(duì)高等教育的舉辦者、管理者、參與大學(xué)治理的納稅人、社會(huì)力量等；其二，高校章程是大學(xué)內(nèi)部“家法”制定的直接法律依據(jù)，但不是“家法”本身。對(duì)于高校內(nèi)部而言，高校章程處于“憲章”地位，位于“基本法”層次，是大學(xué)依法自主管理的綱領(lǐng)性規(guī)范文件。它上承國家教育法律、法規(guī)，下啟高?！凹曳ā保磧?nèi)部規(guī)章，bylaws），既能體現(xiàn)國家辦學(xué)者的意志，又能體現(xiàn)大學(xué)辦學(xué)的內(nèi)在規(guī)律，是政府、社會(huì)和大學(xué)之間責(zé)、權(quán)、利的統(tǒng)一。然而，從我國已經(jīng)實(shí)施或正在試行的高校章程的有關(guān)條款規(guī)定可知，我國高校章程只對(duì)學(xué)校內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)的職權(quán)與責(zé)任等作出相應(yīng)的規(guī)定，而對(duì)舉辦者與學(xué)校之間的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任之規(guī)定，要么是寬泛界定，要么是避而不談。這樣的高校章程充其量只具有“家法”的法律地位，不具有“憲章”之法律效力。我國高校章程不同的審議生效模式同樣表明了高校章程只具有“家法”的法律地位，因?yàn)椴煌膶徸h生效模式只表明不同高校內(nèi)部科層管理結(jié)構(gòu)中權(quán)力的不同（諸如，教代會(huì)作為審議主體以體現(xiàn)民主決策的原則，學(xué)校黨代會(huì)或黨委會(huì)作為審議主體以體現(xiàn)黨的領(lǐng)導(dǎo)），不具有約束政府及主管教育行政部門的“憲章”之法律效力。

（二）高校章程審議主體的合法性

高校章程的審議主體問題，關(guān)系到章程在現(xiàn)行教育法律框架中的地位，以及法律效力的等級(jí)。我國現(xiàn)行教育法律法規(guī)明確規(guī)定了章程的生效需要審批機(jī)關(guān)的核準(zhǔn)或?qū)徍?。例如《教育法》?995年）頒布實(shí)施后，原國家教委在《關(guān)于實(shí)施<中華人民共和國教育法>若干問題意見》中指出：“各級(jí)各類學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)，原則上應(yīng)實(shí)行‘一校一章程?！督逃ā肥┬星耙婪ㄔO(shè)立的學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)，凡未制定章程的，應(yīng)當(dāng)逐步制定和完善學(xué)校的章程，報(bào)主管教育行政部門核準(zhǔn)?！薄度舾梢庖姟罚?003年）中進(jìn)一步指出：“學(xué)校要依據(jù)法律、法規(guī)制定和完善學(xué)校章程，經(jīng)主管教育行政部門審核后，作為學(xué)校辦學(xué)活動(dòng)的重要依據(jù)?！睆纳鲜鲆?guī)定可知，高校章程的法定審核主體被界定為主管教育行政部門。但是，這種“審核”是實(shí)質(zhì)審查抑或形式審查，現(xiàn)行法律并未作出明確規(guī)定。如果說這種形式審查和實(shí)質(zhì)審查的矛盾導(dǎo)致了已制定的高校章程未能清晰界定政府與大學(xué)之間權(quán)責(zé)關(guān)系的話，那么這一矛盾的進(jìn)一步發(fā)展必然還將導(dǎo)致立法權(quán)與行政權(quán)的沖突。

《教育規(guī)劃綱要》第三十八條提出：“推進(jìn)政校分開、管辦分離。適應(yīng)中國國情和時(shí)代要求，建設(shè)依法辦學(xué)、自主管理、民主監(jiān)督、社會(huì)參與的現(xiàn)代學(xué)校制度，構(gòu)建政府、學(xué)校、社會(huì)之間的新型關(guān)系?！边@種新型關(guān)系最主要的體現(xiàn)，就是要實(shí)現(xiàn)高校與政府之間從“內(nèi)部行政關(guān)系”向獨(dú)立的外部“法人關(guān)系”轉(zhuǎn)變。這就要求作為依法設(shè)立高等學(xué)校之前提的高校章程，應(yīng)當(dāng)由立法機(jī)關(guān)審核方能生效，而非行政機(jī)關(guān)實(shí)施審核。具體而言，通過高校利益相關(guān)主體制定的章程，須提交到高?！包h代會(huì)”、“教代會(huì)”、“校務(wù)會(huì)”或“學(xué)代會(huì)”審議后，再提交由高校所在地同級(jí)人大機(jī)構(gòu)審議（教育部直屬大學(xué)之章程的審核機(jī)關(guān)為全國人大；省屬大學(xué)之章程的審核機(jī)關(guān)為省級(jí)人大），最后報(bào)主管教育部門或?qū)W校所在地政府“核準(zhǔn)”、“備案”（教育部直屬大學(xué)報(bào)教育部，省屬大學(xué)報(bào)省教育廳），并向社會(huì)公示。經(jīng)過這一審核程序的高校章程，就具有了“憲章”的法律效力，不僅對(duì)大學(xué)內(nèi)部治理具有“憲章”之效力，也適用于界定學(xué)校和政府、社會(huì)機(jī)構(gòu)之間的權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任，高校從此獲取獨(dú)立“法人”地位。經(jīng)過立法機(jī)關(guān)審核的高校章程一經(jīng)生效與公示，將不因政府的換屆、學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)的變動(dòng)而變動(dòng)，這有利于學(xué)校辦學(xué)自主權(quán)的落實(shí)。反之，如果繼續(xù)遵循現(xiàn)行法律規(guī)定，報(bào)主管教育行政部門核準(zhǔn)生效的話，那么主管教育行政部門則既擔(dān)任“運(yùn)動(dòng)員”，又擔(dān)任“裁判員”的雙重角色，這樣的高校章程當(dāng)然不具有約束政府（及主管教育行政部門）之法律效力；而且在面對(duì)行政權(quán)力的越位時(shí)難以進(jìn)入司法程序以維護(hù)自身的權(quán)益，即使進(jìn)入司法程序也因缺乏相關(guān)的法律依據(jù)而難以維護(hù)自身權(quán)益。

總之，我國已有高校章程均由大學(xué)內(nèi)部起草、審議，通過“黨代會(huì)”—“教代會(huì)”—“黨委常委會(huì)”—“校黨委”等校內(nèi)權(quán)力機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)而直接生效的模式，使得上級(jí)主管教育行政部門退位為“備案”主體，立法機(jī)關(guān)卻完全“缺席”，這是造成我國高校章程只能是“校規(guī)”，僅有“家法”之地位的根本原因，其后果是高校章程必然淪為形同虛設(shè)抑或“有章不循”，無法給力中國高教改革。

注釋：

①我國《立法法》所規(guī)定的基本立法程序包括法律案的提出、法律草案的形成、法律案的審議、法律案的表決，以及法律的公布五個(gè)階段。此為廣義的法律制定，是指整個(gè)立法程序。狹義的法律制定則屬于立法程序中的法律草案形成階段，此處是在狹義上使用的。參見《我國立法的基本程序》。資料來源：中國人大網(wǎng)（www.npc.gov.cn）。訪問時(shí)間：2011-10-26。

②在我國1600余所公立高等學(xué)校中，至今僅有吉林大學(xué)、上海交通大學(xué)、哈爾濱工業(yè)大學(xué)、延邊大學(xué)、南昌大學(xué)等不到30所高校制定了章程；絕大多數(shù)高校，包括北京大學(xué)、清華大學(xué)、中國人民大學(xué)等國內(nèi)著名的高校都未制定章程。

{3}在美國，大學(xué)章程（Charter）具有契約（Contract）法律屬性。大學(xué)通過章程確立法人地位（Corporation Identity），并由此獲得制定規(guī)章（bylaws）管理學(xué)校事務(wù)的權(quán)利，兩者在不同層次上承擔(dān)著各自的職責(zé)。1819年的達(dá)特茅斯學(xué)院案固守了大學(xué)章程的契約性質(zhì)。See Trustees of Dartmouth College v. Woodward, 17 U.S. (4 Wheat.) 518 (1819)。

{4}根據(jù)《中華人民共和國高等教育法》第二十八條，高等學(xué)校的章程應(yīng)當(dāng)規(guī)定以下事項(xiàng)：（一）學(xué)校名稱、校址；（二）辦學(xué)宗旨；（三）辦學(xué)規(guī)模；（四）學(xué)科門類的設(shè)置；（五）教育形式；（六）內(nèi)部管理體制；（七）經(jīng)費(fèi)來源、財(cái)產(chǎn)和財(cái)務(wù)制度；（八）舉辦者與學(xué)校之間的權(quán)利、義務(wù)；（九）章程修改程序；（十）其他必須由章程規(guī)定的事項(xiàng)。

{5}“契約說”認(rèn)為，大學(xué)章程是大學(xué)舉辦者在協(xié)商的基礎(chǔ)上就如何舉辦學(xué)校達(dá)成一致意見而訂立的文件，是全體舉辦者共同的意思表示，對(duì)每一個(gè)舉辦者都有約束力（參見：王國文等.學(xué)校章程的法律分析[A]．載勞凱聲主編.中國教育法制評(píng)論(第二輯)[M].北京:教育科學(xué)出版社,2003.118.）。這種觀點(diǎn)雖然指出了大學(xué)章程的“契約”法律屬性，但未能全面理解大學(xué)章程之“契約”內(nèi)涵。大學(xué)章程不僅是舉辦者之間的“契約”，更重要的是政府與大學(xué)之間的契約，是界定政府與大學(xué)之間權(quán)利、義務(wù)關(guān)系框架的法律性文件。

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（責(zé)任編輯 劉第紅）