雷華東

（重慶市南岸區(qū)人民檢察院，重慶400060）

在職務(wù)犯罪查辦中運(yùn)用技術(shù)偵查的思考

雷華東

（重慶市南岸區(qū)人民檢察院，重慶400060）

技術(shù)偵查是應(yīng)用現(xiàn)代科技的各種偵查手段的總稱。職務(wù)犯罪是高智能型、高隱秘型犯罪，犯罪嫌疑人高度敏感，反偵查能力較強(qiáng)。在查辦職務(wù)犯罪時，一般的偵查措施難以奏效，采用技術(shù)偵查顯得十分必要和緊迫。我國刑事訴訟法對技術(shù)偵查的運(yùn)用作出的規(guī)定過于原則，需要進(jìn)一步細(xì)化。技術(shù)偵查法制化，并將其引入職務(wù)犯罪偵查，可以提高辦案效率。但必須對其嚴(yán)格規(guī)制，既發(fā)揮其打擊犯罪的作用，又能保障人權(quán)，實現(xiàn)正義。

技術(shù)偵查；職務(wù)犯罪；法治建設(shè)

一、技術(shù)偵查剖析

技術(shù)偵查雖然在我國修正的刑事訴訟法中正式出現(xiàn)，但是仍然沒有一個明確的內(nèi)涵界定，學(xué)界對此也是眾說紛紜。筆者經(jīng)梳理發(fā)現(xiàn)，我國學(xué)界關(guān)于技術(shù)偵查主要有以下幾種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，技術(shù)偵查是偵查辦案部門利用現(xiàn)代科技裝備私密地搜集、固定犯罪證據(jù)，以此來查明犯罪真相的帶有強(qiáng)制特點(diǎn)的偵查措施的總稱。一般而言，包括電話監(jiān)聽、秘拍或秘錄、秘密獲取某些物證、郵件檢查以及用現(xiàn)代科技設(shè)備比對數(shù)據(jù)、同一認(rèn)定等專門技術(shù)手段。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，技術(shù)偵查即秘密偵查，是刑事偵查措施的一種，指公安、國安、檢察機(jī)關(guān)辦案人員在查辦嚴(yán)重刑事案件過程中，根據(jù)法律授予的特殊偵查權(quán)力，使用專門的技偵手段和秘密偵查資源發(fā)現(xiàn)、搜集、固定證據(jù)，揭開案件真相，查明犯罪事實的特殊偵查方式。主要指刑事特情、喬裝偵查、跟蹤、辨認(rèn)、電子竊聽、郵檢、秘搜秘取、秘拍秘錄等手段。

第三觀點(diǎn)認(rèn)為，技術(shù)偵查是指應(yīng)用現(xiàn)代科技的各種偵查手段的總稱。

經(jīng)過對比分析，筆者傾向于最后一種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)主張僅通過秘密進(jìn)行的偵查措施才是技術(shù)偵查，這就將同步錄音錄像技術(shù)、測謊技術(shù)等公開使用的技術(shù)偵查手段排除出去，縮小了其外延。第二種觀點(diǎn)將技偵與秘密偵查劃等號，把刑事特情等非技術(shù)偵查手段涵蓋到技術(shù)偵查中來，從而在一定程度上擴(kuò)大了技術(shù)偵查的外延。第三種觀點(diǎn)則把握住技術(shù)偵查是科技手段在刑事偵查中的應(yīng)用，把握住了這一關(guān)鍵點(diǎn)，明確了技術(shù)偵查的內(nèi)涵與外延。我國刑事訴訟法修正案對“技術(shù)偵查”的界定，似乎采用第二種觀點(diǎn)，因為該節(jié)包括秘密偵查等措施。

雖然技術(shù)偵查的概念剛剛在刑事訴訟法中出現(xiàn)，但實際上我國早已存在與此十分相像的詞匯——“技術(shù)偵察”?！吨腥A人民共和國警察法》第16條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)因偵查犯罪的需要，根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵察措施。”《中華人民共和國國家安全法》第10條規(guī)定：“國家安全機(jī)關(guān)因偵察危害國家安全行為的需要，根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定。經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵察措施?！绷頁?jù)《辭?！返尼屃x：“偵察”乃“軍事偵察”的簡稱。簡而言之，是為了獲取軍事斗爭的勝利，搜集情報信息而實施的活動。由此可見，該詞軍事色彩極濃，主要慮及“技術(shù)偵察”有著歷史的傳承和實務(wù)中的習(xí)慣定勢，并無特殊意蘊(yùn)。

二、職偵面臨的挑戰(zhàn)及導(dǎo)入技偵的可行路徑

隨著我國社會各個層面的轉(zhuǎn)型，相應(yīng)改革舉措的深化，社會管理中新的熱點(diǎn)、難點(diǎn)不斷涌現(xiàn)，尤其是隨著市場經(jīng)濟(jì)逐漸深入發(fā)展，職務(wù)犯罪高發(fā)且不斷變化。與此同時，我國反腐肅貪的力度也在逐步加強(qiáng)。兩者形成一種博弈，在擴(kuò)張力和抑制力的交互影響下，我國當(dāng)前的職務(wù)犯罪也相應(yīng)有了諸多新的衍變。我們知道，職務(wù)犯罪是高智能型、高隱秘型犯罪，在當(dāng)下社會背景下，其犯罪手法更顯復(fù)雜化、智能化，同時跨境（區(qū)）職務(wù)犯罪日漸顯現(xiàn)。由于此類犯罪行為往往有合法的職務(wù)作為掩飾，一般情況下無直接被害人，關(guān)鍵物證缺乏，偵查工作中發(fā)現(xiàn)難、取證難、固定難等問題相當(dāng)普遍，尤其是該類嫌疑人高度敏感，反偵查意識和能力較強(qiáng)。在這種情況下，采用一般的偵查措施顯得有心無力，尤其在查辦賄賂等案件上，犯罪實施基本上是一對一進(jìn)行，采用技術(shù)偵查措施顯得尤為必要和迫切。

當(dāng)前，檢察機(jī)關(guān)的偵查辦案基本上實現(xiàn)了電子化辦公，配備了電腦和打印機(jī)。但是仔細(xì)分析發(fā)現(xiàn)，這些設(shè)備何嘗不是“一張紙、一支筆、一張嘴”的傳統(tǒng)辦案方式的升級版，偵查辦案能力并無顯著提升，與擔(dān)負(fù)法律賦予的反腐職責(zé)的要求還有相當(dāng)大的距離。即將實施的新刑事訴訟法設(shè)置的一系列對人權(quán)保護(hù)的程序性規(guī)定和最高檢出臺的執(zhí)法規(guī)范化規(guī)定，讓當(dāng)前的職偵模式、方式陷入了兩難困境。

在具體司法實務(wù)中，由于職務(wù)犯罪案件自身的特殊性和傳統(tǒng)口供為“證據(jù)之王”思維的影響，辦案部門在一定程度的初查之后，一般采用“由供到證”的偵查范式。即先取得犯罪嫌疑人的供述，然后以口供為據(jù)向外衍射，逐步從外圍獲取證言、書證等其他證據(jù)，再重新驗證犯罪嫌疑人供述的真實性。實踐中，盡管存在“零口供”的職務(wù)犯罪案件，但總體上看，這樣的案件數(shù)量很少。在當(dāng)前的偵查模式下，按照偵查對象供述問題的規(guī)律，如嚴(yán)格按照法律規(guī)定時限辦案，一般難以按時辦結(jié)；如不嚴(yán)格按照期限辦案，又往往會有違法之憂?？梢?，過分強(qiáng)調(diào)供述使職偵工作陷入了兩難困境。隨著新刑事訴訟法的實施，律師介入偵查階段的辯護(hù)身份及其強(qiáng)化的訴訟權(quán)利，將使犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)利進(jìn)一步增強(qiáng)?？梢韵胂?，如果固守“口供中心主義”的辦案范式，職務(wù)偵辦工作將舉步維艱。

查辦職務(wù)犯罪不能過分依賴“雙規(guī)”。“雙規(guī)”又稱“兩規(guī)”或“兩指”，指黨內(nèi)紀(jì)檢部門命令被查處對象“在規(guī)定時間、規(guī)定地點(diǎn)接受調(diào)查”，是黨內(nèi)規(guī)章文件授權(quán)紀(jì)檢部門在查處違犯黨紀(jì)案件時使用的一項組織措施。從上世紀(jì)90年代初，“雙規(guī)”開始走向前臺，尤其是1996年新的刑訴法實施后，法律進(jìn)一步規(guī)范檢察機(jī)關(guān)的執(zhí)法行為。檢察機(jī)關(guān)自身辦案手段受限，此時“雙規(guī)”的效能逐漸提升，并且屢試不爽，成效明顯。正因為如此，檢察機(jī)關(guān)在和紀(jì)檢機(jī)關(guān)聯(lián)合辦案利用“雙規(guī)”措施時，態(tài)度十分積極。然而，我們應(yīng)當(dāng)清醒地認(rèn)識到，在辦案實務(wù)中“雙規(guī)”存在著諸多問題，違規(guī)違紀(jì)現(xiàn)象已被社會各界廣泛關(guān)注。中紀(jì)委、中共中央辦公廳已從實施程序等諸多方面對“雙規(guī)”作出了嚴(yán)格的規(guī)范。眼光放遠(yuǎn)，當(dāng)下的“雙規(guī)”只是權(quán)宜之計，隨著人權(quán)意識逐步加強(qiáng)和現(xiàn)代法治的不斷完善，這一舉措必將更加規(guī)范。職偵過于依賴“雙規(guī)”的優(yōu)勢，必定困難重重。

在新刑事訴訟法的執(zhí)法視野下，職偵工作要有所為，就需要學(xué)習(xí)和吸收先進(jìn)的經(jīng)驗、方法，不斷豐富提升偵查手段、能力。要達(dá)到這一目的，開辟技術(shù)偵查手段就是其中一項關(guān)鍵舉措。

首先，科學(xué)技術(shù)的突飛猛進(jìn)和現(xiàn)代科技人才的培養(yǎng)引進(jìn)，為職務(wù)犯罪偵查部門應(yīng)用技術(shù)偵查打下了良好的基礎(chǔ)。其次，許多采用技術(shù)偵查的先進(jìn)國家和地區(qū)，在該領(lǐng)域的成功探索，為我們將之引進(jìn)和在法律層面進(jìn)行規(guī)范樹立了標(biāo)桿。最后，《聯(lián)合國反腐敗公約》第50條第1款明確規(guī)定，締約國在反腐敗中均應(yīng)當(dāng)“使用諸如電子或者其他監(jiān)視形式和特工行動等其他特殊偵查手段”。這一規(guī)定為檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪偵查部門在辦案中采用技術(shù)偵查提供了國家法層面的依據(jù)。綜上所述，職務(wù)犯罪技術(shù)偵查合法化是打擊犯罪的需要，是與國際接軌的需要，更是法治中國的需要。

三、立法現(xiàn)狀及提升路徑

將技術(shù)偵查權(quán)授予檢察機(jī)關(guān)，技術(shù)偵查是否需要法制化，已經(jīng)不成問題。當(dāng)下，人們最為關(guān)切的應(yīng)該是，怎樣科學(xué)、合理地使用技術(shù)偵查。

賦予職務(wù)犯罪偵查機(jī)關(guān)技術(shù)偵查權(quán)，通過增強(qiáng)其偵破手段，避免逼取口供的傳統(tǒng)偵查模式。這里容易忽視一個預(yù)設(shè)條件：即對兩者此消彼漲的關(guān)聯(lián)缺乏對預(yù)設(shè)條件的關(guān)照。在現(xiàn)代法治或者法治環(huán)境條件良好的前提下，將技術(shù)偵查授權(quán)職務(wù)犯罪偵查部門，有助于增強(qiáng)辦案機(jī)關(guān)的取證能力，避免求助于刑訊獲取口供。但在非法治境況下或者法治環(huán)境不良時，這種關(guān)聯(lián)卻表現(xiàn)出一種迥然不同的情形：技術(shù)偵查權(quán)的強(qiáng)大與權(quán)力濫用同時并存。這顯然是現(xiàn)代社會所不能容忍的。在法治的前提下，技術(shù)偵查運(yùn)行在正當(dāng)程序的前提下，應(yīng)是懲罰犯罪與保障人權(quán)相統(tǒng)一的訴訟制度建構(gòu)舉措。

我國刑事訴訟法修正案第八節(jié)為“技術(shù)偵查”,而在該節(jié)中既包括技術(shù)偵查措施,也包括秘密偵查手段。梳理立法與職務(wù)犯罪相關(guān)的條文，主要有以下幾個方面。

第一，明確將人民檢察院規(guī)定為有權(quán)采用技術(shù)偵查的主體之一。

第二，明確規(guī)定技術(shù)偵查使用的時間必須是刑事立案以后。立案前是絕對不能使用的。

第三，明確規(guī)定技術(shù)偵查只能針對特定的嚴(yán)重犯罪：1.重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權(quán)實施的嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件。2.追捕被通緝或者被批準(zhǔn)、決定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人。

第四，技術(shù)偵查以必要性和司法經(jīng)濟(jì)性為前提。也就是說，如果通常的偵查措施和行為，可以解決偵破案件的問題，那么就不宜采用技術(shù)偵查。

第五，應(yīng)用技術(shù)偵查，在具體操作層面應(yīng)當(dāng)履行嚴(yán)格、規(guī)范的審批手續(xù)，按照審批限定的方式方法執(zhí)行。在執(zhí)行中，發(fā)現(xiàn)不需要繼續(xù)采取技術(shù)偵查措施的，應(yīng)當(dāng)及時解除。

第六，技術(shù)偵查應(yīng)用應(yīng)當(dāng)保密。通過采取技術(shù)偵查措施獲取的材料，只能用于對打擊犯罪的偵、訴、審，不得用于任何其他用途。同時，偵查辦案人員對于在采取技術(shù)偵查措施過程中所知悉的國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格保密。對于采取技術(shù)偵查措施獲取的與案件無關(guān)的材料，應(yīng)當(dāng)及時銷毀。有關(guān)單位和個人對于技術(shù)偵查過程中知悉的有關(guān)情況也應(yīng)當(dāng)予以保密。

第七，采用技術(shù)偵查所收集的材料，是刑事訴訟環(huán)節(jié)中的法定證據(jù)。為避免使用該證據(jù)引發(fā)的不利后果，具體操作時應(yīng)當(dāng)有一定的保護(hù)措施。必要情況下，可由法庭審判人員在庭外對證據(jù)進(jìn)行核實。

新刑事訴訟法修正案主要從上述方面對技術(shù)偵查的適用進(jìn)行了規(guī)定，并對其可能產(chǎn)生的副作用進(jìn)行了預(yù)防。但應(yīng)當(dāng)看到，該修正案對于技術(shù)偵查的規(guī)定還相當(dāng)原則，部分條款可能是一種“宣言式條款”，需要進(jìn)一步細(xì)化。例如，對于如何確保技術(shù)偵查的嚴(yán)格、規(guī)范使用，防止濫用造成對當(dāng)事人或其他人人身自由、隱私的侵犯，修正案語焉不詳；對技術(shù)偵查只是規(guī)定“經(jīng)過嚴(yán)格的審批手續(xù)”，缺乏操作性；對于違法使用技術(shù)偵查侵犯人權(quán)的法律后果以及如何進(jìn)行國家賠償?shù)葐栴}缺乏明確細(xì)致的規(guī)定。

將技術(shù)偵查在國家訴訟法層面予以明確，不少經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家和地區(qū)早已施行,技術(shù)偵查的法律規(guī)制及其運(yùn)作實踐基本上步入了一個良性的發(fā)展軌道。梳理其立法實踐，盡管具體立法、司法環(huán)境不同，微觀層面的規(guī)定不盡相同，但在宏觀層面遵循的原則卻有不少共同之處。如從屬性、程序性、相關(guān)性、救濟(jì)性原則。結(jié)合我國刑事訴訟法立法情況，筆者著重闡述一下程序性原則。

為了確保技術(shù)偵查程序公正，避免其侵犯公民權(quán)利，必須嚴(yán)格程序性原則。對此，國外有不少好的經(jīng)驗和做法。例如，日本就監(jiān)聽措施建立了司法審查機(jī)制，即“司法令狀制度”。具體來說，檢察官或者司法警察，在符合相關(guān)規(guī)定的前提下，可以向地方法院的法官申請簽發(fā)監(jiān)聽令狀。法官在收到申請后經(jīng)過嚴(yán)格審查，簽發(fā)監(jiān)聽令狀，上面應(yīng)當(dāng)記載：嫌疑人的姓名，懷疑事實的要旨、罪名、罰條、監(jiān)聽手段、方法、場所、實施監(jiān)聽條件、有效期間以及簽發(fā)的具體日期及最高法院規(guī)定的相關(guān)事項，由法官記名簽章。在實施時做好監(jiān)聽記錄，并在結(jié)束或者中斷后，在有現(xiàn)場見證人情況下迅速將監(jiān)聽記錄封印，并毫不遲疑地提交簽發(fā)令狀的法官。政府每年應(yīng)當(dāng)向國會報告請求和簽發(fā)的監(jiān)聽令狀的件數(shù)、罪名、使用手段、種類、期間、經(jīng)監(jiān)聽逮捕的人數(shù)等?？梢姡O(jiān)聽令狀是“審判中心主義”這一現(xiàn)代法治原則在技術(shù)偵查應(yīng)用領(lǐng)域的體現(xiàn)，符合“控審分離”、保障人權(quán)原則，是偵查法治化乃至程序正義的重要特征。筆者認(rèn)為，這是我國在適用技術(shù)偵查方面需要學(xué)習(xí)借鑒的。

當(dāng)然，國情各異，不能照搬照抄。結(jié)合當(dāng)前實際，筆者建議職務(wù)犯罪偵查機(jī)關(guān)采用技術(shù)偵查應(yīng)由具體承辦人提出書面報告，部門負(fù)責(zé)人審核后由分管檢察長提交本院檢察檢委會討論，檢委會暫定同意使用的情況下，將報請上級檢察機(jī)關(guān)主管部門審批。

總之，技術(shù)偵查法制化，將其引入職務(wù)犯罪偵查，一定程度上可以提高辦案效率，反腐肅貪，但不可輕視其良性運(yùn)行制度設(shè)計，尤其是在建設(shè)法治中國的偉大進(jìn)程中，真正將技術(shù)偵查打造成一把打擊職務(wù)犯罪的利劍，同時做到保障人權(quán)，實現(xiàn)正義。

[1]日本刑事訴訟法[M].宋英輝譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,200 0:210-224.

[2]曹堅,吳允鋒.反貪偵查中案件認(rèn)定的疑難問題[M].北京:中國檢察出版社,2010:160-164.

[3]楊遠(yuǎn)波.貪污賄賂犯罪證明結(jié)構(gòu)與標(biāo)準(zhǔn)[M].北京:檢察出版社,2011:32-36.

D631.2

A

1673―2391(2012)08―0019―03

2012—05—11

雷華東，男，重慶市南岸區(qū)人民檢察院。

【責(zé)任編校：邊 草】