彭江華

（新疆財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，新疆 烏魯木齊830012)

憲法視野中的食品安全

彭江華

（新疆財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，新疆 烏魯木齊830012)

食品安全問(wèn)題必須從憲法視野進(jìn)行考察。個(gè)人在缺乏有效強(qiáng)制的前提下，傾向于追求自己的利益，侵犯他人的權(quán)利。有效強(qiáng)制有賴(lài)于各級(jí)官員的積極努力，而目前我國(guó)的法律規(guī)定根本沒(méi)有對(duì)各級(jí)官員積極執(zhí)行法律構(gòu)成足夠的激勵(lì)。通過(guò)對(duì)有關(guān)食品安全的法律進(jìn)行修改也不可能完善這種激勵(lì)機(jī)制，因?yàn)橛嘘P(guān)法律的修改受制于憲法，憲法不變，下位法的變動(dòng)空間總是有限的。因此，食品安全問(wèn)題的有效解決，取決于政治體制改革：從生產(chǎn)性國(guó)家向保護(hù)性國(guó)家轉(zhuǎn)變。

食品安全；有效控制；行為污染；立憲；生產(chǎn)性國(guó)家；保護(hù)性國(guó)家

個(gè)人在缺乏有效強(qiáng)制的情況下容易傾向于侵犯他人權(quán)利，而有效強(qiáng)制需要法律制度給予政府官員足夠的激勵(lì)。受制于憲法，《食品安全法》沒(méi)有規(guī)定此種激勵(lì)制度。所以，食品安全問(wèn)題的有效解決，取決于憲政改革。

一、個(gè)人行為的邏輯基礎(chǔ)

美國(guó)諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)獲得者道格拉斯· C·諾斯把制度分為正式規(guī)則和非正式規(guī)則。其中，前者指由組織正式頒布并強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)則。[1]由國(guó)家這種組織頒布并強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)則就是法律。

在諾斯的論證中，制度構(gòu)成博弈規(guī)則，它們界定了在政治—經(jīng)濟(jì)—社會(huì)互動(dòng)中個(gè)人參與者的權(quán)利范圍。對(duì)于消費(fèi)者而言，無(wú)論其在正式制度還是非正式制度中，安全都是一項(xiàng)基本權(quán)利。

（一）囚徒困境

下面是一個(gè)簡(jiǎn)單的二人互動(dòng)博弈模型：

每格中左邊的數(shù)字代表A所獲得的功利指數(shù)或凈值，右邊的數(shù)字代表 B所獲得的功利指數(shù)或凈值。每一方具有兩種行為選擇：他也許遵守法律，這意味著他尊重法律所確定的另一方的權(quán)利，這是第一行和第一列所表示的行動(dòng)；或者反過(guò)來(lái)，每個(gè)人都不遵守法律并嚴(yán)格按照狹義的自利而行動(dòng)，其結(jié)果是第二行和第二列所表示的結(jié)果。

很顯然，如果兩人均遵守法律，則雙方的境況都有所改善。但是，正如圖中數(shù)字所顯示的，每個(gè)人都有一種逃避法律的動(dòng)機(jī)，只要他預(yù)期自己能夠單方面做到這一點(diǎn)。如果A逃避，而B(niǎo)尊重A的權(quán)利，其結(jié)果是第三格（22，1），對(duì)A最為有利。反之，則是第二格（3，11），對(duì)B最為有利。這類(lèi)似于博弈論中經(jīng)典的“囚徒困境”。這個(gè)圖示的寓意是，如果權(quán)利的基礎(chǔ)建立在自愿和獨(dú)立的“守法”之上，那么，任何肯定的權(quán)利都是非常脆弱的。[2]

盡管如此，在上圖顯示的二人互動(dòng)中，尊重對(duì)方的權(quán)利有一定的理性基礎(chǔ)。作為理性人，每一個(gè)人都將認(rèn)識(shí)到單方面逃避法律不能獲得成功，都將遭致對(duì)方的報(bào)復(fù)，從而陷入比尊重對(duì)方權(quán)利更糟的境況。正如上圖所顯示的，A或B不會(huì)允許對(duì)方逃避法律得逞。一旦發(fā)生逃避法律的情形，對(duì)方可以通過(guò)使體系回到第四格（9，2）的位置而改善自己的地位。有學(xué)者已經(jīng)證明，在重復(fù)囚徒困境博弈中，“針?shù)h相對(duì)”戰(zhàn)略導(dǎo)致了合作的建立與維持。[3]

（二）多人互動(dòng)

在簡(jiǎn)化的二人互動(dòng)中，每個(gè)人都會(huì)理性地考慮自己的行為對(duì)對(duì)方的影響，從而自覺(jué)地約束自己的行為。因?yàn)樵诳深A(yù)期的將來(lái)，尊重對(duì)方的權(quán)利可以給自己帶來(lái)更多的收益。有學(xué)者做過(guò)研究，即使超過(guò)兩人，只要人數(shù)足夠少，就會(huì)自發(fā)地形成“無(wú)需法律的秩序”。[4]但是，在很大的團(tuán)體中，在陌生人社會(huì)中，每個(gè)人都會(huì)以自己的行為看起來(lái)并不影響其他人的方式而理性地行動(dòng)。他把他人的行為看作其自然環(huán)境的一部分，以此相應(yīng)地調(diào)整自己的行為。質(zhì)言之，個(gè)人不再考慮別人對(duì)自己行為的反應(yīng)，而只會(huì)考慮自己狹義的私利。一般而言，亞當(dāng)·斯密的“法律和制度”發(fā)生效力的方式有三種：自我約束、雙方約束、第三方約束。自我約束一般是指康德所說(shuō)的“絕對(duì)命令”在起作用；雙方約束即是以上所說(shuō)理性人出于對(duì)博弈對(duì)方的“針?shù)h相對(duì)”行為威脅的考慮而約束自己違反規(guī)則的行為；第三方約束是由第三方來(lái)強(qiáng)制懲罰逃避法律的一方，其中最重要的是國(guó)家的強(qiáng)制。圣人在任何社會(huì)都存在，但是絕不能把圣人的道德標(biāo)準(zhǔn)作為構(gòu)建一個(gè)社會(huì)“法律與制度”的基礎(chǔ)。而在大社會(huì)中，雙方約束也顯得極不可信。似乎唯一可以依憑的就是第三方約束，尤其是國(guó)家的強(qiáng)制行為。這種分析從另一個(gè)側(cè)面驗(yàn)證了諾斯通過(guò)對(duì)經(jīng)濟(jì)史的梳理而得出的結(jié)論：“國(guó)家的存在是經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的關(guān)鍵，然而國(guó)家又是人為經(jīng)濟(jì)衰退的根源?！盵5]不過(guò)，本文的分析結(jié)論不僅僅體現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)方面，可以這樣說(shuō)，在大社會(huì)中，個(gè)人的權(quán)利保障關(guān)鍵在于國(guó)家。就食品安全秩序而言，國(guó)家各級(jí)官員的不作為或消極作為是食品安全秩序趨于崩潰的主要原因。

二、食品安全秩序的崩潰

理論分析總要有一個(gè)始點(diǎn)，而我國(guó)的食品安全形勢(shì)也不是一直都非常糟糕。因此，我們可以假定我國(guó)在歷史上已建立起了一種食品安全秩序。當(dāng)然，“違法黑數(shù)”肯定存在，但是被控制在社會(huì)可以容忍的范圍之內(nèi)。我們的目的是要解釋這種秩序是如何漸漸崩潰，以至于到了目前無(wú)法容忍的地步。

（一）行為污染理論

美國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家、諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)獲得者詹姆斯·M·布坎南提出了一種“行為污染”理論。這種理論適合于解釋一種法律秩序是如何失效乃至于崩潰的。

假定一個(gè)人向空氣中排放煙塵，他污染了空氣，這時(shí)他的動(dòng)機(jī)不是要損害別人，而是為了追求自己的某種利益。但與此同時(shí)，他對(duì)一定范圍內(nèi)的所有人產(chǎn)生了一種負(fù)外部性，即制造了一種“公共惡”。個(gè)人也許考慮到，如果每個(gè)人都污染空氣，那么最終對(duì)自己也是不利的。但是在大團(tuán)體中不存在個(gè)人影響他人行為的途徑，因此個(gè)人在其所處環(huán)境中理性地追求自利，結(jié)果是整體環(huán)境質(zhì)量的惡化，這是誰(shuí)也不愿意看到的結(jié)果。

布坎南把這種對(duì)自然環(huán)境的污染理論擴(kuò)展應(yīng)用于社會(huì)行為環(huán)境。社會(huì)行為環(huán)境由“法律和制度”來(lái)表征，因此，“違法”便類(lèi)似于向空氣中排放煙塵，是對(duì)環(huán)境的污染，制造了一種“公共惡”。

就食品而言，一個(gè)人或一個(gè)企業(yè)制售假冒偽劣產(chǎn)品，如果某些具體的消費(fèi)者消費(fèi)了這些食品，那么，這個(gè)人或企業(yè)就侵犯了消費(fèi)者的權(quán)利。比如在三聚氰胺事件中，那些幼兒的健康權(quán)乃至生命權(quán)受到了侵犯。但是，這個(gè)具體的違法犯罪行為除了給具體的人們?cè)斐蓳p害外，還產(chǎn)生了溢出的負(fù)效應(yīng)。比如，那些沒(méi)有受到損害的人們不再相信國(guó)產(chǎn)奶粉的質(zhì)量，他們開(kāi)始采購(gòu)進(jìn)口奶粉，從而大大增加了育兒的開(kāi)支；有一些消費(fèi)者也許時(shí)常要求對(duì)奶粉進(jìn)行檢測(cè)，從而增加了生活成本；政府部門(mén)也投入了相當(dāng)?shù)馁Y源進(jìn)行防范，從而間接加重了居民的稅收負(fù)擔(dān)。這個(gè)案例說(shuō)明，具體的違法行為不僅侵犯了具體的權(quán)利，還在更大程度上污染了社會(huì)環(huán)境，給生活在這個(gè)環(huán)境中的每一個(gè)人都造成了損害。

在大團(tuán)體中，守法是最大的美德。但是，由于守法只能給他人創(chuàng)造“公共善”，自己卻沒(méi)有直接受益，正如個(gè)人恪守不污染自然環(huán)境的道德準(zhǔn)則一樣，只能使他人享受優(yōu)美的自然環(huán)境，而自己卻無(wú)所報(bào)償。根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“免費(fèi)搭車(chē)”理論，個(gè)人沒(méi)有被激勵(lì)去這樣做，除非大家都這樣做。當(dāng)污染社會(huì)行為環(huán)境的人數(shù)極少時(shí)，也許人們還可能恪守這種道德。但是，當(dāng)這種少數(shù)變得顯見(jiàn)、可識(shí)別時(shí)，“看不見(jiàn)的手”就會(huì)促使更多的人去污染環(huán)境，直到達(dá)到一種污染平衡。我國(guó)現(xiàn)階段，這種情形描述的正是在食品安全方面的“霍布斯叢林”狀態(tài)。①霍布斯叢林，是英國(guó)哲學(xué)家霍布斯提出的人類(lèi)初始狀態(tài)?！懊總€(gè)人對(duì)每個(gè)人的戰(zhàn)爭(zhēng)”是這種狀態(tài)的基本特征，指的是每個(gè)人都以他人為手段的狀態(tài)，其表現(xiàn)形式就是混亂和無(wú)秩序。食品安全方面的“霍布斯叢林”意味著食品安全方面的無(wú)秩序狀態(tài)。

（二）法律執(zhí)行的激勵(lì)

正如霍布斯300多年前指出的，人類(lèi)進(jìn)入文明，走出“霍布斯叢林”的辦法是國(guó)家強(qiáng)制。每個(gè)人把自己的權(quán)利交給國(guó)家，由國(guó)家規(guī)定行為的界限。布坎南的社會(huì)契約主張理性的個(gè)人自我限制，限制的結(jié)果是一套基本權(quán)利結(jié)構(gòu)，當(dāng)然，還附有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)力的機(jī)構(gòu)。布坎南認(rèn)識(shí)到，權(quán)利的保護(hù)是需要付出代價(jià)的。“任何一套財(cái)產(chǎn)權(quán)利，任何一種法律結(jié)構(gòu)，在大團(tuán)體中比在小團(tuán)體中更容易受到侵犯，因而在強(qiáng)制方面需要付出比其人數(shù)比例更高的代價(jià)?！盵2]

因此，我國(guó)的食品安全向“霍布斯叢林”后退，最根本的原因是強(qiáng)制的失效。所以，問(wèn)題的分析焦點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是為什么強(qiáng)制會(huì)失效？

食品安全法律強(qiáng)制需要投入物質(zhì)資源和人力資源，強(qiáng)制的效力與投入的資源呈正比。經(jīng)濟(jì)學(xué)家巴澤爾認(rèn)為，“權(quán)力，是強(qiáng)加成本的能力。”[6]這種能力除受社會(huì)的道德價(jià)值觀限制外，主要受投入資源的限制。那么，要分析的問(wèn)題可以轉(zhuǎn)換為，為什么在食品安全方面，沒(méi)有足夠的資源投入？

一種可能的解釋是極少數(shù)人怠于實(shí)施法律，他們忘記了自己的宗旨和職責(zé)，他們?cè)诘赖律鲜怯袉?wèn)題的。應(yīng)當(dāng)對(duì)他們進(jìn)行教育和懲治，把他們改造成道德新人。盡管對(duì)人性的改造理念在歷史上源源不絕、留下了一連串的失敗記錄，但是這種改造理念仍然在相當(dāng)多的人們中間，包括許多博學(xué)誠(chéng)實(shí)的學(xué)者中間有很大的影響力。從過(guò)去的經(jīng)驗(yàn)上看，我國(guó)對(duì)有關(guān)食品安全案件的處理就反映了這種思想。但是，這種思路致命的缺陷在于它人為地把人們分為不同的等級(jí)，其中有些人在道德上要強(qiáng)于另一些人。事實(shí)上，個(gè)人在稟賦、能力等方面不可能平等，人人平等的基本含義就是在道德上所有的人都處在一個(gè)水平面上。按照這種理論，那些沒(méi)有把足夠的資源投入到為廣大百姓的身體健康、乃至生命安全事業(yè)中的官員是疏于道德改造的，如果換上某些道德改造水平高的人，本不應(yīng)該發(fā)生類(lèi)似的事情?？墒牵屡c愿違，事實(shí)證明建立在這種理論之上的制度基本是無(wú)效的。從三聚氰胺事件，到染色饅頭、毒花椒、地溝油，再到瘦肉精、注膠蝦……食品安全方面的道德無(wú)政府狀態(tài)證明了這種理論的破產(chǎn)。

另一種解釋是公共選擇路徑。公共選擇理論認(rèn)為，政府官員與普通人一樣，都是在一定的約束中追求自己利益的理性動(dòng)物。布坎南承認(rèn)，由于以往人們都認(rèn)為政府官員睿智而又高尚，所以公共選擇理論要求完成如此巨大的理念轉(zhuǎn)換困難重重，人們付出的道德成本過(guò)高以至于他們不愿將公共選擇者構(gòu)造成財(cái)富極大化者。[7]加之我國(guó)的傳統(tǒng)文化中有許多膾炙人口的“青天”故事，所以公共選擇理論在我國(guó)基本沒(méi)有留下什么經(jīng)驗(yàn)。有學(xué)者也提出我國(guó)公共選擇理論的“微觀基礎(chǔ)”缺失的問(wèn)題。[8]但無(wú)論如何，這種轉(zhuǎn)換必須完成，否則中國(guó)的改革將無(wú)法進(jìn)行下去，2014年建成法治政府的目標(biāo)將無(wú)法實(shí)現(xiàn)。

公共選擇理論對(duì)食品安全的制度設(shè)計(jì)會(huì)有新的啟示。如果政府官員也在追求自己的利益，那么，在目前的法律體制中，把物質(zhì)和非物質(zhì)資源投到哪里更符合他們的利益？

這個(gè)問(wèn)題一經(jīng)提出，便立刻有了明顯的答案。在目前地方政府競(jìng)爭(zhēng)格局下，“看不見(jiàn)的手”會(huì)指揮地方政府官員把資源投向收益率較高的方面，如美化城市、經(jīng)濟(jì)百?gòu)?qiáng)、GDP、財(cái)政收入等等。而像對(duì)食品安全、自然環(huán)境整治、社會(huì)行為環(huán)境維護(hù)等等的巨額投入并不能帶來(lái)什么收益，政府官員較少有這么做的動(dòng)機(jī)。

政府官員的行為也受一定的“法律與制度”約束，因此，要改變他們的行為模式不需要改造他們的人性，而只需要改變約束條件?？墒牵碌摹妒称钒踩ā穼?duì)政府官員的激勵(lì)制度未作任何新的規(guī)定。所以，不難想象，《食品安全法》頒布以來(lái)，對(duì)食品安全環(huán)境的好轉(zhuǎn)并未起到應(yīng)有的作用。

三、從生產(chǎn)性國(guó)家到保護(hù)性國(guó)家

在羅賓遜·克魯索的單人世界里，由于不存在潛在的行為沖突，所以人的行為自由僅僅受到自然規(guī)律的限制，除非他自己愿意約束自己。而在多人世界里，人的行為不僅受到自然規(guī)律的制約，還要受到其他人行為的限制，此時(shí)才會(huì)產(chǎn)生所謂的“權(quán)利”問(wèn)題。承認(rèn)別人擁有權(quán)利意味著對(duì)自己某種行為的禁止，意味著自己權(quán)利范圍的縮小，所以，理性的個(gè)人不會(huì)單方面約束自己的行為。

經(jīng)過(guò)一段沒(méi)有規(guī)則的“生存博弈”，人們會(huì)達(dá)致自然均衡。[9]此時(shí)，人們對(duì)各自的權(quán)利范圍形成共識(shí)，并且，通過(guò)解除各自武裝把強(qiáng)制權(quán)賦予國(guó)家又可以改善所有人的生存境遇。粗略而言，立憲解決兩個(gè)問(wèn)題：一是設(shè)立國(guó)家；二是界定權(quán)利。但國(guó)家的權(quán)力僅限于保護(hù)已經(jīng)界定好的權(quán)利，故稱(chēng)為“保護(hù)性國(guó)家”。

保護(hù)性國(guó)家有兩項(xiàng)權(quán)能：一是懲罰對(duì)權(quán)利的侵犯以保護(hù)權(quán)利；二是對(duì)人們交易權(quán)利的博弈進(jìn)行裁判，即強(qiáng)制權(quán)利交易契約的履行。在保護(hù)性國(guó)家職能有效履行的地方，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序得以建立。

但是，隨著社會(huì)的發(fā)展，越來(lái)越多的公共物品要么市場(chǎng)上無(wú)人愿意提供，要么通過(guò)市場(chǎng)提供效率低下。因此，現(xiàn)代國(guó)家還需要承擔(dān)某些公共物品的提供任務(wù)。在布坎南的理論框架中，國(guó)家的這部分職能被稱(chēng)為“生產(chǎn)性職能”。

任何現(xiàn)代國(guó)家都具有保護(hù)性職能和生產(chǎn)性職能，關(guān)鍵是它們具有何種重要性以至于需要占用多少資源?，F(xiàn)代國(guó)家所擁有的資源總量有限，所以，國(guó)家的保護(hù)性職能占用的資源多，生產(chǎn)性職能占用的資源就相應(yīng)少，反之亦然。占用的資源又通常與職能的行使效率呈正相關(guān)關(guān)系。于是，一般來(lái)說(shuō)，投入的資源少，職能的行使能力就弱；不投入資源，那方面的職權(quán)就形同虛設(shè)。

在公共選擇的理論視野中，政府更可能把各種資源投向生產(chǎn)性職能，因?yàn)槟菚?huì)對(duì)政府自己更有利。人民的生活水平得到可見(jiàn)的提高，經(jīng)濟(jì)得到可見(jiàn)的增長(zhǎng)，各部門(mén)官員也得到可見(jiàn)的利益。而把資源投入到保護(hù)性職能中卻難以得到各種可見(jiàn)的利益。

但是，保護(hù)性職能事關(guān)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的建立，具有巨大的長(zhǎng)期的利益，“功在當(dāng)代，利在千秋”。僅就食品安全而言，有序的市場(chǎng)會(huì)使子孫后代受益匪淺，他們無(wú)需再擔(dān)心自己及子孫后代的身心健康受到危害；有序的市場(chǎng)還會(huì)建立一種消費(fèi)者與廠商之間的信任關(guān)系，有利于食品行業(yè)的健康發(fā)展。

我國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)脫胎轉(zhuǎn)換而來(lái)，由于路徑依賴(lài)，我國(guó)政府的生產(chǎn)性職能一直居于首要地位，而且也為我國(guó)幾十年的經(jīng)濟(jì)快速增長(zhǎng)提供了可靠保障。但與此同時(shí)，我國(guó)的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)問(wèn)題也逐次顯現(xiàn)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)亟需的“基礎(chǔ)秩序”[10]屢遭破壞。當(dāng)下，我國(guó)的政府職能應(yīng)當(dāng)從生產(chǎn)性向保護(hù)性轉(zhuǎn)換，投入更多的資源維護(hù)市場(chǎng)秩序，保護(hù)個(gè)人權(quán)利。如此，食品安全問(wèn)題才有望得到徹底解決。

[1][美]道格拉斯·C·諾斯.制度、制度變遷與經(jīng)濟(jì)績(jī)效[M].劉守英譯.上海:上海三聯(lián)書(shū)店,1994.

[2][美]James M．Bachanan.自由的界限——無(wú)政府與利維坦之間[M].臺(tái)北:聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司,2002.

[3][美]羅伯特·阿克塞爾羅德.合作的進(jìn)化[M].上海：上海世紀(jì)出版集團(tuán),上海人民出版社,2007.

[4][美]羅伯特·C·埃里克森.無(wú)需法律的秩序[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2003．

[5][美]道格拉斯·C·諾斯.經(jīng)濟(jì)史中的結(jié)構(gòu)與變遷[M].上海:上海三聯(lián)書(shū)店,上海人民出版社,2003．

[6][美]約拉姆·巴澤爾.國(guó)家理論[M].錢(qián)勇,曾詠梅譯.上海:上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社,2006．

[7][美]詹姆斯·M·布坎南.自由、市場(chǎng)與國(guó)家[M].上海:上海三聯(lián)書(shū)店,1989．

[8]劉驥.找到微觀基礎(chǔ)——公共選擇理論的中國(guó)困境[J].開(kāi)放時(shí)代,2009(1)．

[9][英]肯·賓默爾.博弈論與社會(huì)契約[M].上海:上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社,2003．

[10]孫立平.重建社會(huì)的基礎(chǔ)秩序(英文)[J].Social SciencesinChina,2007(3)．

D911

A

1673―2391(2012)08―0065―03

2012—04—12

彭江華，男，河南人，新疆財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院。

【責(zé)任編校：江 流】