彭誠信 岳耀東

(上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院，上海 200240;濟(jì)寧市人民檢察院，山東濟(jì)寧 272137)

房屋多重轉(zhuǎn)讓中權(quán)利保護(hù)順位的確立依據(jù)與證成
——以“占有優(yōu)先保護(hù)說”為核心

彭誠信 岳耀東

(上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院，上海 200240;濟(jì)寧市人民檢察院，山東濟(jì)寧 272137)

當(dāng)同一房屋被多重轉(zhuǎn)讓，所有買受人均未完成物權(quán)變動所要求的要件而就房屋的歸屬發(fā)生爭議時，確立買受人之間的權(quán)利保護(hù)順位(即誰優(yōu)先獲得訴爭房屋的所有權(quán))的觀點概有三種，即登記優(yōu)先保護(hù)說、占有優(yōu)先保護(hù)說與生效在先合同優(yōu)先保護(hù)說。登記優(yōu)先保護(hù)說與生效在先合同優(yōu)先保護(hù)說各有其自身的局限，相比較來說，占有優(yōu)先保護(hù)說最符合實踐所需但又缺乏理論支撐。本文以有權(quán)占有中生發(fā)出的“絕對的占有權(quán)”理論為占有優(yōu)先保護(hù)說提供理論支撐與制度依據(jù)。

房屋多重轉(zhuǎn)讓 權(quán)利保護(hù)順位 絕對的占有權(quán)

一、確定房屋多重轉(zhuǎn)讓中權(quán)利保護(hù)順位的觀點及依據(jù)

有關(guān)房屋多重轉(zhuǎn)讓中權(quán)利保護(hù)順位的確定問題，我國已經(jīng)有地方法院提出了具體的指導(dǎo)意見。例如:遼寧省高級人民法院《全省房地產(chǎn)案件專題研討會紀(jì)要》(遼高法［2003］164號)第22條“關(guān)于解決一房二賣糾紛中買受人權(quán)利沖突的標(biāo)準(zhǔn)問題”的內(nèi)容:解決一房二賣糾紛案件中房屋買受人之間的權(quán)利沖突，可按如下標(biāo)準(zhǔn)掌握:有效房屋買賣合同的買受人原則上優(yōu)先于無效合同的買受人取得房屋所有權(quán)，合同均為有效的，已辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶登記的買受人取得房屋所有權(quán);買受人均未辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶登記的，已接受出賣人交付的買受人優(yōu)先取得房屋所有權(quán);買受人均未接受出賣人交付的，合同簽訂在先的買受人優(yōu)先取得房屋所有權(quán)。

《沈陽市中級人民法院關(guān)于審理房地產(chǎn)案件若干問題的處理意見(之二)》(沈中法［2004］31號)中第14項“關(guān)于一房二賣合同的效力”的相關(guān)內(nèi)容是:出賣人尚未將房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移給前買受人之前，又將該房屋出賣……合同標(biāo)的物歸屬一般按以下原則處理:(1)已辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)的買受人取得房屋所有權(quán);(2)均未辦理過戶手續(xù)的，已接受交付的買受人取得房屋所有權(quán)。出賣人對另一合同相對人承擔(dān)不能履行的違約責(zé)任，并賠償相應(yīng)損失。

山東省高級人民法院《全省民事審判工作座談會紀(jì)要》(魯高法［2005］201號)第五部分“關(guān)于房地產(chǎn)糾紛案件的處理問題”中第2項內(nèi)容是:出賣人將商品房數(shù)次出賣所簽訂的合同，不違反法律的禁止性規(guī)定，均應(yīng)當(dāng)是有效的合同。在此情形下，先辦理商品房登記手續(xù)的買受人取得商品房的所有權(quán);其次是出賣人先行交付，買受人已經(jīng)合法取得商品房的買受人取得商品房的所有權(quán)，但出賣人和買受人之間惡意串通的除外;如果數(shù)買受人均未占有房屋，依法成立在先的買賣合同的買受人請求履行合同的應(yīng)予支持。

《重慶市高級人民法院關(guān)于當(dāng)前民事審判若干法律問題的指導(dǎo)意見》(2007年11月22日通過)第38條規(guī)定:出賣人將商品房數(shù)次出賣所簽訂的合同，只要不違反法律的禁止性規(guī)定，均是有效合同。不能履行的，依法承擔(dān)違約責(zé)任。在此情形下，先辦理商品房登記手續(xù)的買受人取得商品房的所有權(quán);未進(jìn)行房屋產(chǎn)權(quán)登記但開發(fā)商已交付的，已經(jīng)合法取得商品房的買受人取得商品房的所有權(quán)，但出賣人和買受人之間惡意串通的除外;既未登記，又未合法占有商品房的，先行支付購房款的買受人取得商品房的所有權(quán);如果合同均未履行，依法成立在先的買賣合同的買受人履行合同的請求應(yīng)予支持。

《北京市高級人民法院關(guān)于審理房屋買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見(試行)》(京高法發(fā)［2010］458號)第13條規(guī)定:出賣人就同一房屋分別簽訂數(shù)份買賣合同，在合同均為有效的前提下，買受人均要求繼續(xù)履行合同的，原則上應(yīng)按照以下順序確定履行合同的買受人:(1)已經(jīng)辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的;(2)均未辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，已經(jīng)實際合法占有房屋的;(3)均未辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，又未合法占有房屋，應(yīng)綜合考慮各買受人實際付款數(shù)額的多少及先后、是否辦理了網(wǎng)簽、合同成立的先后等因素，公平合理地予以確定。

上述地方人民法院的指導(dǎo)意見與最高人民法院處理有關(guān)不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、取得或者租賃等相關(guān)問題的司法解釋有異曲同工之妙。由于其發(fā)布時間相互交錯，這亦可以看出最高人民法院與地方人民法院之間、各地方人民法院相互之間可能都存在著相互影響和相互啟發(fā)。例如，《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋［2009］11號)第6條規(guī)定:出租人就同一房屋訂立數(shù)份租賃合同，在合同均有效的情況下，承租人均主張履行合同的，人民法院按照下列順序確定履行合同的承租人:(1)已經(jīng)合法占有租賃房屋的;(2)已經(jīng)辦理登記備案手續(xù)的;(3)合同成立在先的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋［2005］5號)第10條規(guī)定:土地使用權(quán)人作為轉(zhuǎn)讓方就同一出讓土地使用權(quán)訂立數(shù)個轉(zhuǎn)讓合同，在轉(zhuǎn)讓合同有效的情況下，受讓方均要求履行合同的，按照以下情形分別處理:(1)已經(jīng)辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的受讓方，請求轉(zhuǎn)讓方履行交付土地等合同義務(wù)的，應(yīng)予支持;(2)均未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，已先行合法占有投資開發(fā)土地的受讓方請求轉(zhuǎn)讓方履行土地使用權(quán)變更登記等合同義務(wù)的，應(yīng)予支持;(3)均未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，又未合法占有投資開發(fā)土地，先行支付土地轉(zhuǎn)讓款的受讓方請求轉(zhuǎn)讓方履行交付土地和辦理土地使用權(quán)變更登記等合同義務(wù)的，應(yīng)予支持;(4)合同均未履行，依法成立在先的合同受讓方請求履行合同的，應(yīng)予支持?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋［2005］6號)第20條規(guī)定:發(fā)包方就同一土地簽訂兩個以上承包合同，承包方均主張取得土地承包經(jīng)營權(quán)的，按照下列情形，分別處理:(1)已經(jīng)依法登記的承包方，取得土地承包經(jīng)營權(quán);(2)均未依法登記的，生效在先合同的承包方取得土地承包經(jīng)營權(quán);(3)依前兩項規(guī)定無法確定的，已經(jīng)根據(jù)承包合同合法占有使用承包地的人取得土地承包經(jīng)營權(quán)，但爭議發(fā)生后一方強行先占承包地的行為和事實，不得作為確定土地承包經(jīng)營權(quán)的依據(jù)。

結(jié)合最高人民法院的有關(guān)司法解釋與地方人民法院的指導(dǎo)意見以及學(xué)者的相關(guān)觀點，關(guān)于房屋多重轉(zhuǎn)讓中權(quán)利保護(hù)順位的確定主要有以下三種觀點:

(一)登記優(yōu)先保護(hù)說。即對于多重買賣的房屋，買受人已經(jīng)辦理房屋轉(zhuǎn)移登記的優(yōu)先獲得所有權(quán)，但惡意辦理轉(zhuǎn)移登記的除外。該觀點的依據(jù)在于保護(hù)買受人依法取得的房屋所有權(quán)，但法律不保護(hù)進(jìn)行惡意登記的買受人。如史尚寬先生說:“出賣人將標(biāo)的物出賣與甲，于移轉(zhuǎn)登記前，更出賣與乙，則甲乙二人誰先受登記者，取得所有權(quán)?！雹偈飞袑?《債法各論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第50頁。相似觀點還可參見王軼:《論一物數(shù)賣——以物權(quán)變動模式的立法選擇為背景》，《清華大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2002年第4期。宋曉明先生也明確指出:“除當(dāng)事人另有約定或者法律另有規(guī)定外，先接受標(biāo)的物交付或完成登記的買受人應(yīng)取得標(biāo)的物的所有權(quán)，對于不能取得標(biāo)的物所有權(quán)的其他買受人，則應(yīng)由出賣人承擔(dān)違約賠償責(zé)任?！雹谒螘悦?《加強調(diào)查研究，探索解決之道——就在全國民商事審判工作會議中提出的若干疑難問題答記者問》，奚曉明主編、最高人民法院民事審判第二庭編:《民商事審判指導(dǎo)》2007年第1輯(總第11輯)，人民法院出版社2007年版。

(二)占有優(yōu)先保護(hù)說。即對于多重買賣的房屋，所有買受人均未辦理轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，則依合同約定合法占有房屋的買受人優(yōu)先獲得所有權(quán)。如秦江先生指出:“不動產(chǎn)二重買賣于數(shù)買受人均未取得登記時，比較合適的解決方案是將系爭不動產(chǎn)的所有權(quán)賦予取得占有的買受人?！雹矍亟?《不動產(chǎn)二重買賣均未登記之物權(quán)歸屬》，清華大學(xué)2007年碩士論文，第36頁。王軼先生、宋曉明先生等亦有相同的觀點。①王軼:《論一物數(shù)賣——以物權(quán)變動模式的立法選擇為背景》，《清華大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2002年第4期;宋曉明:《加強調(diào)查研究，探索解決之道——就在全國民商事審判工作會議中提出的若干疑難問題答記者問》，載奚曉明主編、最高人民法院民事審判第二庭編:《民商事審判指導(dǎo)》2007年第1輯(總第11輯)，人民法院出版社2007年版，第82頁。這些學(xué)者并沒有對該觀點的理論與制度依據(jù)提供充分而系統(tǒng)的論證，孫憲忠先生則依據(jù)物權(quán)行為理論對這種觀點提供了有力的注解。②孫憲忠先生指出:“交付房屋占有乃是基于開發(fā)商和買受人之間的轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合意，這就是一個物權(quán)行為。這種行為，在主觀上以當(dāng)事人之間獨特的意思表示為要件，在客觀上以交付房屋的實際行為為要件。無論是從法理上看還是從事實上看，這個行為完全符合獨立而且生效的物權(quán)行為的特征。因此，交付房屋實際占有的行為完全符合處分行為生效的要件，交付住房就是轉(zhuǎn)移了所有權(quán)。在接受交付之后，買受人的占有是基于所有權(quán)的占有?！睂O憲忠:《房屋買賣交付而未登記的法律效果分析》，《人民法院報》2005年2月2日。

(三)生效在先合同優(yōu)先保護(hù)說。③對于多重買賣的房屋，如果所有買受人都沒有變更登記，也沒有獲得占有，即所有買受人與出讓人之間僅存在有效的買賣合同，基于債權(quán)合同的平等性，出讓人當(dāng)然可以自由選擇把房屋交付給任一買受人，只不過要對其他買受人承擔(dān)違約責(zé)任(這也是諸多學(xué)者所持的觀點，如孫鵬:《不動產(chǎn)二重買賣研究——意思主義與形式主義制度設(shè)計之比較》，《比較法研究》2005年第1期;徐潔:《“一房二賣”現(xiàn)象的法律防范》，《法學(xué)》2003年第1期;王軼:《論一物數(shù)賣——以物權(quán)變動模式的立法選擇為背景》，《清華大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2002年第4期，等等)。當(dāng)然，在這種理解基礎(chǔ)上，如果還要真正兼顧其他買受人利益，就需要像日本民法一樣承認(rèn)其他買受人對于出讓該房屋的價金享有優(yōu)先權(quán)。這種情形不是此處討論的重點，本文討論的是當(dāng)出讓人不作出選擇時法官應(yīng)如何裁決。關(guān)于由出讓人自由選擇相對人交付房屋的案例，參見河南省新鄉(xiāng)市中級人民法院民事判決書(2011)新中民一終字第494號“錦繡智達(dá)公司與楊顯信、李天旺、李攀科房屋買賣合同糾紛案”。在本案中，錦繡智達(dá)公司先后將同一房屋出售給楊顯信、第三人李攀科與李天旺。盡管兩份買賣合同都有效，但“基于先后買賣合同而產(chǎn)生的二重債權(quán)處于平等地位而無位序關(guān)系。錦繡智達(dá)公司以所有人的地位對履行的合同有選擇權(quán)，其明確將爭議房產(chǎn)交付與李天旺，故楊顯信要求交付房屋的商品房買賣合同目的已不能實現(xiàn)?！惫蕳铒@信主張交付房屋的請求未獲支持，但可以獲得返回已付購房款及利息，以及已付購房款一倍的賠償。即對于多重買賣的房屋，所有買受人均未辦理轉(zhuǎn)移登記亦未合法占有房屋，買賣合同生效時間在先的買受人優(yōu)先獲得保護(hù)。這里又具體分為兩種觀點:1．依據(jù)生效在先合同優(yōu)先獲得所有權(quán)說。例如，遼寧省高級人民法院《全省房地產(chǎn)案件專題研討會紀(jì)要》中的表述是:“買受人均未接受出賣人交付的，合同簽訂在先的買受人優(yōu)先取得房屋所有權(quán)。”依據(jù)《重慶市高級人民法院關(guān)于當(dāng)前民事審判若干法律問題的指導(dǎo)意見》第38條的相關(guān)表述，“既未登記，又未合法占有商品房的，先行支付購房款的買受人取得商品房的所有權(quán)”。確切地說，這里所貫徹的是支付購房款在先的買受人優(yōu)先取得房屋的所有權(quán)。2．依據(jù)生效在先合同優(yōu)先獲得繼續(xù)履行說。有學(xué)者明確表達(dá)過這種觀點:“筆者比較贊同以訂立合同的先后來確定權(quán)利行使的先后，即保護(hù)訂立在先的合同。但這種保護(hù)并不是確認(rèn)前買受人擁有標(biāo)的物的所有權(quán)，而是確認(rèn)前一個債權(quán)具有優(yōu)先于后一個債權(quán)的效力，規(guī)定前買受人得以行使登記請求權(quán)，登記機關(guān)應(yīng)優(yōu)先受理前買受人的登記申請，法院可判決強制出賣人履行前一合同，督促其及時辦理登記手續(xù)?！雹芡踉佅?《論不動產(chǎn)物權(quán)變動中債權(quán)和物權(quán)的保護(hù)》，《法學(xué)評論》1998年第2期。山東省高級人民法院的《全省民事審判工作座談會紀(jì)要》中也有相關(guān)表述:“如果數(shù)買受人均未占有房屋，依法成立在先的買賣合同的買受人請求履行合同的請求應(yīng)予以支持。”而且這是有意區(qū)分的表述，因為在“先辦理商品房登記”與“出賣人先行交付，買受人已經(jīng)合法取得商品房”的情形，其法律后果都是“買受人取得商品房的所有權(quán)”。《重慶市高級人民法院關(guān)于當(dāng)前民事審判若干法律問題的指導(dǎo)意見》第38條也是在把各種交易情形及其后果刻意區(qū)分的基礎(chǔ)上，將這種情形表述為:“如果合同均未履行，依法成立在先的買賣合同的買受人履行合同的請求應(yīng)予以支持?！倍凇侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理房屋買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見(試行)》中則未加任何區(qū)分，一律表述為“繼續(xù)履行合同”。這里就不再妄加猜測其各條的本意了。

二、對房屋多重轉(zhuǎn)讓中權(quán)利保護(hù)順位的相關(guān)觀點的評論

(一)對登記優(yōu)先保護(hù)說的評價

1．在常態(tài)情況下，登記優(yōu)先說是正確的，但對該類問題的解決卻毫無意義。因為，如果買受人辦理完轉(zhuǎn)移登記，依據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，所有權(quán)就確定地發(fā)生移轉(zhuǎn)。買受人基于其取得的所有權(quán)既然可以排除出讓人提出的各種主張與要求，那么更可以對抗其他買受人的主張與要求。在此意義上，盡管它是正確的觀點，但沒有實際價值。

2．這種觀點的主要實踐價值或許不在于支持無惡意進(jìn)行登記的買受人獲得所有權(quán)，①因為根據(jù)常態(tài)的物權(quán)變動原理和我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，買受人根據(jù)有效的買賣合同，另加合法的變更登記行為，足以確定地獲得所有權(quán)。例如，在遼寧省沈陽市中級人民法院(2007)沈民(2)房終字第725號民事判決書“賀某與邴某等房屋買賣合同糾紛上訴案”中，邴某將同一房屋先后賣給賀某與張某。盡管張某的買賣行為在后，但她支付房款的同時辦理了產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，而且主觀上沒有損害賀某的惡意。法院依據(jù)遼寧省高院文件，肯定了張某的所有權(quán)而駁回了賀某要求確認(rèn)邴某與張某之間買賣行為無效的訴訟請求。實際上，即便不依據(jù)遼寧省高級人民法院的指導(dǎo)性意見，張某的所有權(quán)僅依據(jù)一般的物權(quán)變動原理也足以獲得充分的理論與法律支持。而在于排除惡意進(jìn)行登記的買受人獲得所有權(quán)。②關(guān)于排除惡意登記人取得所有權(quán)，實踐中有大量案例。例如，長沙市雨花區(qū)人民法院民事判決書(2011)雨民初字第358號“鄧?yán)吃V鄧某等房屋買賣合同糾紛案”。在本案中，被告先把房屋賣給了原告，原告支付了全部價款并獲得了房屋的占有。被告又把房屋基于惡意串通行為過戶登記到自己女兒名下。法院認(rèn)為，基于惡意的登記行為無效，判決被告協(xié)助原告把爭議房屋的“產(chǎn)權(quán)辦至原告鄧?yán)车拿隆?。既然買受人在惡意登記的情況下不能取得所有權(quán)，他也就沒有與其他房屋買受人因主張所有權(quán)發(fā)生沖突的可能。

總的說來，登記優(yōu)先說或者是多此一舉的學(xué)說，或者是不能發(fā)揮實際效用的學(xué)說，因此，不是解決房屋多重轉(zhuǎn)讓中權(quán)利保護(hù)順位問題的有效工具。

(二)對生效在先合同優(yōu)先保護(hù)說的評價

1．無論是依據(jù)合同生效在先還是依據(jù)買受人交付房款在先而優(yōu)先獲得所有權(quán)的觀點，盡管有實際案例的支持，③例如，河南省焦作市中級人民法院民事判決書(2009)焦民終字第27號“辛學(xué)營與王榮枝、米小泉買賣合同糾紛案”。在本案中，米小泉把同一房屋先后賣給了王榮枝與辛學(xué)營，在兩買受人“均未辦理房屋產(chǎn)權(quán)證，且均不能說明對該房的實際充分的占有和使用”的情況下，法院承認(rèn)了兩份買賣合同均為有效合同，但房屋所有權(quán)歸第一買受人王榮枝所有。但這些觀點在法律上都難以找到依據(jù)，甚至還違背法律的一般原理。理由在于:(1)平等性是債權(quán)的本質(zhì)屬性之一。既然所有的買賣合同都是有效的，那么它們的法律效力都應(yīng)該相同。王澤鑒先生亦曾表達(dá)過類似觀點:“基于先后買賣契約而生之此二重債權(quán)，系處于平等地位，并無位序關(guān)系，不因先后而異其效力。因此，前買受人及后買受人均得隨時向出賣人請求履行債務(wù)。出賣人破產(chǎn)時，前買受人及后買受人均以同等地位參與分配?！雹芡鯘设b:《民法學(xué)說與判例研究》(第四冊)，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第164頁?？梢?，根據(jù)合同的生效時間來確定合同效力的優(yōu)先性，沒有法律依據(jù)，也違背法律基本原理。(2)債權(quán)的另外一個本質(zhì)屬性是相對性，無需公示性。相對性是指合同效力僅約束合同的雙方當(dāng)事人。由于合同不需要公示，其他人無從得知該合同存在與否。如果基于合同的生效時間來確定合同效力的優(yōu)先，那么這既對履行在先或合同成立在先的當(dāng)事人不利，也違背法律的基本理論與邏輯。首先，沒有合同法原理支持生效在先的合同效力優(yōu)先。其次，如果是這樣的話，這就給了所有簽約人一項義務(wù)，即判斷該標(biāo)的物上有無其他買受人，否則其合同權(quán)利有可能得不到法律保護(hù)。而這樣的義務(wù)施加是武斷的，是違反法律邏輯的。再次，這樣的優(yōu)先權(quán)是何種性質(zhì)的優(yōu)先權(quán)?其法律依據(jù)何在?所有這些問題都難以在法律上說清楚。(3)這種學(xué)說也違背法律適用的一般原理。法律適用應(yīng)該先窮盡法律規(guī)則、法律原則等一切法律制度資源，其次才是法官的自由裁量問題。具體到房屋多重轉(zhuǎn)讓案件的處理，法官應(yīng)該先收集、運用制度資源。其出發(fā)點應(yīng)該是，房屋所有權(quán)的移轉(zhuǎn)首先還是應(yīng)該依照當(dāng)事人的意思并依據(jù)一般的物權(quán)變動模式發(fā)生，在我國就是要符合債權(quán)形式主義的基本要求。畢竟，如果依據(jù)合同生效在先的觀點判決房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)，這就等于給了法院一項無需考慮其應(yīng)該適用的一般物權(quán)變動模式而直接依據(jù)合同生效在先規(guī)則判決所有權(quán)發(fā)生變動的權(quán)力，從而背離了法律適用的一般原理。

2．對于依據(jù)生效在先合同優(yōu)先獲得繼續(xù)履行的觀點，可以說它給了法官裁判繼續(xù)履行的考量依據(jù)。這里還需指出的是:(1)在我國“一房二賣，甚至多賣”現(xiàn)象非常普遍的情況下，讓出賣人繼續(xù)履行的判決是有實踐價值的，至少這會在一定程度上遏制出賣人任意違約的行為。如有學(xué)者即認(rèn)為，若在此情況下，“必須由法院判決不動產(chǎn)所有權(quán)的歸屬時，筆者認(rèn)為，法院應(yīng)充分考慮合同規(guī)則與交易秩序、誠實信用原則之貫徹等問題，靈活地作出處理，總體上可傾向于保護(hù)第一買受人”。⑤孫鵬:《不動產(chǎn)二重買賣研究——意思主義與形式主義制度設(shè)計之比較》，《比較法研究》2005年第1期。但這里存在疑問的是，房屋是否能夠普遍地適用強制履行?盡管房屋強制履行的判決在我國司法實踐中比比皆是，⑥例如，河南省南陽市中級人民法院民事判決書(2009)南民商終字第166號“曹超等與孚達(dá)公司等房屋買賣合同糾紛上訴案”。在本案中，孚達(dá)公司將訴爭房屋先預(yù)售給龔蘭平等九人，后又預(yù)售給曹超，所有買受人都交付了房款。法院認(rèn)為，依據(jù)集資房協(xié)議書簽訂時間的先后順序并結(jié)合當(dāng)事人履行合同的實際情況認(rèn)定比較適宜，龔蘭平等九人的合同簽訂時間在先，且已裝修居住，孚達(dá)公司應(yīng)與龔蘭平等九人履行合同，龔蘭平等九人的主張應(yīng)予支持，曹超的合同在后，不予支持。曹超在本案中與嘉合公司以孚達(dá)公司名義所簽訂的合同雖不能得到履行，但因其房款也已交付，故曹超的損失可另行主張。但在理論上強制履行的適用范圍還有很大的討論空間。(2)即便能夠判決強制履行，在該同一標(biāo)的物上存在多份有效合同的情況下，以合同生效在先(實踐中還會參考房款的交付情況、是否辦理了網(wǎng)簽等多種因素)作為裁量依據(jù)，其法律理由、法律依據(jù)何在?畢竟，自由裁量也要符合基本的法律理論!

仍需要進(jìn)一步深入討論的問題還有:繼續(xù)履行的判決在法律上的具體效力表現(xiàn)是什么?僅僅是維持了債權(quán)合同的效力，還是發(fā)生了物權(quán)變動的效力?①與之相關(guān)的，房屋買賣能否僅根據(jù)有效合同便可判決強制履行?強制履行適用的標(biāo)的范圍是什么?強制履行的效力是什么?等等問題，在這里難以一一解答，筆者有意將來專門著文討論這些問題。根據(jù)《物權(quán)法》第28條的規(guī)定，②《物權(quán)法》第28條規(guī)定:“因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發(fā)生效力?！比绻袥Q發(fā)生了物權(quán)變動效力，那么依據(jù)生效判決，買受人則應(yīng)該直接獲得所有權(quán)而并非請求出讓人繼續(xù)履行。由此可見，繼續(xù)履行的判決僅僅是肯定了買受人的繼續(xù)履行請求權(quán)，而并沒有直接判決買受人獲得房屋的所有權(quán)。③例 如，在三門峽水利管理局訴鄭州市配套建設(shè)公司房屋買賣合同糾紛案(《最高人民法院公報》2004年第8期)中，法院判決內(nèi)容為:(1)水利部黃河水利委員會三門峽水利樞紐管理局與鄭州市配套建設(shè)股份有限公司簽訂的商阜城綜合樓房產(chǎn)交易合同及補充協(xié)議合法有效，應(yīng)繼續(xù)履行;(2)鄭州市配套建設(shè)股份有限公司應(yīng)于判決生效后六十日內(nèi)向水利部黃河水利委員會三門峽水利樞紐管理局交付合同約定房產(chǎn)?？梢?，本案判決文書并不是直接導(dǎo)致房屋所有權(quán)發(fā)生變動的依據(jù)，原告僅獲得被告繼續(xù)履行的請求權(quán)。僅基于該判決，原告并不能獲得房屋的所有權(quán)。勝訴方若要獲得房屋所有權(quán)，還需要出讓人履行判決所規(guī)定的協(xié)助辦理過戶登記手續(xù)的義務(wù);如果出讓人拒絕履行，勝訴方可以申請法院強制執(zhí)行。

(三)對占有優(yōu)先保護(hù)說的評價

該學(xué)說主張，所有買受人對于多重買賣的房屋均未辦理轉(zhuǎn)移登記的，法院應(yīng)保護(hù)依照買賣合同約定合法占有該房屋的買受人。與前述兩種觀點相比，該觀點依據(jù)占有制度或者占有權(quán)來保護(hù)特定買受人，至少為法官裁判占有人取得所有權(quán)提供了一種法律依據(jù)和理論支持。但這種理論仍沒有充分證成買受人是如何取得所有權(quán)的，畢竟依據(jù)債權(quán)形式主義的變動模式，占有房屋的買受人要完全取得所有權(quán)的話，還需要完成變更登記。依據(jù)占有理論確定房屋多重買賣中的所有權(quán)移轉(zhuǎn)，盡管抓住了解決該疑難問題的關(guān)鍵，但仍需要更完善、更充分、更深入的理論論證。

三、以占有優(yōu)先保護(hù)說作為確立權(quán)利保護(hù)順位的依據(jù)與證成

在上述三種學(xué)說中，占有優(yōu)先保護(hù)說是最具實踐操作性并符合法律原理的一種觀點。以占有優(yōu)先保護(hù)說作為確定房屋多重轉(zhuǎn)讓中權(quán)利保護(hù)順位的依據(jù)，可以通過占有制度中“絕對的占有權(quán)”理論來證成。④有關(guān)占有的基本理論和占有性質(zhì)(含“絕對的占有權(quán)”理論)的討論，可參見拙作《占有的重新定性及其實踐應(yīng)用》，《法律科學(xué)》2009年第2期。

(一)“絕對的占有權(quán)”的理解

“絕對的占有權(quán)”是指基于完全正當(dāng)權(quán)源的占有(即有權(quán)占有)所產(chǎn)生的占有權(quán)，如基于所有權(quán)、他物權(quán)、債權(quán)、親權(quán)等。⑤需要指出的是，基于自然事實所產(chǎn)生的占有也可能是絕對的有權(quán)占有，這完全取決于法律針對具體情形所采取的立法模式。以“越界墜落鄰地的果實取得權(quán)”為例，依據(jù)《德國民法典》第911條或者《法國民法典》第673條的規(guī)定，土地所有人對于他人越界樹木、灌木等枝條上自落于其土地上的果實享有所有權(quán)，其占有當(dāng)然是絕對的有權(quán)占有;自落之外的情形，只能推定為下文“相對的有權(quán)占有”?！度鹗棵穹ǖ洹放c上述兩個法典的規(guī)定略有不同，鄰地所有人取得果實的所有權(quán)不以自落為要件，這就意味著其對果實的占有是絕對的有權(quán)占有(參見該法典第687條第(2)款)。之所以稱它為“絕對的占有權(quán)”，是因為此時的占有人可以對抗其自身以外的所有人，不僅包括第三人，而且還包括所有權(quán)人。在“絕對的有權(quán)占有”中，占有法律關(guān)系主要體現(xiàn)在占有人和原權(quán)利人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系上。占有人基于其占有的權(quán)利基礎(chǔ)(如買賣合同、租賃合同等)完全可以對抗原權(quán)利人的返還請求或者其他形式的侵害或妨害。對于其他第三人的相同請求，占有人更是有權(quán)對抗。在這種意義上，有權(quán)占有的權(quán)利性質(zhì)完全就是一種實實在在的絕對權(quán)利，也是一種具體的財產(chǎn)利益。盡管有權(quán)占有來源于形式多樣的權(quán)利基礎(chǔ)(本權(quán))，但正是借助于占有表征，源于本權(quán)的占有權(quán)卻發(fā)生了質(zhì)變，質(zhì)變?yōu)榻咏谒袡?quán)的對世效力(絕對性)。說它接近于所有權(quán)，意味著它還不是所有權(quán)，而是在所有權(quán)與其所依附的本權(quán)之間的一種中間權(quán)利。

絕對的占有權(quán)理論在德國的司法實踐中也發(fā)揮著重要作用。沃爾夫在研究所有權(quán)保留買賣時指出，買受人在貨款尚未完全支付之前對標(biāo)的物所享有的就是絕對的占有權(quán)。他設(shè)計的案例是:“毛皮商人V將所有權(quán)人E交給他保管的一件皮大衣以一次性付款的方式賣給K并且交付了占有，但是V同時保留了皮大衣的所有權(quán)。K也認(rèn)為V仍然是該皮衣所有權(quán)人。如果在貨款尚未支付之前，E要求K返還皮衣，行不行?”①［德］M·沃爾夫:《物權(quán)法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2004年版，第296－297頁。他對此提出的解決方案就是承認(rèn)買受人的“絕對的占有權(quán)”來對抗所有權(quán)人的返還請求。他論述說:“承認(rèn)絕對的占有權(quán)意味著它同樣可以對抗所有權(quán)人E。因此E不能依據(jù)(《德國民法典》)第985條主張返還。反之，僅僅承認(rèn)基于與賣方V買賣合同的占有權(quán)則不能阻止所有權(quán)人E的返還請求權(quán)。承認(rèn)期待權(quán)人的絕對占有權(quán)是合理的，因為將期待權(quán)理解為所有權(quán)的預(yù)置效力也包含了占有權(quán)。反之，倘若權(quán)利之取得人只能在取得所有權(quán)的時候才享有絕對的占有權(quán)，那么他可能放棄分期付款。這樣一來保護(hù)期待權(quán)取得人的善意就將失去意義。”②［德］M·沃爾夫:《物權(quán)法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2004年版，第302頁。括號中內(nèi)容為筆者所加。

(二)“絕對的占有權(quán)”理論在確定房屋多重轉(zhuǎn)讓中權(quán)利保護(hù)順位的實踐應(yīng)用

“絕對的占有權(quán)”理論意味著有權(quán)占有中的占有人可以對抗所有權(quán)人的原物返還請求，這就為房屋多重轉(zhuǎn)讓中確定哪個買受人的權(quán)利獲得優(yōu)先保護(hù)提供了理論支持，即法院要保護(hù)那個能夠?qū)顾袡?quán)人原物返還請求的買受人。③在 《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第11條的規(guī)定中，也多少能尋找到這種理解的影子。該條的內(nèi)容是:“對房屋的轉(zhuǎn)移占有，視為房屋的交付使用，但當(dāng)事人另有約定的除外。房屋毀損、滅失的風(fēng)險，在交付使用前由出讓人承擔(dān)，交付使用后由買受人承擔(dān);買受人接到出讓人的書面交房通知，無正當(dāng)理由拒絕接收的，房屋毀損、滅失的風(fēng)險自書面交房通知確定的交付使用之日起由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。”可見，在商品房買賣中，移轉(zhuǎn)占有標(biāo)志著風(fēng)險轉(zhuǎn)移。這也在一定程度上表明，當(dāng)法官在出讓人與受讓人之間來判斷誰應(yīng)該擁有房屋所有權(quán)時，房屋占有是否移轉(zhuǎn)應(yīng)該是一個重要的考量因素。“絕對的占有權(quán)”理論主要能夠幫助解決實踐中經(jīng)常遇到的三類案件。

1．出讓人隨意違約侵害買受人利益的情形。實踐中，這類典型的案件經(jīng)常是在不動產(chǎn)移轉(zhuǎn)占有后，出讓人因房價上漲等原因借口沒有辦理房屋變更登記手續(xù)請求返還房屋或者又把該房屋以更高的價格賣給第三人。我們可把這類案例簡化為:甲把房屋賣給乙，簽訂了有效的買賣合同并移轉(zhuǎn)了房屋占有，只是沒有辦理房屋過戶登記手續(xù)。后因房價上漲等原因，甲不愿繼續(xù)履約或者徑直把該房屋另賣給第三人丙，甲或者丙要求乙返還房屋。④例 如，重慶市第四中級人民法院民事判決書(2009)渝四中法民終字第773號“陳大奉等與馬芬房屋買賣合同糾紛上訴案”。在本案中，陳大奉等先把房屋以17萬元的價格賣給馬芬，后又將同一房屋以28萬元的價格賣給石某，石某進(jìn)行裝修并占有使用至今。兩買受人都沒有辦理房屋產(chǎn)權(quán)變更登記。法院以“如各方均未進(jìn)行房屋產(chǎn)權(quán)變更登記，交付房屋則受先行占有之限制，即在一買方已占有房屋的情形下，另一買方主張交付房屋則無法得到支持”為理由，駁回了馬芬向陳大奉等提出的交付房屋的訴訟請求。

2．買受人隨意違約而侵害出讓人利益的情形。實踐中，這類典型的案件經(jīng)常是在不動產(chǎn)移轉(zhuǎn)占有后，買受人因房價下跌等原因又基于所有權(quán)沒有變動而請求退還房屋的情形。我們可把這類案例簡化為:乙與甲簽訂了有效的房屋買賣合同并獲得了房屋的占有，只是沒有辦理變更房屋產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)。后因房價下跌等原因，乙不愿繼續(xù)履行合同而要求退還房屋。⑤例如，長沙市開福區(qū)人民法院民事判決書(2008)開民一初字第2299號“彭某訴長沙雄屹工貿(mào)有限公司商品房預(yù)售合同糾紛案”。在本案中，合同標(biāo)的是具備交付使用條件的現(xiàn)房，被告與原告簽訂房屋買賣合同時告知原告可隨時收房，但原告未受領(lǐng)房屋而是以被告未向其下達(dá)書面交房通知構(gòu)成違約為由要求解除合同。被告抗辯稱原告要求解除合同的真實原因是房價下跌。法院認(rèn)為，因被告在合同履行中并未構(gòu)成違約，本案不存在有導(dǎo)致雙方合同目的不能實現(xiàn)的法定情形，原告的訴訟請求因缺乏事實與法律依據(jù)，不予支持。

我國《物權(quán)法》以債權(quán)形式主義作為物權(quán)變動的一般規(guī)則，移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)的占有并不意味著所有權(quán)發(fā)生變動。在這種情形下，既然所有權(quán)的變動還沒有最終完成，那么房屋所有權(quán)在法律上都還屬于出賣人。如果僅僅這么簡單、機械地理解法律，而不在理論上尋找并確立解決上述兩種情形的確權(quán)依據(jù)，無論是對于第一種情形的買受人，還是對于第二種情形的出讓人，他們的利益都有可能受到損害。而借助“絕對的占有權(quán)”理論，就會為獲得標(biāo)的物占有的買受人或者為已經(jīng)移轉(zhuǎn)占有的出讓人提供一種強有力的理論上的確權(quán)依據(jù)。

對于第一種情形，買受人根據(jù)有效的買賣合同占有房屋，這里的占有屬于有權(quán)占有。既然是有權(quán)占有，其產(chǎn)生的占有權(quán)便是一種“絕對的權(quán)利”，買受人基于此足以對抗出讓人的返還請求。如果法官一定要在買受人和出讓人之間選擇一方賦予權(quán)利的話，當(dāng)然要賦予效力強大的一方。如果要把“絕對的占有權(quán)”貫徹徹底的話，直接判令買受人獲得所有權(quán)也未嘗不可。即便不直接賦予所有權(quán)，法律至少也應(yīng)該保護(hù)買受人的絕對占有權(quán)，并進(jìn)一步責(zé)令出讓人協(xié)助移轉(zhuǎn)所有權(quán)。

對于第二種情形，如果買受人不愿繼續(xù)履行合同，要把房屋返還給出讓人，一定要有相應(yīng)的法律依據(jù)。在這種情形下，只要雙方當(dāng)事人的買賣合同關(guān)系不解除，買受人就沒有理由把房屋退還出讓人。因為出讓人作為法律上的所有權(quán)人仍然間接占有著該房屋，無須買受人的占有返還。對于買受人來說，他已經(jīng)取得了近乎所有權(quán)的“絕對的占有權(quán)”，這種占有權(quán)也是一種實實在在的財產(chǎn)利益，如果他要選擇放棄，法律當(dāng)然不加干涉，但不能因此損害出讓人的利益。如果買受人仍有價金沒有履行完畢，他仍有履行義務(wù)，否則要承擔(dān)違約責(zé)任。如果買受人已經(jīng)交付完所有的房屋價金，而不予辦理過戶手續(xù)，這是其對自身權(quán)利(“絕對的占有權(quán)”)的放棄，出讓人沒有收回該房屋的義務(wù)，也沒有返還房屋價款的義務(wù)。

3．“絕對的占有權(quán)”理論可以避免在一房二賣或多賣中，其他買受人明知該房已經(jīng)出賣且移轉(zhuǎn)占有而仍然購買，甚至仍進(jìn)行變更產(chǎn)權(quán)登記的現(xiàn)象。依據(jù)債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式，買受人沒有變更產(chǎn)權(quán)登記，便不能確定地取得房屋所有權(quán)，這就給了其他買受人鉆法律空子的可乘之機。其他買受人可依據(jù)其買賣行為符合一般物權(quán)變動模式而主張取得房屋所有權(quán)，從而對抗已經(jīng)取得占有的買受人。但是，正是有了“絕對的占有權(quán)”，因為這種權(quán)利已經(jīng)強大到可以對抗原權(quán)利人，當(dāng)然也可以對抗任何第三人(包括所有其他買受人)。只要其他買受人不是基于善意取得而取得該房屋所有權(quán)，他們便不可能僅通過符合一般物權(quán)變動模式來主張該房屋的所有權(quán)。而且，已經(jīng)取得房屋占有的買受人往往還可基于自己的占有來否認(rèn)其他買受人的善意，畢竟占有已經(jīng)表明了一定的權(quán)利外觀。如果其他買受人明知房屋已移轉(zhuǎn)占有仍然購買，甚至變更產(chǎn)權(quán)登記，很難說其是善意的。

需要著重指出的是，“絕對的占有權(quán)”理論主要是為確定買受人與出讓人之間的權(quán)利歸屬提供理論和制度支撐，僅在出讓人和買受人之間適用，仍不具有對抗善意第三人的效力。如果善意第三人基于善意取得而取得所有權(quán)的話，占有房屋的買受人依然無從對抗。從而亦可得知，“絕對的占有權(quán)”無論其效力多么強大，它依然不是所有權(quán)。它可以對抗與其有法律關(guān)系(如買賣合同關(guān)系等)的所有權(quán)人，卻無從對抗與其沒有任何法律關(guān)系的善意第三人。當(dāng)然，如果在房屋多重買賣中涉及諸如惡意串通等惡意的買受人時，“絕對的占有權(quán)”完全可以起到對抗惡意第三人的作用。

四、結(jié)語

確定房屋多重轉(zhuǎn)讓中的權(quán)利保護(hù)順位，需要豐富而深厚的民法基本理論支撐，更需要在多方當(dāng)事人之間(多個買受人相互之間、買受人與出讓人之間)進(jìn)行利益平衡。通常情況下，根據(jù)一般的不動產(chǎn)物權(quán)變動模式即可確定權(quán)利歸屬。而在特殊情形下，則需要運用豐富的民法理論并針對個案的具體情形來確定權(quán)利歸屬。在所有買受人均未辦理轉(zhuǎn)移登記時，若有買受人按照買賣合同約定已經(jīng)合法占有房屋的，則可基于“絕對的占有權(quán)”理論給予占有房屋的買受人以占有權(quán)，甚至所有權(quán)的保護(hù)。在所有買受人均未辦理轉(zhuǎn)移登記亦未合法占有房屋的情形，沒有疑問的是，可以基于民法的基本理論給予所有買受人平等的債權(quán)保護(hù)。但若要對其中一個買受人給予所有權(quán)的保護(hù)，則難以找到理論支持。不過，為解決我國的現(xiàn)實問題，法官可把合同生效的先后、實際付款數(shù)額的多少及先后、是否辦理了網(wǎng)簽等作為是否判決繼續(xù)履行的自由裁量因素。但這已是法官的權(quán)限與自由，非學(xué)者所能左右了。

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1003－4145［2012］05－0016－07

2012－03－05

彭誠信，法學(xué)博士，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授、吉林大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。岳耀東，山東省濟(jì)寧市人民檢察院民事行政檢察處副處長。

本文是國家社科基金項目“現(xiàn)代權(quán)利理論研究:以‘意志理論’與‘利益理論‘評析為起點”(項目編號:11BFX006)的階段性研究成果。

(責(zé)任編輯:周文升wszhou66@126．com)