郝勇

〔摘 要〕機構庫建設中著作權問題的核心在于信息網絡傳播權的保護。本文結合機構庫的運作機制，分析了機構庫建設者的法律地位和法律責任，認為機構庫建設者屬于提供信息存儲空間服務的網絡服務提供者，對于機構成員提供侵權作品的行為，可以適用“避風港”原則，在滿足《信息網絡傳播權保護條例》所規(guī)定的五項免責條件的情況下，可以免除侵權賠償責任。

〔關鍵詞〕機構庫；信息網絡傳播權；避風港；網絡服務提供者

ＤＯＩ：１０．３９６９／ｊ．ｉｓｓｎ．１００８－０８２１．２０１２．０６．０２２

〔中圖分類號〕Ｇ２５０保罰 〔文獻標識碼〕Ａ 〔文章編號〕１００８－０８２１（２０１２）０６－００８７－０３

機構庫作為實現(xiàn)開放獲取的一個重要途徑在學術界得到了普遍認同。據OpenDOAR的統(tǒng)計，截止到2011年3月21日有1 549個組織建立了機構庫，我國內地有中國科學院、中國西部環(huán)境與生態(tài)學數(shù)據中心、福建師范大學、廈門大學等4個科研機構出現(xiàn)在OpenDOAR的統(tǒng)計列表中［１］。出于對學術成果長期保存、有效利用以及擴大本機構的學術聲望等目的，未來會有越來越多的科研機構建設自己的機構庫，從OpenDOAR對2005年以來機構庫數(shù)量增長的統(tǒng)計數(shù)據不難看出這一趨勢［２］。

機構庫的運行不可避免地要涉及到所收藏作品的著作權保護，而著作權保護問題處理得是否得當又反過來直接影響到作者“自存儲”的積極性，進而影響到機構庫的可持續(xù)發(fā)展。由此看來，著作權問題是機構庫發(fā)展的重要影響因素之一。機構庫資源是以數(shù)字化形式存在的，對于數(shù)字化文獻而言，著作權保護的核心問題是信息網絡傳播權的保護。機構庫存儲的文獻大部分是已出版的作品，在出版這些作品時作者都與出版社簽訂出版合同，由于有些出版合同對信息網絡傳播權的歸屬或使用規(guī)定得含糊不清，可能導致機構成員基于對合同條文的錯誤理解，將自己并不享有信息網絡傳播權的作品，在未經權利人許可的情況下存儲到機構庫并向公眾傳播，從而侵犯了權利人的信息網絡傳播權。在此類侵權事件中，機構庫建設者處于何種法律地位，能否適用“避風港”原則，免除侵權賠償責任？這是一個需要做出明確回答的問題，以下本文將就此展開討論。

１ “避風港”原則

網絡技術服務是信息傳播的中間環(huán)節(jié)，一般而言，ISP并不直接使用權利人的作品，多數(shù)情況下是網絡服務器根據用戶的指令傳輸其提供的信息。因此，要求ISP對用戶上傳到網絡的海量作品是否存在權利上的瑕疵先行作出判斷和篩選是不現(xiàn)實的。然而，如果不對用戶上傳的作品進行權屬審查，就不可避免地會發(fā)生著作權侵權現(xiàn)象，從而可能使網絡服務提供者陷入無休止的侵權糾紛中，使其無暇顧及自身業(yè)務的發(fā)展，這對網絡產業(yè)的發(fā)展是十分不利的。為了促進網絡產業(yè)的發(fā)展，有必要降低網絡服務提供者通過信息網絡提供作品的成本和風險。另一方面，我國著作權法的侵權歸責原則是過錯責任原則，網絡服務提供者對服務對象提供侵權作品的行為，只有在存在主觀過錯的情況下才承擔侵權責任。然而，司法實踐中對于網絡服務提供者主觀過錯的認定是非常困難的，有必要在新制定的《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）中規(guī)定更為詳細具體的標準，使法律規(guī)范更具有可操作性。為此，《條例》借鑒一些國家的有效做法，對網絡服務提供者規(guī)定了相應的豁免，即提供技術服務的網絡服務提供者，對于服務對象提供侵權作品的行為，如果滿足了法律規(guī)定的條件，可以免除賠償責任［３］。學術界將這種免責規(guī)定稱為“避風港”原則。

“避風港”原則在法律文件中體現(xiàn)為一系列免責條件，《條例》第二十條至第二十三條分別對提供接入或傳輸服務、系統(tǒng)緩存服務、存儲空間服務和搜索鏈接服務等4類不同的網絡服務提供者規(guī)定了不同的免責條件，如果滿足了這些條件，即可認為網絡服務提供者不具有主觀過錯，可以免除侵權賠償責任。

２ 機構庫建設者的法律地位

２.１ 網絡服務提供者的類型劃分及其法律意義

在討論網絡服務提供者的法律責任時，通常根據服務內容的不同，將其分為兩類：第一類是內容服務提供者，即ICP，它們將信息上傳或以其他方式將信息置于網絡服務器中并向公眾提供，例如，數(shù)字圖書館就屬于此類服務；第二類是技術服務提供者，即ISP，它們通過技術、設備為信息在網絡上傳播提供中介服務，例如，電信運營商、博客、BBS等就屬于此類服務［４］?！稐l例》又把ISP分為4種類型：提供接入服務或者傳輸服務的網絡服務提供者、提供系統(tǒng)緩存服務的網絡服務提供者、提供信息存儲空間服務的網絡服務提供者、提供搜索或者鏈接服務的網絡服務提供者。ISP有兩個本質特征：其一，從服務內容上看，ISP所提供的是網絡技術，而不是網絡信息；其二，從服務模式上看，ISP是按照服務對象的指令傳輸或接受信息，對于信息內容是否侵權不作實質性審查。從《條例》第20～23條的規(guī)定來看，《條例》中使用的“網絡服務提供者”概念是特指網絡技術服務提供者［５］。以下本文所使用的“網絡服務”特指“網絡技術服務”。

區(qū)分ICP和ISP的意義在于，二者在侵權過程中所起的作用不同，因而所承擔的法律責任也不同。對于ICP而言，如果未經權利人許可，又缺乏“合理使用”、“法定許可”等抗辯理由，將權利人的作品上傳至互聯(lián)網，即可直接認定其侵權，承擔相應的法律責任。對于ISP而言，由于沒有直接上傳作品，只是為作品的傳播提供了設施和技術服務，因此，可以適用“避風港”原則，也就是說，ISP對于服務對象提供侵權作品的行為，如果滿足了法律規(guī)定的條件，則可以認為其主觀上沒有過錯，可以免除侵權賠償責任。

２.２ 機構庫建設者屬于“提供信息存儲空間服務”的網絡服務提供者從信息網絡傳播權角度看，機構庫的運作過程，實際就是一個信息網絡傳播過程，機構庫建設者的權利、義務和法律責任，取決于其在信息傳播過程中所擔當?shù)慕巧?，即機構庫建設者的法律地位。那么，機構庫建設者究竟屬于ICP還是ISP呢？

（１）從服務內容上看，設置機構庫是為了給科研人員保存、交流其科研成果提供一個技術平臺，機構庫存儲的作品是由機構成員提供的，是否存儲以及存儲那些作品，哪些用戶可以使用，以什么方式使用作品，這些完全取決于提交者個人的意愿。當然，也有部分資源是由機構庫管理員直接存儲到機構庫的，對于這部分資源要另當別論，目前來看，這一部分資源所占比例很小，本文暫不做討論。

（２）從服務模式來看，機構庫采用“自存儲”方式收集資源，雖然機構庫管理員也要對作品進行審查，但審查范圍僅限于提交者是否屬于本機構成員，以及作品的類型和格式是否適合機構庫收藏，并不包括對作品權屬的審查。事實上，由于機構庫資源類型多樣、數(shù)量龐大，而且大多數(shù)機構成員不能提供其作品的權屬證明，因此，機構庫建設者無法做到對作品著作權屬的管控。

從以上兩方面分析可以看出，機構庫建設者的主體屬性符合技術服務提供者的本質特征，應界定為ISP。考察機構庫的運作機制不難看出，機構庫建設者屬于提供信息存儲空間服務的網絡服務提供者。這里所謂的“信息存儲空間”實際是指可以與互聯(lián)網連接的網絡服務器。

由于機構庫資源的提交者都是該機構的成員，這很容易使人產生一種質疑，即機構庫建設者能否被認定為ISP。筆者認為不能一概而論，回答這個問題的關鍵是要看機構成員的“自存儲”行為是否屬于職務行為。一般而言，機構只提供硬件設施和技術服務，本單位成員自愿、自主地提交自己的作品，或者說提交行為純屬個人行為，這與在其他網站上發(fā)帖子或開博客沒有什么區(qū)別，在這種情況下，機構庫建設者應屬于ISP。實踐中還存在另外一種情況，即科研機構采取強制提交政策，要求機構成員必須將自己的作品存入機構庫，例如，中國科學院半導體研究所要求“本所員工已正式發(fā)表在各種學術期刊和會議論文集的研究論文在正式發(fā)表后，存繳人必須立即在1個月內將作品的最終出版版本或定稿版本最終版本存繳到SEMI-IR中”［６］。在這種情況下，機構成員的“自存儲”行為應該看作是一種職務行為，是在完成單位交給的工作任務，其法律后果自然應由單位負責?；蛘哒f，應該認為機構庫建設者既提供了技術服務，也提供了所傳播的信息，對于機構庫所收藏的作品就負有權屬擔保責任，一旦收錄了侵權作品就要與提交者一道，承擔共同侵權責任。

３ 機構庫建設者的免責條件

機構成員通過“自存儲”方式向機構庫提供作品，屬于內容提供者，如果未經權利人許可，通過機構庫向公眾傳播了權利人的作品，可以直接認定其侵犯了權利人的信息網絡傳播權，需要承擔相應的法律責任。機構庫建設者屬于“提供信息存儲空間服務”的網絡技術服務提供者，可以適用“避風港”原則。對于“提供信息存儲空間服務”的網絡服務提供者，《條例》第二十二條規(guī)定了五項免責條件，機構庫建設者對于機構成員提供侵權作品的行為，如果能夠全部滿足這五項條件，就可以認為其主觀上沒有過錯，從而可以免除侵權賠償責任。以下結合機構庫的運作機制逐條進行討論。

３.１ 明確標示該信息存儲空間是為服務對象所提供，并公開網絡服務提供者的名稱、聯(lián)系人、網絡地址這樣規(guī)定的目的是為了避免權利人產生疑慮，以為侵權作品是網絡服務提供者提供的，避免在涉嫌侵權時權利人將該網絡服務提供者告上法庭，增加社會成本。標示聯(lián)系方式是為了便于權利人在發(fā)現(xiàn)侵犯其信息網絡傳播權行為時，及時通知網絡管理員，刪除或斷開與侵權作品的鏈接。例如，廈門大學學術典藏庫在主頁登載《版權申明》，告知用戶：“本學術典藏庫中所有內容均由廈門大學師生整理提交而成”，并提供了網站的電子郵件地址［７］。

３.２ 未改變服務對象所提供的作品、表演、錄音錄像制品就機構庫而言，有可能涉及到對作品存儲格式的改變，例如，將HTML格式的文檔轉換成Word格式。對存儲格式的改變能否認為“改變服務對象所提供的作品”呢？從立法精神來看，立法之所以將不改變服務對象上傳的資料作為免責事由，是為了凸顯網絡服務提供者的“消極、中介之角色”，以證明網絡服務提供者不是故意侵犯他人的版權［８］。機構庫管理者出于技術上的需要僅僅改變作品的存儲格式，而且這種改動一般是由機器自動完成的，對于作品的內容，機構庫管理者并沒有實質性的接觸，更談不上主動修改，從而也就無法判斷作品是否侵權。因此，改變存儲格式不屬于“改變服務對象所提供的作品”。

３.３ 不知道也沒有合理的理由應當知道服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權此項條件是對網絡服務提供者主觀心理狀態(tài)的要求。如何判斷網絡服務提供者在主觀上不知道或不應知道，在學術界存在很大爭議。實踐中，法院往往根據特定的事實或特定的情形，以及行為人的預見能力和預見范圍，判斷行為人是否盡到一個“誠信善意之人的注意義務”。如果未能盡到注意義務，則可認定行為人主觀上有過錯。如果盡到了注意義務，但仍然未能發(fā)現(xiàn)侵權事實的存在，則可以認為網絡服務提供者在主觀上不知道或不應知道服務對象提供了侵權作品［４］。就機構庫而言，為了證明網站管理者盡到了注意義務，采取以下措施是必要的：第一，提醒提交者注意版權義務，最好編寫《版權政策指南》供機構成員參考；第二，對于下載量過大的作品給予特別關注；第三，與提交作品的作者簽訂規(guī)范的使用許可協(xié)議。

３.４ 未從服務對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經濟利益對盈利性網站而言，提供網絡服務的最終目的是獲取經濟利益。但是，內容服務商和技術服務商的盈利模式是有區(qū)別的，前者的經濟收益直接來自于網站所傳播的作品本身，而后者的經濟收益來自于網站提供的技術服務，這也是ISP得以豁免賠償責任的原因之一。因此，判斷ISP是否符合該項條件的標準，不在于是否獲得了經濟利益，而是在于其經濟利益是否來自于所傳播的作品。根據此項免責條件的要求，機構庫可以就其提供的技術服務進行收費，但收費項目不能與其收藏的作品直接相關。機構庫是伴隨著開放獲取運動的興起而產生和發(fā)展起來的，雖然開放程度有所不同，但都是以免費共享為其設立宗旨，因此，機構庫一般都能滿足此項要求。實踐中，筆者也未曾發(fā)現(xiàn)有“直接獲得經濟利益”的機構庫。

３.５ 在接到權利人的通知書后，根據本條例規(guī)定刪除權利人認為侵權的作品、表演、錄音錄像制品網絡服務提供者之所以豁免賠償責任，是因為其無法甄別哪些是侵權作品，而一旦收到權利人的維權通知，就意味著已經知道了涉嫌侵權的作品存在，這時網絡服務提供者有能力也有義務協(xié)助權利人維權，防止侵權后果進一步擴大。正是基于這種考慮，《條例》借鑒了國際上通行的做法，設立了“通知與刪除”程序，并將該程序的執(zhí)行作為網絡服務提供者免除賠償責任的必要條件。《條例》在第十四條至第十七條對“通知與刪除”程序做出了詳細規(guī)定，本文不再贅述。對于該程序的理解和執(zhí)行應注意以下三點：第一，接到權利人的通知后應當立即刪除涉嫌侵權的作品，如果未及時刪除，根據《侵權責任法》第三十六條的規(guī)定，網絡服務提供者應當“對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任”；第二，依據我國《電子簽名法》第四條規(guī)定，書面通知可以是紙質通知，也可以是電子郵件；第三，應妥善保存往來信函或電子郵件，這些材料是解決糾紛所必需的重要證據。

４ 結束語

通過以上討論可知，機構庫建設者屬于提供信息存儲空間服務的網絡服務提供者，如果滿足《條例》所規(guī)定的五項條件，可以免除侵權賠償責任。盡管科研機構可以不必為機構成員向機構庫提交侵權作品承擔賠償責任，但是如果不能解除機構成員的版權顧慮，就會影響其提交作品的積極性，從而使機構庫失去可持續(xù)發(fā)展的動力。因此，機構庫建設者一方面需要明確自己的法律地位和法律責任，另一方面更應該為機構成員提供行之有效的著作權咨詢服務，從根本上防止侵權行為的發(fā)生。

參考文獻

［１］OpenDOAR．Proportion of Repository Organisations by Continent-Worldwide［ＥＢ／ＯＬ］．http:∥www.opendoar.org/countrylist.php?cContinent=Asia/，2011-03-21.

［２］OpenDOAR．Growth of the OpenDOAR Database-Worldwide［ＥＢ／ＯＬ］．http:∥www.opendoar.org/find.php?format=charts/，2011-03-21.

［３］張建華．信息網絡傳播權保護條例釋義［Ｍ］．北京：中國法制出版社，2006：76-80．

［４］陳錦川．網絡服務提供者過錯認定的研究［Ｊ］．知識產權，2011,（2）:56-62．

［５］中央政府門戶網站．信息網絡傳播權保護條例［ＥＢ／ＯＬ］．http:∥www.gov.cn/zwgk/2006-05/29/contentz294000.htm，2011-04-13.

［６］中國科學院半導體研究所．存繳的文獻類型［ＥＢ／ＯＬ］.http:∥ir.semi.ac.cn/guiter?id=3，2011-05-02.

［７］廈門大學圖書館．廈門大學學術典藏庫［ＥＢ／ＯＬ］．http:∥dspace.xmu.edu.cn/dspace/，2011-05-11.

［８］胡開忠．“避風港規(guī)則”在視頻分享網站版權侵權認定中的適用［Ｊ］．法學，2009，（2）：70-81．

（本文責任編輯：王 涓）