吳夏帆

摘要：云存儲技術(shù)快速發(fā)展的時代，網(wǎng)盤、云盤等侵權(quán)案件也日益增多。其中“避風港”原則作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的免責條款，為均衡權(quán)利人和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商之間的關(guān)系起了重要的作用。然而，在實踐中，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的“注意義務(wù)”“明知應(yīng)知”等的適用仍有爭議。為此，從網(wǎng)盤侵權(quán)出發(fā)，在國家版權(quán)局發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范網(wǎng)盤服務(wù)版權(quán)秩序的通知》的基礎(chǔ)上，探討“避風港”原則在實踐中的適用問題。

關(guān)鍵詞：避風港；注意義務(wù)；明知應(yīng)知

中圖分類號：D9文獻標識碼：Adoi：10.19311/j.cnki.16723198.2017.04.063

1前言

近年來，隨著網(wǎng)絡(luò)的普及，網(wǎng)盤、云盤等云存儲技術(shù)發(fā)展越來越快，通過網(wǎng)盤傳播侵權(quán)作品、實施侵權(quán)盜版行為的現(xiàn)象越來越嚴重，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商成為“被告”的情形也十分常見，在很多網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，“避風港”原則經(jīng)常被網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商拿來作為擋箭牌推諉責任。在實際使用過程中，因為網(wǎng)盤擁有巨大的存儲空間，網(wǎng)盤用戶上傳的文件數(shù)量巨大，部分網(wǎng)盤服務(wù)商沒有很好地對網(wǎng)盤用戶提供的作品的著作權(quán)盡到注意義務(wù)，但是，還有部分提供商明知或應(yīng)知有用戶上傳或分享侵犯他人著作權(quán)的作品，卻對此視而不見，采取放任態(tài)度，甚至為了自己網(wǎng)盤的多存儲量，鼓勵用戶多多上傳作品，而不管著作權(quán)保護問題。因為此種情況，很多人會忍不住質(zhì)疑避風港原則沒有對網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的起到應(yīng)有的保護作用。為了更好地規(guī)范網(wǎng)盤服務(wù)版權(quán)秩序，在2015年10月20日國家版權(quán)局發(fā)布了《關(guān)于規(guī)范網(wǎng)盤服務(wù)版權(quán)秩序的通知》，《通知》中對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在提供服務(wù)的過程中應(yīng)該履行哪些義務(wù)以及應(yīng)該承擔哪些責任做了進一步的規(guī)定，也使得先前的法律法規(guī)中的一些相關(guān)規(guī)定具體化了，使原來的有關(guān)要求的可操作性和執(zhí)行性都增加了。本文在此基礎(chǔ)上，對實踐中應(yīng)怎樣避免“避風港”原則的濫用進行了新的思考。

2“避風港”原則概述

“避風港”原則最早是在著作權(quán)領(lǐng)域被相關(guān)學者提出的，它指的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商僅僅提供了一個空間服務(wù)，沒有制作網(wǎng)頁內(nèi)容，如果他被告知侵權(quán)，他有相應(yīng)的刪除義務(wù)，如果及時刪除了相關(guān)內(nèi)容，則不認定為侵權(quán)，否則視為侵權(quán)，應(yīng)承擔侵權(quán)責任。但如果侵權(quán)內(nèi)容既沒有在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的服務(wù)器上保存，也沒有權(quán)利人通知其應(yīng)當刪除什么內(nèi)容，那網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不構(gòu)成侵權(quán)，無須承擔侵權(quán)責任。我國最早體現(xiàn)“避風港原則”的是2006年頒布施行了《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》，美國法中最先確立“避風港原則”的是1998年頒布的《千禧年數(shù)字版權(quán)法》，其中規(guī)定了有四種情形網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是可以免于承擔賠償責任的，（1）傳輸通道。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商按照用戶要求提供數(shù)據(jù)傳輸服務(wù)，沒有擅自更改用戶數(shù)據(jù)、資料。（2）系統(tǒng)緩存。（3）空間存儲。（4）信息搜索。到目前為止這四種免責情形依然為實踐中避風港原則的使用提供了法律依據(jù)。2010年頒布的《侵權(quán)責任法》第36條也規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的法律責任，法律的適用范圍也不再僅僅局限于網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)問題，而是擴大到了一切網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為。

除此之外，還有一個相關(guān)的原則，即“紅旗原則”?！凹t旗原則”的確立是為了防止“避風港”原則被濫用，是“避風港原則”的例外適用。簡單來說，由于紅旗是鮮艷明顯的，因此此原則指的是如果侵權(quán)行為十分明顯，就想鮮紅的旗幟一樣在公眾面前招搖，那么此種情況下，即使權(quán)利人沒有通知網(wǎng)盤服務(wù)商刪除什么內(nèi)容，網(wǎng)盤服務(wù)上也很有可能因為自己沒有盡到相應(yīng)的注意義務(wù)而應(yīng)當承擔相應(yīng)的責任。

3“避風港”原則在實踐中的適用

3.1在實踐中的適用及不足

實踐中，網(wǎng)盤侵權(quán)案例比比皆是，比如2012年，電影《搞定岳父大人》剛上映的第二天，南京一家軟件公司就提供了該影片下載的網(wǎng)盤，于是擁有電影網(wǎng)絡(luò)獨播權(quán)的影視公司將軟件公司告上了法庭。軟件公司辯稱，網(wǎng)盤注冊是免費的，他們僅僅向用戶提供了一個存儲信息、傳遞以及共享信息的網(wǎng)絡(luò)空間；《搞定岳父大人》的影片是免費的注冊用戶上傳的，軟件公司未對該用戶上傳的內(nèi)容進行過任何形式的選擇、編輯、整理、推薦；涉案影視作品才首映幾日，知名度十分有限，軟件公司并不知曉也無從知曉該影視作品侵權(quán)；軟件公司收到影視公司的侵權(quán)通知后，立即采取措施及時刪除了該影片。2013年，法院作出判決，認為影視公司發(fā)出侵權(quán)通知后，軟件公司立即做出了刪除處理，已履行了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)，不具備過錯，符合法定的免責條件。

由此可知，“避風港”原則其實是一把雙刃劍，它可以避免網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔太多責任而導致網(wǎng)絡(luò)無法健康發(fā)展，但是同時“避風港”原則的濫用又會是侵權(quán)人鉆了法律的空子，使權(quán)利人的權(quán)利得不到應(yīng)有的保障。而造成其在實踐中應(yīng)用不足的主要原因是我國法律在細節(jié)上還缺少一些細則，使“避風港”原則的適用有一定的爭議。

3.1.1關(guān)于不明知或不應(yīng)知的判定

如果服務(wù)商故意將侵權(quán)作品上傳至網(wǎng)盤，那么其顯然是明知或應(yīng)知的，這種行為構(gòu)成故意侵權(quán)一般而言是沒有爭議的。然而在實踐中，更多的情形是免費的網(wǎng)盤用戶上傳了侵權(quán)作品，那么這種情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商主觀上不明知或不應(yīng)知侵權(quán)行為的存在，才可以免責。但是實踐中怎樣判斷服務(wù)商是否明知、應(yīng)知侵權(quán)行為的存在，仍然存在很大的爭議。

司法實踐中，法院通常根據(jù)特定的事實或待定的情形推定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在主觀上是否應(yīng)知，某種程度上需要根據(jù)客觀事實來判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的主觀心理狀態(tài)。網(wǎng)盤的日常使用中由于數(shù)據(jù)量的龐大繁雜，因此不能保證服務(wù)商能發(fā)現(xiàn)所有的侵權(quán)內(nèi)容，就網(wǎng)盤分享侵權(quán)案件而言，需要根據(jù)服務(wù)商是否盡了注意義務(wù)來判斷。很多情況下如果服務(wù)商已經(jīng)盡了注意義務(wù)，但是由于網(wǎng)盤巨大的數(shù)據(jù)量，沒有發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為，那么可以認為他主觀上沒有明知或應(yīng)知。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商沒有很好地盡注意義務(wù)，使得其經(jīng)營的網(wǎng)盤上出現(xiàn)了侵權(quán)作品，那么他主觀上是存在過失的，依法應(yīng)承擔侵權(quán)責任。

3.1.2注意義務(wù)的適用困境

網(wǎng)盤服務(wù)商的注意義務(wù)是指在其提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的過程中，他有沒有為了保護版權(quán)達到必須的注意要求，以及權(quán)利人權(quán)利受到侵害時及時反映后，或者服務(wù)商自己發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為后有沒有及時采取措施，防止侵權(quán)行為以及損害的進一步擴大。但是，在海量的數(shù)據(jù)中，無法要求服務(wù)商對每一個數(shù)據(jù)進行審查，并且目前大部分的觀點還是贊成注意義務(wù)不等同于審查義務(wù)，因此實踐中如何判斷服務(wù)商是否履行了注意義務(wù)是一個難點。

一般情況下，可以以“通知”來推定服務(wù)商的主觀過錯，權(quán)利人通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商有相關(guān)侵權(quán)行為后，一般只要刪除或者屏蔽權(quán)利人列明的侵權(quán)內(nèi)容即可，并沒有明確規(guī)定服務(wù)商是否有義務(wù)找出所有的侵權(quán)內(nèi)容并且將其刪除或屏蔽。反之，如果權(quán)利人盡到了通知義務(wù)，而服務(wù)商仍然沒有及時刪除侵權(quán)內(nèi)容，則很容易判斷服務(wù)商主觀上是明知的，其要承擔相應(yīng)的侵權(quán)責任。這樣的規(guī)定，使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商要免除其侵權(quán)責任就顯得比較簡單，只要刪除或屏蔽權(quán)利人的通知清單即可，導致很多網(wǎng)盤服務(wù)商濫用“避風港原則”，以此作為其免除承擔侵權(quán)責任的擋箭牌。

3.2如何避免“避風港”原則的濫用

“避風港”原則要在實踐中得到很好地適用，還需要多方面的努力，首先，很重要的一點就是要完善立法，立足于中國國情細化立法，進一步明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的合理注意義務(wù)，也要在立法中進一步解釋何為“明知、應(yīng)知”，為實踐中法官的裁決提供法律支持，而不能僅依靠法官的自由裁量權(quán)。

因近年來網(wǎng)盤盜版問題越來越嚴峻，許多權(quán)利人應(yīng)自己的權(quán)利得不到很好的保護而表示不滿。因此，2015年10月20日，為了規(guī)范日益嚴重的網(wǎng)絡(luò)盜版問題，國家版權(quán)局發(fā)布了《關(guān)于規(guī)范網(wǎng)盤服務(wù)版權(quán)秩序的通知》?！锻ㄖ穼W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的責任從宏觀到微觀都有了體系化、詳細化的規(guī)定，不但提高了其侵權(quán)注意義務(wù)，而且強化了其對網(wǎng)絡(luò)用戶的監(jiān)管責任。

3.2.1注意義務(wù)的體系化

《通知》強調(diào)了網(wǎng)盤服務(wù)商的被動刪除義務(wù)，同時還網(wǎng)盤服務(wù)商的主動注意義務(wù)作了細化的規(guī)定?！锻ㄖ返谌龡l體現(xiàn)了網(wǎng)盤服務(wù)商的提醒義務(wù)，要服務(wù)商加強自身以及其用戶的管理，規(guī)定了“網(wǎng)盤服務(wù)商應(yīng)當在其網(wǎng)盤首頁顯著位置提示用戶遵守著作權(quán)法，尊重著作權(quán)人合法權(quán)益，不違法上傳、存儲并分享他人作品”。即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)當制定適當?shù)倪\營規(guī)則并將其通知平臺內(nèi)的經(jīng)營者或者用戶?！锻ㄖ返谒臈l體現(xiàn)了服務(wù)商應(yīng)該具有謹慎義務(wù)，要求服務(wù)商加強和權(quán)利人的合作，共同積極解決網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)問題，規(guī)定了“網(wǎng)盤服務(wù)商應(yīng)當在其網(wǎng)盤首頁顯著位置詳細標明權(quán)利人通知、投訴的方式，及時受理權(quán)利人通知、投訴”，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商通過醒目方式就提醒網(wǎng)絡(luò)用戶的涉嫌侵權(quán)行為，為權(quán)利人提供明確、有效的舉報途徑及指引。

3.2.2“紅旗原則”具體化

如前文所述，雖然《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》借鑒了紅旗原則，但是，在執(zhí)法實踐中，一般僅在抽象的層面說明了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商違反注意義務(wù)的責任依據(jù)，但是沒有具體規(guī)定怎么知道其是否“明知”，然而，這次《通知》細化了“明知、應(yīng)知”的情形，第五條和第六條具體規(guī)定了六種作品類型，其中第五條規(guī)定了三類作品類型：（一）根據(jù)權(quán)利人通知已經(jīng)移除的作品；（二）權(quán)利人向網(wǎng)盤服務(wù)商發(fā)送了權(quán)利公示或者聲明的作品；（三）版權(quán)行政管理部門公布的重點監(jiān)管作品。除了權(quán)利人以外的其他用戶上傳或分享了這三類作品，網(wǎng)盤服務(wù)商應(yīng)當及時采取措施制止侵權(quán)行為的發(fā)生。第六條規(guī)定的三種作品類型：（一）正在熱播、熱賣的作品；（二）出版、影視、音樂等專業(yè)機構(gòu)出版或者制作的作品；（三）其他明顯感知屬于未經(jīng)授權(quán)提供的作品。對于這三種作品類型服務(wù)商應(yīng)當意識到權(quán)利人一般不會采取在網(wǎng)盤上傳播這樣的方式。

對于以上這六種作出明確規(guī)定的作品類型，服務(wù)商不能在找借口推脫自己不知情來免除侵權(quán)責任。

4結(jié)論

網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)問題是一個非常復雜的問題，怎樣在保護權(quán)利人合法權(quán)益的同時又能兼顧大眾獲取信息的權(quán)利，這就更加要強調(diào)“避風港”原則在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)實踐中的正確適用。因此，我國立法應(yīng)作相應(yīng)的完善，比如更加細化網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的合理注意義務(wù)，將合理注意義務(wù)作為評價服務(wù)商有無過錯的標準，避免“避風港”原則的濫用。

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