［摘 要］刑事訴訟法二次修正草案在許多有關(guān)人權(quán)、公民權(quán)等問題上都有重大突破,將親屬拒證權(quán)寫進刑事訴訟法是其中之一。這意味著我國強制出庭制度條款將不再適用于被告人的配偶、父母、子女。反映了現(xiàn)代刑事訴訟理念的基本要求,體現(xiàn)了懲罰犯罪與保護人權(quán)相兼顧的精神,有力地促進了刑事司法制度的民主化。如何在刑事訴訟法中科學(xué)構(gòu)建親屬拒證權(quán)制度,具體完善我國證據(jù)制度,更加有利于司法審判價值目標的實現(xiàn),是擺在立法工作者面前的嚴肅課題。

［關(guān)鍵詞］刑事訴訟法修正案；親屬拒證權(quán)；具體構(gòu)建

［中圖分類號］D90 ［文獻標識碼］A ［文章編號］1005-6432（2012）5-0128-02

構(gòu)建親屬拒證權(quán)制度,要堅持古為今用,洋為中用的唯物主義態(tài)度,堅持科學(xué)發(fā)展觀。既不能把我國古代的親親相隱制度做簡單地恢復(fù),也不能把西方的制度全盤照搬。而應(yīng)當根據(jù)當前的中國國情,拋棄封建等級和封建道德因素,吸取中國古代親親相隱制度的合理性成分,借鑒國外有關(guān)立法的先進經(jīng)驗,使我國司法制度得到不斷完善。

1 對親屬拒證權(quán)制度適用范圍的界定

1.1 對親屬拒證權(quán)主體的確定

我國現(xiàn)行法律對近親屬的規(guī)定差異較大。根據(jù)《刑事訴訟法》第82條第(六)項規(guī)定：“近親屬”是指“夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹”。而根據(jù)1988年1月26日通過的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第12條規(guī)定：“近親屬,包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女?！?根據(jù)1999年11月24日通過的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第11條規(guī)定：行政訴訟法第24條規(guī)定的“近親屬”,包括“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬”。

比較之下,行政法領(lǐng)域中的“近親屬”范圍最廣,民法領(lǐng)域次之,而刑法領(lǐng)域中規(guī)定的“近親屬”范圍最窄。我國封建法律中該制度適用的范圍非常寬泛，甚至包括朋友、主奴,在當今社會有失寬泛。但即使以行政法中規(guī)定的近親屬看,仍未免太窄。比如：部分旁系血親和姻親應(yīng)當包含在內(nèi)。畢竟中國乃熟人社會的特殊國情,從以人為本和和諧社會的宗旨出發(fā),對于適用親隱制度的主體確立在：“配偶、直系血親,三代以內(nèi)旁系血親或姻親,監(jiān)護人與被監(jiān)護人”,更符合大多數(shù)公眾的道德價值觀。

1.2 適用犯罪形式

《最高人民法院關(guān)于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條在解釋“包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪”時指出：“包庇,是指國家機關(guān)工作人員為使黑社會性質(zhì)組織及其成員逃避查禁,而通風(fēng)報信,隱匿、毀滅、偽造證據(jù),阻止他人作證、檢舉揭發(fā),指使他人作偽證,幫助逃匿,或者阻撓其他國家機關(guān)工作人員依法查禁等行為?！庇H隱制度只適用于非國事犯罪。危害國家安全罪危及國家的安全與穩(wěn)定,屬于重罪,具有嚴重的社會危害性,不應(yīng)適用親隱制度。我國古代的親隱制度也不適用謀反、謀叛、謀大逆的行為。

職務(wù)犯罪因其犯罪主體為國家工作人員,涉及國家政治、社會等重大利益,不應(yīng)適用親隱制度。

利用公務(wù)實施的包庇行為,因其會擾亂國家公務(wù)活動,導(dǎo)致政治黑暗、官場腐敗,違背打擊犯罪、預(yù)防犯罪的目的,不應(yīng)在減免之列。

2 構(gòu)建親屬拒證權(quán)制度的內(nèi)容

2.1 適用原則

(1)親屬拒證行為是權(quán)利。在我國封建社會,親親相隱是權(quán)利,也是維護封建倫理綱常的一項義務(wù)。在當代刑法體系中重構(gòu)的親屬拒證權(quán)制度,應(yīng)當積極順應(yīng)世界法律的發(fā)展趨勢,吸取現(xiàn)代西方設(shè)立親屬拒證特權(quán)的價值觀,將親屬拒證權(quán)特權(quán)由義務(wù)本位轉(zhuǎn)換到權(quán)利本位,基于人性賦予公民。即將親屬拒證權(quán)規(guī)定為公民的一項基本權(quán)利,享有親屬拒證特權(quán)的公民既可以運用也可以放棄而大義滅親。

(2)不得侵害他人利益。親屬拒證權(quán)制度應(yīng)當以用合理正當且不侵害他人利益的方式為適用原則,以暴力、脅迫、賄買等手段指向他人的隱匿、包庇、偽證行為應(yīng)當處罰。

(3)罪刑相適應(yīng)原則。我國刑法第5條規(guī)定：“刑罰的輕重,應(yīng)當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責(zé)任相適應(yīng)?！奔矗褐刈镙p罰,輕罪不罰。對于搶劫、殺人、綁架之類的暴力性犯罪人犯法定最高刑在3年以上有期徒刑和依法應(yīng)當判處3年以上有期徒刑的,社會危害性較大,行為人因為親屬關(guān)系拒絕作證或者予以包庇、窩藏、作偽證的行為可以從輕、減輕處罰；對其他非暴力性犯罪,或被親屬拒證權(quán)主體犯法定最高刑在3年以下有期徒刑的,社會危害性較小,行為人因為親屬關(guān)系拒絕作證或者予以包庇、窩藏、作偽證的行為，不以犯罪論處。這既符合刑法的“罪刑相適應(yīng)原則”,又維護了刑法的應(yīng)有權(quán)威。

2.2 親屬享有特別拒證權(quán)

對親屬拒證權(quán)制度主體范圍內(nèi)的近親屬可以拒絕向刑事追訴機關(guān)提供不利于自己親屬的證言,拒絕回答有可能使近親屬負刑事責(zé)任的問題。即使自愿作證,也有權(quán)不保證證詞的無偽。司法官有義務(wù)告之其享有的親屬特權(quán),一般不得就有損近親屬的事實進行發(fā)問,更不得強迫被告人近親屬作證,以保護親屬之間深厚的感情和親情關(guān)系,保證此種親屬特權(quán),防止司法專橫和變相牽連。

2.3 親屬犯包庇、窩藏、偽證罪的,予以從輕、減輕、或免除處罰

近親屬之間的窩藏、包庇、作偽證行為,不管是積極的作為還是消極的不作為,都應(yīng)當在從輕、減輕、或免除處罰的范圍之列。

2.4 例外情況

(1)危害國家安全的犯罪。國家安全是法律所維護的最高利益,中國歷代親隱制度都規(guī)定不適用危害國家安全的犯罪。如《唐律》規(guī)定,犯謀叛以上罪,不適用關(guān)于親屬拒證權(quán)的相關(guān)規(guī)定。

(2)非出于親情之目的,不宜適用親屬拒證權(quán)制度。親屬之間,如果不是出于親情而是出于金錢、地位等其他利益的目的,因其違背了法律保護單純親屬關(guān)系的目的,不宜適用親屬拒證權(quán)制度。

(3)親屬間相互傷害的案件。設(shè)立親屬拒證權(quán)的本意在于維護家庭和睦,尊重人類的親情,發(fā)生在親屬之間的相互傷害的案件本就已經(jīng)破壞了家庭的和睦關(guān)系,在受近親屬傷害,或知道自己的近親屬之間有諸如故意嚴重傷害罪、殺人罪、強奸罪、虐待罪、遺棄罪等相互傷害的犯罪事實時,因與維護親情的正常存續(xù)和發(fā)展目的相違背,不宜適用親屬拒證權(quán)制度。

(4)親屬為共同犯罪嫌疑人、被告人,因其不再屬于證人身份,其證言屬于犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解,不宜適用親屬拒證權(quán)制度。

(5)親屬間利用職務(wù)便利的窩藏、包庇、偽證行為不宜適用親屬拒證權(quán)制度。因其行為是以濫用國家公權(quán)或違背職業(yè)規(guī)范為前提的,不僅侵犯了公共利益,還會造成政治黑暗、官場腐敗。

親屬拒證權(quán)制度的例外情況對這一制度的適用做限制性條件的設(shè)定,首先,可以防止法官濫用自由裁量權(quán)及受各種外界因素的影響隨意確定近親屬的范圍而造成刑罰適用的混亂,保證社會“公正”價值的實現(xiàn),最大限度內(nèi)保障受害人的合法權(quán)益。其次,可以防止那些企圖以存在“近親屬”關(guān)系而隱匿犯罪的人逃避刑罰處罰,為追究犯罪分子刑事責(zé)任排除了不必要的障礙。

3 構(gòu)建親屬拒證權(quán)制度的程序

3.1 告知和申請程序

在司法活動中,對于符合親屬拒證權(quán)制度規(guī)定的主體,司法機關(guān)應(yīng)當告知向他們享有的親屬拒證特權(quán)。比如,司法機關(guān)在向近親屬取證時,告知是獲取證據(jù)的前提條件。如果司法機關(guān)沒有履行告知義務(wù),則從近親屬那兒獲得的證據(jù)屬于非法證據(jù),不能作為定案的依據(jù)使用。親屬在被告知的情況下,可以自由選擇是否行使該特權(quán)。當司法機關(guān)沒有告知犯罪嫌疑人、被告人的近親屬享有親屬拒證特權(quán)時,該公民有權(quán)以其是法律規(guī)定的享有親屬拒證特權(quán)的主體,而向司法機關(guān)提出申請。

3.2 審核程序

司法機關(guān)應(yīng)當依法審核提出親屬拒證特權(quán)申請的主體資格。對于符合親屬拒證特權(quán)主體資格的親屬,司法機關(guān)應(yīng)當在規(guī)定時間內(nèi)做出答復(fù)。在偵查階段,視偵察機關(guān)的不同,分別由公安機關(guān)和檢察機關(guān)做出決定；在起訴和審判階段,分別由檢察院和法院做出決定。在做出核準證人享有親屬拒證特權(quán)后,司法機關(guān)不能從當事人行使親屬拒證特權(quán)中產(chǎn)生任何不利于當事人的推定。

3.3 救濟程序

為保障公民的此項權(quán)利沒有依法實現(xiàn)或者受到侵害時,應(yīng)當制定相應(yīng)的救濟措施。①申請復(fù)議權(quán)。當申請人不服司法機關(guān)做出的其不享有親屬拒證特權(quán)的決定時,可以向做出該決定的司法機關(guān)或其上一級機關(guān)申請復(fù)議一次,復(fù)議機關(guān)必須在3日內(nèi)給予答復(fù)。②上訴、申訴權(quán)。如果司法機關(guān)在調(diào)查案件的時候沒有履行親屬拒證特權(quán)告知義務(wù),而當事人在不知道的情況下做出了證言,或者證人要求行使親屬拒證特權(quán)的申請被司法機關(guān)錯誤的駁回而強制作證時,案件的被告人可以向上一級法院提起上訴或者進行申訴。

③控告權(quán)。如果司法機關(guān)在偵查的過程中告知或者否決公民的親屬拒證特權(quán)時有明顯違法行為,或以其他方式侵害了公民的親屬特權(quán),當事人可以向上級機關(guān)提出控告。

3.4 放棄親屬拒證特權(quán)的程序

享有親屬拒證特權(quán)的親屬選擇放棄親屬拒證特權(quán),應(yīng)當按法律規(guī)定的程序采取明示的方式進行并在司法機關(guān)記錄備案。親屬一旦選擇放棄親屬拒證權(quán)特權(quán),就不能再提出親屬拒證特權(quán)申請。在我國司法制度中構(gòu)建親屬拒證權(quán)制度,符合中國國情,符合社會絕大多數(shù)人的利益,符合立法的科學(xué)精神,契合世界主流意識形態(tài)。

總之,在我國刑事訴訟法二次修改過程中,既要認真研究和借鑒西方關(guān)于證據(jù)制度實施的成功之處,又要充分考慮到中華民族的傳統(tǒng)法文化及中國的特殊國情,聽取專業(yè)人士和各方面的意見和建議,科學(xué)規(guī)定親屬拒證權(quán)的使用原則、適用主體、適用內(nèi)容和程序,避免新的修正案剛公布實施就發(fā)現(xiàn)有新的漏洞和與實際不相符合的情況發(fā)生,推進我國證據(jù)制度不斷完善。

［作者簡介］張淑君(1966—），女,北京青年政治學(xué)院副教授,中國政法大學(xué)博士,研究方向：法學(xué)。