李政輝

摘要：獨立董事兼任在現(xiàn)實中時為常見，但獨立董事在同業(yè)公司中的兼任具有合法性疑義，對此可從獨立性與競業(yè)禁止兩條路徑展開。獨立性所規(guī)范的是獨立董事與公司之間的直線關(guān)系，無法規(guī)制同業(yè)兼任；競業(yè)禁止則可適用于同業(yè)兼任，并對公司董事、經(jīng)理與獨立董事的兼任持否定態(tài)度。

關(guān)鍵詞：獨立董事；兼任；獨立性；競業(yè)禁止

JEL分類號：K4中圖分類號：D921文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1006—1428(2012)03-0097-03

一、問題的提出：獨立董事同業(yè)兼任

在我國，獨立董事是法定詞匯，《公司法》第123條規(guī)定：上市公司設(shè)立獨立董事，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。與此形成對比，在獨立董事的發(fā)源地——美國，美國標(biāo)準(zhǔn)公司法(MBCA)中并沒有采用獨立董事的概念，其分類是針對特定交易的董事利益立場，將董事分為利害關(guān)系董事與非利害關(guān)系董事，該種分類顯然具有判例法側(cè)重個案區(qū)分的特征。獨立董事更多屬于美國學(xué)理上的概念，一般而言，獨立董事是指公司中非關(guān)聯(lián)的外部董事，該董事不擔(dān)任公司的職務(wù)，與公司也沒有商業(yè)上的關(guān)聯(lián)關(guān)系。

一個極易獲得的推論是，作為上市公司的局外人卻可以擔(dān)任上市公司的董事絕非泛泛之輩，必定在社會資源、財富資源或知識資源上具有優(yōu)勢。這種現(xiàn)象在美國實屬通常，有限的商界名流對于眾多公司的需求而言，必將出現(xiàn)獨立董事的兼任，即獨立董事在多家任職。在我國，獨立董事兼任也是突出現(xiàn)象，實務(wù)部門調(diào)查顯示，“獨立董事多家兼任的情況比較突出。過多的兼職必然使得獨立董事的精力被嚴(yán)重分散，履行職責(zé)十分困難。”

其實，獨立董事兼任也由該職位本質(zhì)所決定。既然不是公司的執(zhí)行董事，無需在公司全職工作，則獨立董事另外從事全職工作就是必然，擔(dān)任其他兼職亦為可能。并且正因為獨立董事人選在全職工作上的成功，如作為資深的會計師或經(jīng)濟(jì)學(xué)教授，方保證其獲選成為獨立董事。證監(jiān)會《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》(下文簡稱《指導(dǎo)意見》)規(guī)定“獨立董事原則上最多在5家上市公司兼任獨立董事，并確保有足夠的時間和精力有效地履行獨立董事的職責(zé)?！痹撔姓?guī)章正視獨立董事的兼任現(xiàn)實，并設(shè)定了最大兼職數(shù)，其邏輯前提是承認(rèn)獨立董事兼任的合法性。所以，獨立董事兼任是一個事實問題，是作為人力資源的成功人士稀缺的必然結(jié)果，同時也是必須面對的法律問題。

對實踐中獨立董事的兼任情況作出考察，則獨立董事的同業(yè)兼任現(xiàn)象凸顯出來。成為一個值得深思的問題，即一公司的獨立董事在同業(yè)的其他公司任職問題。細(xì)分之下，獨立董事同業(yè)兼任有兩種情形：

一是單純擔(dān)任獨立董事的兼任。即在業(yè)務(wù)類型相同或相似的多家公司都擔(dān)任獨立董事。二是公司董事、經(jīng)理與獨立董事的兼任，即公司的獨立董事為業(yè)務(wù)類型相同或近似公司的執(zhí)行董事或高級管理人員。

顯然，獨立董事的同業(yè)兼任對法律提出了新的問題?！豆痉ā贰ⅰ蹲C券法》對此可能的規(guī)制路徑為：獨立董事的獨立性，或者競業(yè)禁止規(guī)則。下文對此展開分析。

二、“獨立性”的內(nèi)涵

對獨立董事同業(yè)兼任進(jìn)行法律規(guī)制首先考慮的即為獨立性標(biāo)準(zhǔn)。

在比較法上，獨立董事的判定標(biāo)準(zhǔn)有概括排除與列舉排除兩種方式：概括排除如英國《凱德伯瑞報告》的界定標(biāo)準(zhǔn)——除了從公司領(lǐng)取董事費和對公司持有一定股份外，獨立董事應(yīng)該獨立于公司的管理層，并且不具備會實質(zhì)性地影響其作出獨立判斷的業(yè)務(wù)關(guān)系和其他關(guān)系；列舉排除的如全美公司董事聯(lián)合會藍(lán)帶委員在《董事職業(yè)化研究報告書》所認(rèn)定的，“獨立性”應(yīng)當(dāng)包括：從未是該公司或其任何一家子公司的雇員；并非公司任何雇員的親戚；不向公司提供任何服務(wù)；未受雇于向該公司提供主要服務(wù)的任何企業(yè)；除董事勞務(wù)費外，不從公司獲取任何報酬。上述兩種標(biāo)準(zhǔn)以概括排除更為合理，排除的范圍也更為寬廣。但在現(xiàn)實的制度層面，采用列舉排除的更常見，因為概括排除不容易掌握，而列舉排除利于實際操作。

我國《指導(dǎo)意見》屬于概括排除+列舉排除式，概括排除的標(biāo)準(zhǔn)為“與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨立客觀判斷的關(guān)系的董事”，而列舉排除的范圍可分為三種法律關(guān)系：1、股權(quán)關(guān)系，如直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份1％以上或者是上市公司前十名股東中的自然人股東及其直系親屬；2、勞動關(guān)系，如在上市公司或者其附屬企業(yè)任職的人員及其直系親屬、主要社會關(guān)系；3、服務(wù)合同關(guān)系，如為上市公司或者其附屬企業(yè)提供財務(wù)、法律、咨詢等服務(wù)的人員。該標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)在于切斷獨立董事候選人(包括其直系親屬)與公司間的關(guān)聯(lián)，由此建立的“獨立性”意味著獨立董事與公司、大股東的獨立。

日本公司治理委員會于2001年修訂的《公司治理原則》第4條規(guī)定：獨立董事是指能夠完全獨立于公司的經(jīng)理人員而作出決定，因而必然與公司沒有任何利益關(guān)系的人；如果公司之間交換董事，那么這些董事應(yīng)被視為缺乏獨立性。該處對獨立董事的界定與英國法類似，但其所特加說明的交換董事也并非本文所討論的董事兼任，而是數(shù)家公司間的有意識行為。

進(jìn)一步分析。通行的獨立性判斷所針對的獨立董事與所任職公司之間的關(guān)系模型是線性的，即獨立性主要規(guī)范獨立董事與公司之間的聯(lián)系，通過列舉各種情況切斷獨立董事與公司間可能的關(guān)聯(lián)。但具體到本文主題——同業(yè)兼任問題，則通行的獨立性標(biāo)準(zhǔn)似力有不逮。獨立董事本身在其他公司擔(dān)任職務(wù)，這對于獨立性標(biāo)準(zhǔn)而言，是一種環(huán)狀的關(guān)系模式。獨立性標(biāo)準(zhǔn)必須從董事與公司之間，擴(kuò)充到對董事的個人任職、個人情況作出限制才能規(guī)制獨立董事的兼任。這勢必導(dǎo)致獨立性標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)涵與外延的擴(kuò)張，而這將使得獨立性標(biāo)準(zhǔn)的判斷處在一種搖擺狀態(tài)，例如禁止獨立董事同業(yè)兼任后，則獨立董事持有同業(yè)競爭對手大量股票是否也在限制之列?

分析至此，獨立性標(biāo)準(zhǔn)主要針對的是獨立董事與公司、股東間的關(guān)系而展開，對于獨立董事與其他公司間的關(guān)系較難涉及。把獨立性作為獨立董事任職的條件，并無法有效規(guī)制同業(yè)兼任問題。

三、競業(yè)禁止的制度邊界

針對獨立董事的同業(yè)兼任，法律的另外一條可能路徑是借助于競業(yè)禁止。競業(yè)禁止是指特定主體不得實施與所任職公司具有競爭性的行為，競業(yè)禁止有兩個重要要素：主體、行為。從主體角度分。競業(yè)禁止可分為法定競業(yè)禁止與約定競業(yè)禁止，前者是法律直接規(guī)定競業(yè)限制的人員，后者是依照合同設(shè)定了相應(yīng)義務(wù)的人員；從行為角度分，競業(yè)禁止可分為同業(yè)競業(yè)禁止與兼業(yè)競業(yè)禁止，前者只禁止與所任職公司相同的業(yè)務(wù)，而后者將禁止范圍擴(kuò)及相似的有競爭性的領(lǐng)域。競業(yè)禁止制度的發(fā)展趨勢是效力范圍逐漸擴(kuò)大，主體從法定人員擴(kuò)及合同約定人員，行為從同業(yè)擴(kuò)及相似行業(yè)。故而，獨立董事的同業(yè)兼任就處在競業(yè)禁止規(guī)則的涵蓋之下。

我國《公司法》第149條將董事競業(yè)禁止設(shè)定為法定義務(wù)，該規(guī)范對獨立董事的兩種同業(yè)兼任情況適用效力如何?本文認(rèn)為，從獨立董事的職能承擔(dān)與履行出發(fā)，兩種獨立董事同業(yè)兼任類型應(yīng)具有不同的法律效力：對于在多家公司同時擔(dān)任獨立董事的情況，競業(yè)禁止不應(yīng)該得到適用；但對于董事、經(jīng)理與獨立董事的兼任則應(yīng)適用競業(yè)禁止。

首先，獨立董事的制度定位。從字面判斷，《公司法》第149條規(guī)范的主體為“董事、高級管理人員”，當(dāng)然包括獨立董事。但細(xì)微之處的差別在于，該條所限制的人員不包括監(jiān)事。針對1993年《公司法》競業(yè)禁止不包括監(jiān)事，有學(xué)者提出批評意見，認(rèn)為競業(yè)禁止應(yīng)擴(kuò)充至監(jiān)事。2005年修訂《公司法》時，監(jiān)事仍被排除在法定競業(yè)禁止之外，這表明了立法者的立場，即將監(jiān)事與董事、經(jīng)理區(qū)別對待。雖然在名字上兩者相同，但獨立董事的地位其實更類似于二元公司治理模式下的監(jiān)事，而不是作為公司業(yè)務(wù)管理核心的董事。從我國引入獨立董事的歷程以及法律對獨立董事的功能設(shè)定都可判斷出獨立董事更多承擔(dān)監(jiān)督職能，而不是一線的決策功能。從這個角度出發(fā)，獨立董事不應(yīng)該受到法定競業(yè)禁止義務(wù)的約束，從而在兩家以上公司同時擔(dān)任獨立董事不屬于法定的競業(yè)禁止范疇。

其次，競業(yè)禁止針對的是經(jīng)營，以防對任職公司的不正當(dāng)競爭，我國《公司法》用詞為“自營或者為他人經(jīng)營”。所以“列入禁止之列的董事行為具有營利性或商業(yè)性，不具有營利性的行為，不在受禁的范圍?！碑?dāng)兼任的獨立董事在多家公司同時擔(dān)任獨立董事，則該數(shù)項獨立董事都不從事經(jīng)營，不應(yīng)列入競業(yè)禁止；但如果一家是獨立董事，另一家是經(jīng)理或董事，則在一家公司涉及到營業(yè)領(lǐng)域，競業(yè)禁止具有了適用的可能。只是該種情況下，競業(yè)禁止是否應(yīng)該適用，存有不同立法案例。德國立法持反對意見，德國《股份法》第88條規(guī)定，董事會成員不經(jīng)允許不得擔(dān)任另一個商事公司的董事會的成員或業(yè)務(wù)執(zhí)行人或無限責(zé)任股東。德國法上競業(yè)禁止所限制的是同時擔(dān)任執(zhí)行業(yè)務(wù)的董事，而不是限制本公司董事?lián)纹渌镜姆菢I(yè)務(wù)執(zhí)行人員。

再次，競業(yè)禁止所保護(hù)的主要是商業(yè)秘密，在多家公司同時擔(dān)任獨立董事難以侵犯公司的商業(yè)秘密。獨立董事目前在上市公司的職權(quán)主要集中在保護(hù)中小股東，體現(xiàn)在對重大關(guān)聯(lián)交易發(fā)表意見、提議聘用或解聘會計師事務(wù)所、提請召開臨時股東大會等事項上，而這些事項并無直接適用他家公司商業(yè)秘密的可能。但對于獨立董事兼任的第二種情況，則存在泄露擔(dān)任獨立董事公司的商業(yè)秘密以利于自己擔(dān)任全職的公司之可能。

在判斷競業(yè)禁止制度是否適用于獨立董事兼任時，制度邊界必須被考慮?！傲⒎ㄒ?guī)定董事競業(yè)禁止義務(wù)，其價值在于維護(hù)公司和股東的權(quán)益，防止董事濫用職權(quán)，侵害公司和股東權(quán)益?！惫识?，只要可能危及公司利益，則該種職業(yè)安排就可能進(jìn)入競業(yè)禁止的范疇。危及公司利益是一種可能性，采用的是結(jié)果規(guī)則，即如果不競業(yè)禁止，會發(fā)生相應(yīng)的損害后果。當(dāng)面對“獨立董事同業(yè)兼任”這種較為邊緣的制度問題時，競業(yè)禁止作為一個預(yù)設(shè)結(jié)果的分析概念具有相當(dāng)?shù)倪m應(yīng)性。從上述分析可知，競業(yè)禁止制度對兩種獨立董事兼任適用的結(jié)果不應(yīng)該一致。

四、結(jié)論

本文在比較了對獨立董事同業(yè)兼任進(jìn)行規(guī)制的兩種可能性——獨立性與競業(yè)禁止之后，得出兩個結(jié)論：一是獨立性作為獨立董事任職的條件，無法過分?jǐn)U充，以規(guī)制如同業(yè)兼任的問題；二是，競業(yè)禁止規(guī)則可以用于獨立董事同業(yè)兼任，并且對于不同的情形應(yīng)有不同的處理。

無論是獨立性還是競業(yè)禁止規(guī)則，對于獨立董事制度而育都是某種防御性的，即為獨立董事的功能發(fā)揮創(chuàng)造條件。而獨立董事功能的發(fā)揮卻不能僅僅只依賴于獨立性或競業(yè)禁止。