李啟航

摘要：市場(chǎng)中交易客體與作為主體的“人”之間存在各種關(guān)聯(lián)，因此部分交易客體可能存在內(nèi)生的不可轉(zhuǎn)讓性。這種不可轉(zhuǎn)讓性會(huì)通過道德倫理、宗教、習(xí)俗影響法律，形成了法律中對(duì)于產(chǎn)權(quán)和侵權(quán)保護(hù)的不可轉(zhuǎn)讓規(guī)則。本文分析了不可轉(zhuǎn)讓性和不可轉(zhuǎn)讓規(guī)則的內(nèi)容以及相互之間的關(guān)系，并說明了背后潛在經(jīng)濟(jì)因素的作用。

關(guān)鍵詞：不可轉(zhuǎn)讓性；不可轉(zhuǎn)讓規(guī)則；法經(jīng)濟(jì)學(xué)；財(cái)產(chǎn)權(quán)

中圖分類號(hào)：F06文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1003－1502(2012)03－0104－05

在新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的傳統(tǒng)中，尤其是新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)出現(xiàn)之前，經(jīng)濟(jì)學(xué)似乎只需要研究“能夠無(wú)摩擦進(jìn)行交易”的情況。對(duì)于現(xiàn)實(shí)中諸多交易受限的情況，例如外部性、價(jià)格歧視、最低限價(jià)、再分配，新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)往往歸咎于政府干預(yù)、市場(chǎng)勢(shì)力等反市場(chǎng)因素；或者將其納入非經(jīng)濟(jì)學(xué)的范疇，比如社會(huì)公正、整體福利、倫理道德。雖然這些研究為交易受限和市場(chǎng)失靈的研究提出諸多有價(jià)值的資料和多角度的分析，但同樣留下了不少問題。

科斯(1960)在他的著名文章《社會(huì)成本問題》中指出，“……在研究通過市場(chǎng)調(diào)整合法權(quán)利的問題時(shí)，已經(jīng)強(qiáng)調(diào)了這種調(diào)整只有通過市場(chǎng)進(jìn)行，才會(huì)導(dǎo)致產(chǎn)值的增加。但這一論點(diǎn)假定市場(chǎng)交易的成本為零。一旦考慮到進(jìn)行市場(chǎng)交易的成本，那么顯然只有這種調(diào)整后的產(chǎn)值增長(zhǎng)多于它所帶來(lái)的成本時(shí)，權(quán)利的調(diào)整才能進(jìn)行。”科斯在此指出了市場(chǎng)交易可能會(huì)由于過高的交易成本而受到限制，這意味著財(cái)產(chǎn)權(quán)利未必是可以任意轉(zhuǎn)讓的，而是同樣存在某種效率規(guī)則，符合效率的，則轉(zhuǎn)讓帶來(lái)好處，不符合效率的，轉(zhuǎn)讓是無(wú)法進(jìn)行的。

在這之后，對(duì)于產(chǎn)權(quán)交易的研究受到重視，但仍然集中于如何構(gòu)建有助于產(chǎn)權(quán)交易的市場(chǎng)機(jī)制，對(duì)于商品交易的效率依賴于何種因素的研究不多。究其緣由也顯而易見：由于經(jīng)濟(jì)學(xué)，尤其是新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)所關(guān)注的是“交易”，而交易產(chǎn)生的前提，是能夠確保交易成功的產(chǎn)權(quán)的不受約束，或者說，理想的財(cái)產(chǎn)應(yīng)具有完全的“可轉(zhuǎn)讓性”，而不能帶有某種不可轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)；法學(xué)家關(guān)注的集中于倫理、正義和公平，對(duì)于個(gè)人權(quán)利，更傾向于分析其“應(yīng)該如何”的規(guī)范研究，而不可轉(zhuǎn)讓性卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是“應(yīng)該如何”所能涵蓋的。所以從人與財(cái)產(chǎn)的固有的不可轉(zhuǎn)讓性視角對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)、交易、侵權(quán)和契約進(jìn)行研究的思路，被大部分經(jīng)濟(jì)學(xué)家和法學(xué)家有意無(wú)意地忽略了。但現(xiàn)實(shí)中對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)利和交易的限制，幾乎是無(wú)處不在和無(wú)法回避的。

一、關(guān)于不可轉(zhuǎn)讓性

語(yǔ)言學(xué)中，Inalienability的形容詞形式Inalienable(如“Inalienable Possession”)，可翻譯為“不可剝奪的(所有權(quán))”，是指對(duì)某些名詞或“名義語(yǔ)素”(nominalmorphemes)總是具有基于事實(shí)的某種“不可分離”的語(yǔ)言特性，類似于身體部位和親屬不可能與本人分開。例如，“手”意味著(某人的)手，即使它從整個(gè)身體切斷，仍然是屬于某人的。同樣，“父親”意味著(某人)的父親，這種權(quán)利是不可剝奪的。而大部分人工或自然的“物”，則有所不同，因?yàn)楫?dāng)這些事物被擁有時(shí)，其產(chǎn)權(quán)是可以轉(zhuǎn)讓的。一般來(lái)說，可轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)通常是有形的事物，可能以某種方式終止自己的產(chǎn)權(quán)或在未來(lái)的某一時(shí)刻通過一些類似于交易(如“我的錢”)的行動(dòng)，而不可剝奪的占有，是指一個(gè)永久的關(guān)系，不能隨時(shí)中斷(例如“我的母親”，“我的手”)。盡管形式各異，但多種語(yǔ)言都反映了這種區(qū)別。

黑格爾在《法哲學(xué)原理》中將人的財(cái)產(chǎn)權(quán)定義為“為了作為理念而存在的人的自由而必須給與的外部領(lǐng)域”，這就將“人”和“物”分割為可轉(zhuǎn)讓的和不可轉(zhuǎn)讓的兩部分，“那些構(gòu)成我的人格的最隱秘的財(cái)富和我的自我意識(shí)的普遍本質(zhì)的福利，或者更確切些說，實(shí)體性的規(guī)定，是不可轉(zhuǎn)讓的，……這些規(guī)定就是：我的整個(gè)人格，我的普遍的意志自由、倫理和宗教”。即是說，只有“非人格”的物才可進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。但是，“這里存在著割讓人格和它的實(shí)體性存在的可能性，不論其割讓出于不知不覺的或采取明白表示的方式。割讓人格的實(shí)例有奴隸制、農(nóng)奴制、由于能力無(wú)權(quán)取得財(cái)產(chǎn)、沒有行使所有權(quán)的自由等”，而黑格爾認(rèn)為，按照事物的本性，奴隸有絕對(duì)權(quán)利使自己成為自由人。這提示我們，作為主體的人，人的具體屬性，以及與“人”緊密相關(guān)的“物”，會(huì)帶有某些人格化的特征，當(dāng)這種人格化的特征較為明顯的情況下，這種交易客體在本質(zhì)上是不可轉(zhuǎn)讓的。

黑格爾嚴(yán)密的描述令人費(fèi)解，但是現(xiàn)實(shí)生活隨處可見不可轉(zhuǎn)讓性，當(dāng)然，他描述的僅僅是其中一部分，即與人高度相關(guān)的對(duì)象：人本身的屬性，比如生命、人格；人的血緣和社會(huì)關(guān)系，如父母兒女關(guān)系、夫妻關(guān)系；個(gè)人的人力資本，如個(gè)人知識(shí)、能力修養(yǎng)；人體的組成部分，如器官、四肢；人的特殊證明，如身份、戶籍、學(xué)歷等等。

根據(jù)不可轉(zhuǎn)讓性的說明，并分析上述例子，可以發(fā)現(xiàn)不可轉(zhuǎn)讓性的根源來(lái)自于對(duì)象的復(fù)雜性，這種復(fù)雜性導(dǎo)致了不同客體的異質(zhì)性、信息的不對(duì)稱和嚴(yán)重的外部性問題。必須明確，并不是所有不可轉(zhuǎn)讓性都與“人”帶有聯(lián)系，這種聯(lián)系只是導(dǎo)致某種特定客體不可轉(zhuǎn)讓的根源之一。只要滿足上述不可轉(zhuǎn)讓對(duì)象的條件，都會(huì)具有一定程度的不可轉(zhuǎn)讓的特征。

不可轉(zhuǎn)讓性一方面可能來(lái)源于某種交易存在對(duì)于倫理的侵犯，另一方面可能因?yàn)槭袌?chǎng)交易會(huì)影響效率，進(jìn)而影響個(gè)人和社會(huì)福利，所以需要運(yùn)用法律和其他制度對(duì)其進(jìn)行規(guī)制。不同的規(guī)制形式有很大的差異，但都屬于對(duì)于財(cái)產(chǎn)保護(hù)的不可轉(zhuǎn)讓規(guī)則的范疇。

二、不可轉(zhuǎn)讓規(guī)則的歷史考察

不可轉(zhuǎn)讓規(guī)則在立法與法律實(shí)踐中的傳統(tǒng)是久遠(yuǎn)的。在古代法律史中，可轉(zhuǎn)讓的“權(quán)利”范疇要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于現(xiàn)在人們的理解，如《漢謨拉比法典》的諸多條目，將“人”(不單單是奴隸)包括人格權(quán)在內(nèi)的許多權(quán)利，置于可以轉(zhuǎn)讓的空間里，如有財(cái)產(chǎn)方面的規(guī)定，欠債到期不還的人，責(zé)令其妻子和兒子兩人到債主家里充當(dāng)奴隸3年，第4年恢復(fù)自由。同樣的，作為對(duì)后世影響巨大的《十二銅表法》也認(rèn)同蓄奴、人口轉(zhuǎn)讓和人格權(quán)的交易。如規(guī)定，一個(gè)父親可以轉(zhuǎn)讓3次他的孩子，如果超過3次，則孩子獲得自由。這說明，某種特定的歷史條件下，即使法律給予所有者近乎無(wú)限的交易自由，卻也必須對(duì)某些交易加以限制。

古代法律對(duì)于財(cái)產(chǎn)范圍和權(quán)利的安排，其實(shí)質(zhì)仍然是對(duì)“人”的定義問題。當(dāng)人僅僅定義在“某一類人的某一部分”之上的時(shí)候，法律對(duì)于可交易的內(nèi)容就會(huì)更少的加以限制。按照羅馬法那種不合法的和不合乎倫理的規(guī)定，孩子對(duì)父親來(lái)說是物，因而父親可在法律上“占有”他的孩子，不過他對(duì)孩子仍處于愛這種倫理關(guān)系中(這種愛自然會(huì)因?yàn)榉傻挠绊懚鴾p弱)。因之在羅馬法中產(chǎn)生了物與非物這兩種規(guī)定完全“不法”的結(jié)合，但這種情況應(yīng)該被看作一種歷史現(xiàn)象?！安粌H僅使人為奴隸和奴役他人的人是不法的，而奴隸和被奴役者本身也是不法的。奴隸產(chǎn)生于由人的自然性向真正倫理狀態(tài)過渡的階段，即產(chǎn)生于尚以不法為法的世界。在這一階段不法是有效的，因此，它必然是有它的地位的”。換言之，當(dāng)歷史發(fā)展處于某種“產(chǎn)權(quán)制度”具有效率的情況下，確實(shí)可能為這個(gè)社會(huì)所接受，直至形成法律體系而沿襲下來(lái)。

隨著歷史的發(fā)展和對(duì)于個(gè)人權(quán)利的重視，光榮革命、廢奴運(yùn)動(dòng)等一系列事件的推動(dòng)，越來(lái)越多的法律規(guī)定了人的某些權(quán)利的不可轉(zhuǎn)讓，如不準(zhǔn)賣身為奴(即使自愿)。但是，某些似乎并不代表純粹意義上“人”本身的權(quán)利轉(zhuǎn)讓，甚至直到現(xiàn)代社會(huì)還有所爭(zhēng)議。

最經(jīng)典的例子為霍爾登(Holden v.Hatdy)訴哈迪(1898年)和洛納克(Lochner v.New York)訴紐約州(1905年)的兩個(gè)判例差異。在第一個(gè)案件中，美國(guó)最高法院裁定猶他州的州法律為礦工和冶煉廠限制工作時(shí)數(shù)合憲。最高法院相信，“特定的工作條件存在傷害勞動(dòng)者健康的危險(xiǎn)性”(20世紀(jì)前30年，美國(guó)煤礦每年平均因事故死亡2000多人，最高紀(jì)錄達(dá)3242人／年)。而其后具有里程碑意義的第二個(gè)案件中，美國(guó)最高法院以“合同自由”為第十四修正案所默許為由，多數(shù)(5比4)判決紐約州限制面包師傅最高工作時(shí)間的法律違憲(每天工作不得超過10小時(shí)，且每星期工作不得超過60小時(shí))。最高法院駁回了法律可以保護(hù)面包師的健康的說法，稱這一法律“不合理、不必要且任意的干涉合同權(quán)利和個(gè)人自由”?；裟匪?OliverHolmes)大法官提出異議，在他著名的“反對(duì)意見”(dissenting opinion)中認(rèn)為“第十四修正案不應(yīng)遵循(社會(huì)達(dá)爾文主義者)斯賓塞的社會(huì)靜力學(xué)”。本案判決作為案例的影響一直持續(xù)到1937年西岸旅館訴帕里什一案，最高法院裁定華盛頓州制定的最低工資立法的合憲，從而推翻了洛納克案的判決，但1905-1937年期間諸多訴訟按照洛納克案判決，這段時(shí)期也被稱為“洛納克時(shí)代”。

這兩個(gè)案件給我們很多啟示，其中兩點(diǎn)值得深思：第一，兩個(gè)案件最明顯的區(qū)別在于工作強(qiáng)度對(duì)于礦工和面包師傅的健康影響的程度差異，即工作強(qiáng)度雖然對(duì)于不同工種的工人都會(huì)帶來(lái)健康方面的影響，但這種影響是否意味著對(duì)于“人”本質(zhì)的影響，比如，即使不考慮勞動(dòng)時(shí)間與礦難的關(guān)系，勞動(dòng)時(shí)間對(duì)礦工的健康的影響，很明顯要大大超過對(duì)面包師傅的影響。第二，這兩個(gè)判例的區(qū)別，為我們分析法律應(yīng)該在怎樣的程度上干涉勞動(dòng)力的“自由交易”提供了案例，這既是一個(gè)“法律父愛主義”層面上的思考，同時(shí)也能夠推導(dǎo)出對(duì)于普遍意義上的不可轉(zhuǎn)讓性和基于法律規(guī)定的不可轉(zhuǎn)讓規(guī)則的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析。

三、不可轉(zhuǎn)讓規(guī)則的經(jīng)濟(jì)分析

對(duì)于不可轉(zhuǎn)讓規(guī)則的研究，尤其是其中的經(jīng)濟(jì)學(xué)思考，真正為人們所重視源自卡拉布雷西和瑪蘭德。在著名的“大教堂”中，卡拉布雷西和瑪蘭德f19721提出了三種基本的保護(hù)規(guī)則：財(cái)產(chǎn)規(guī)則、責(zé)任規(guī)則與不可轉(zhuǎn)讓規(guī)則。當(dāng)一種產(chǎn)權(quán)(entitlement)被財(cái)產(chǎn)規(guī)則保護(hù)時(shí)，除非產(chǎn)權(quán)持有者自愿轉(zhuǎn)讓，否則不得強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓。即他人要想獲得產(chǎn)權(quán)，必須獲得所有者的許可，以買者的身份向產(chǎn)權(quán)持有者(賣方)支付雙方協(xié)商確定的價(jià)格，才能獲得產(chǎn)權(quán)；而當(dāng)一種產(chǎn)權(quán)被責(zé)任規(guī)則保護(hù)時(shí)，非產(chǎn)權(quán)持有者可以不經(jīng)產(chǎn)權(quán)持有者的同意而“使用”其產(chǎn)權(quán)(即侵權(quán))，但必須向產(chǎn)權(quán)的持有者支付法院所規(guī)定的價(jià)款(即賠償金)。不可轉(zhuǎn)讓規(guī)則是指即使產(chǎn)權(quán)持有者自愿同意，產(chǎn)權(quán)也不得轉(zhuǎn)讓、出售，如人格權(quán)。在不可轉(zhuǎn)讓規(guī)則保護(hù)下的產(chǎn)權(quán)是保護(hù)最嚴(yán)格的權(quán)利。財(cái)產(chǎn)規(guī)則對(duì)產(chǎn)權(quán)持有者來(lái)說是一種較強(qiáng)的、具有絕對(duì)性的保護(hù)方式，而責(zé)任規(guī)則相比之下是一種較弱的保護(hù)方式。這三個(gè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)則的概念和邏輯，從此成為產(chǎn)權(quán)保護(hù)理論的核心內(nèi)容。

從不可轉(zhuǎn)讓性的觀點(diǎn)來(lái)看，以上三種產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)則分為兩類看待產(chǎn)權(quán)的方式，一類是責(zé)任規(guī)則，另一類是財(cái)產(chǎn)規(guī)則和不可轉(zhuǎn)讓規(guī)則，責(zé)任規(guī)則將財(cái)產(chǎn)權(quán)利看作完全可以轉(zhuǎn)讓的，甚至可以不經(jīng)過財(cái)產(chǎn)所有者的同意，只需事后進(jìn)行補(bǔ)償即可；而財(cái)產(chǎn)規(guī)則承認(rèn)財(cái)產(chǎn)所有者的同意是達(dá)成交易的必要條件，不可轉(zhuǎn)讓規(guī)則則把產(chǎn)權(quán)的一部分視作所有者也不能控制的。那么，為何要將產(chǎn)權(quán)的一部分限制，以控制它的市場(chǎng)交易呢?

傳統(tǒng)觀點(diǎn)對(duì)于不可轉(zhuǎn)讓性的分析可以分為兩種思路：一種思路主要針對(duì)和人相關(guān)的內(nèi)容，從倫理的角度考慮，即有些對(duì)象從本質(zhì)上就不應(yīng)被標(biāo)價(jià)出售，否則有悖于道德倫理或人類尊嚴(yán)，如販毒、賣淫、代孕、出售嬰兒等；另一種思路則從經(jīng)濟(jì)學(xué)的效率觀念出發(fā)，認(rèn)為對(duì)于產(chǎn)權(quán)的部分限制有利于控制外部性、市場(chǎng)效率的提高或者完善分配，如養(yǎng)老金、義務(wù)教育、最低工資。

兩種觀點(diǎn)并不矛盾，一方面我們必須堅(jiān)持，對(duì)于構(gòu)成人的本質(zhì)的對(duì)象不應(yīng)該出售，同時(shí)進(jìn)一步認(rèn)為，很多時(shí)候倫理道德的這種“觀念”，本身就構(gòu)成了某種“經(jīng)濟(jì)效率”，即某些對(duì)象的不可轉(zhuǎn)讓，“不僅是正確的，而且是有效的”。另一方面，也需要區(qū)分應(yīng)該由法律控制的產(chǎn)權(quán)交易和應(yīng)該由市場(chǎng)解決的不可轉(zhuǎn)讓。這種區(qū)分的價(jià)值在于，不可轉(zhuǎn)讓性在絕大部分產(chǎn)權(quán)中存在，但不是所有的不可轉(zhuǎn)讓性都需要利用市場(chǎng)之外的手段進(jìn)行規(guī)制的，大部分情況下，為了解決不可轉(zhuǎn)讓性對(duì)于效率的影響，明晰產(chǎn)權(quán)、強(qiáng)化法制、重視契約、建立社會(huì)信任是更好的出路。

既有研究對(duì)于不可轉(zhuǎn)讓性的經(jīng)濟(jì)分析，著重于分析交易的外部性，即對(duì)于交易雙方之外的第三方存在負(fù)面影響，同時(shí)這種影響又不能低成本和有效地通過第三方參與交易加以解決。在著名的工廠污染影響居民環(huán)境的例子中，使用財(cái)產(chǎn)規(guī)則和責(zé)任規(guī)則加以保護(hù)的產(chǎn)權(quán)，都僅僅考慮了工廠和居民的效用。假定存在第三方，比如住在穿過工廠區(qū)域的河流下游流域的居民，他們將會(huì)受到工廠與居民污染權(quán)利博弈結(jié)果的影響，而由于這些居民人數(shù)較多，居住分散，且無(wú)法準(zhǔn)確地計(jì)量每個(gè)人受到損害的程度，不能運(yùn)用財(cái)產(chǎn)規(guī)則或者責(zé)任規(guī)則加以保護(hù)。此時(shí)為了保護(hù)這些受到交易負(fù)面影響的大多數(shù)人的權(quán)利，法律應(yīng)采用不可轉(zhuǎn)讓規(guī)則，禁止當(dāng)?shù)鼐用癯鲎屛廴緳?quán)。

但新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究告訴我們，外部性影響的解釋并非最根本的，上述案例中，真正造成不可轉(zhuǎn)讓規(guī)則成為最優(yōu)選擇的原因是由于交易成本過高導(dǎo)致無(wú)法將外部性內(nèi)部化。如果交易成本很低，下游居民可以很容易地獲得統(tǒng)一的意見和訴訟主體，他們可以向法院起訴，并以財(cái)產(chǎn)規(guī)則(禁止工廠污染或者向工廠出售污染權(quán))的方式獲得保護(hù)，或者以責(zé)任規(guī)則獲得直接的賠償金。但是由于交易成本的存在，他們不受污染影響的權(quán)利實(shí)際上已經(jīng)無(wú)法用上述方式解決，或者即使能夠解決，也要付出大量的時(shí)間精力和金錢去收集證據(jù)、建立同盟、聘請(qǐng)律師等等；另一方面，工廠可能無(wú)力負(fù)擔(dān)整個(gè)下游居民要求的賠償。與上述成本的總和相比，法律直接采用不可轉(zhuǎn)讓規(guī)則加以保護(hù)，可以避免整體效率上的損失。

四、不可轉(zhuǎn)讓性與不可轉(zhuǎn)讓規(guī)則的內(nèi)在聯(lián)系

交易對(duì)象的不可轉(zhuǎn)讓性是運(yùn)用不可轉(zhuǎn)讓規(guī)則進(jìn)行保護(hù)的必要條件，但不是充分條件。就是說，有些交易對(duì)象雖然存在一定程度上的不可轉(zhuǎn)讓性，但并非必須運(yùn)用不可轉(zhuǎn)讓規(guī)則進(jìn)行規(guī)制。而如果不存在不可轉(zhuǎn)讓性的交易對(duì)象，那么絕不應(yīng)該使用法律或者其他非市場(chǎng)的手段限制其交易。一方面，如果采用不可轉(zhuǎn)讓規(guī)則對(duì)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)，在法律的規(guī)定下，這一產(chǎn)權(quán)在現(xiàn)實(shí)中就必然具有不可轉(zhuǎn)讓性，但一般來(lái)說，這種不可轉(zhuǎn)讓性不單單來(lái)自于法律的規(guī)定，與產(chǎn)權(quán)本身的屬性也有關(guān)聯(lián)。另一方面，不可轉(zhuǎn)讓規(guī)則的保護(hù)，不一定意味著現(xiàn)實(shí)中這種轉(zhuǎn)讓是根本不存在的，很多情況下，比如贈(zèng)送、捐贈(zèng)或者地下交易，會(huì)導(dǎo)致規(guī)定的不可轉(zhuǎn)讓對(duì)象在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中被轉(zhuǎn)讓。單純對(duì)于上述問題的抽象思考也許有些令人費(fèi)解，在表1中，列舉了部分現(xiàn)實(shí)的例子。

以權(quán)利為例，有些權(quán)利是沒有法律對(duì)其進(jìn)行限制的，比如人力資本、人格、隱私、個(gè)人藝術(shù)品等等，但由于這些對(duì)象本身存在與人不可分割的聯(lián)系，所以往往帶有不可轉(zhuǎn)讓的特征。所以，這些對(duì)象的商品化并不違反法律的規(guī)定，但同樣受到其他社會(huì)習(xí)俗和道德倫理的規(guī)范。另一些權(quán)利則完全是由于特定時(shí)期的法律規(guī)定造成的不可轉(zhuǎn)讓(甚至是由于法律才形成了這種產(chǎn)權(quán)，如戶籍)，這些權(quán)利如果沒有法律的規(guī)定，是沒有任何不能轉(zhuǎn)讓的內(nèi)在因素的。當(dāng)然，這絕不是說，這部分對(duì)象之所以被法律所禁止或者限制轉(zhuǎn)讓都是毫無(wú)道理的，從效率方面，也許某些對(duì)象不能自由轉(zhuǎn)讓，會(huì)對(duì)于整體福利的提高有意義。當(dāng)然，更多的交易對(duì)象被認(rèn)為是同時(shí)具有內(nèi)在屬性的不可轉(zhuǎn)讓與外在法律的約束，這在一定程度Az說明，法律必須根據(jù)產(chǎn)權(quán)對(duì)象的具體情況而制定和執(zhí)行，這樣的法律才具有堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。

注釋：

①原文如此，根據(jù)上下文，其意應(yīng)為“由于能力不足，無(wú)法取得財(cái)產(chǎn)”。

②要注意兩點(diǎn)，第一，轉(zhuǎn)讓不同于使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，如人力資本，可能以使用權(quán)的形式加以利用，但這并不是轉(zhuǎn)讓；第二，要區(qū)分一些容易混淆的權(quán)利，比如過世者的器官，雖然這些不可轉(zhuǎn)讓但并不是因?yàn)樗鼈兇砹巳吮旧?，而是在于它們與“人”的高度相互關(guān)聯(lián)，另一類容易混淆的情況是，被禁止轉(zhuǎn)讓的產(chǎn)權(quán)必須是所有者擁有的，比如監(jiān)護(hù)權(quán)，一個(gè)人可以通過放棄監(jiān)護(hù)權(quán)毀滅自己的權(quán)利，但卻不能將其轉(zhuǎn)讓給別人，并剝奪他人(如配偶，自己的父母)的監(jiān)護(hù)權(quán)，換言之，他自己沒有全部的監(jiān)護(hù)權(quán)。

③上述例子也許會(huì)造成一種誤解，好像不可轉(zhuǎn)讓性是一種絕對(duì)的概念，非此即彼(all-or-nothing)，但許多不可轉(zhuǎn)讓性是復(fù)雜的。它們可能是程度上(more or less)的差異，比如有的對(duì)象可以贈(zèng)與，但不許出售，最典型的例子為嬰兒只能收養(yǎng)；而另一些可以銷售，但卻不能贈(zèng)與他人，如破產(chǎn)企業(yè)的資產(chǎn)，有的可以銷售，但是價(jià)格受到限制，如火車票。

④不法為黑格爾文中專有名詞，其意為，對(duì)立于作為“普遍意志”的“自在的法”。

參考文獻(xiàn)：

[1]R.H.Coase，“The Problem of Social Cost”[J]，Journal ofLaw&Econ，1960，(1).

[2]黑格爾，法哲學(xué)原理[M]，范揚(yáng)，張企泰譯，北京：商務(wù)印書館，1961.52.66.73.74.

[3]孫笑俠，郭春鎮(zhèn)，法律父愛主義在中國(guó)的適用[J]，中國(guó)社會(huì)科學(xué)，2006，(1).

④Gudio Calabresi and Douglas Melamed，“PropertyRtdes，Liability Rules，and Inalienability：One View of theCathedral”[J]，Harvard Law Review，1972，(1).

[5]魏建，宋微，財(cái)產(chǎn)規(guī)則與責(zé)任規(guī)則的選擇——產(chǎn)權(quán)保護(hù)理論的法經(jīng)濟(jì)學(xué)進(jìn)展[J]，中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2008，(5).

責(zé)任編輯：宋奇