吳芳

【摘要】程序主義法律范式以主體間性哲學(xué)思想為指導(dǎo)，以人民主權(quán)為依歸，避免了形式法的“工具理性”對實(shí)質(zhì)正義的遏制和福利法對自由的侵害。程序主義法律范式的重點(diǎn)在于民主程序的建制化，而由于民主過程存在被“策略行為”腐蝕等難題，民主程序建制化必須圍繞公民的民主人格的培養(yǎng)和民主程序的制度性創(chuàng)建來進(jìn)行。

【關(guān)鍵詞】程序主義法律民主程序建制

程序主義法律范式的勃興

韋伯以工具理性與目的理性的分類為判準(zhǔn)，認(rèn)為現(xiàn)代社會在追求形式理性而不斷取得成功的同時，社會的“意義”或價值也必然受到嚴(yán)重的戕害，追求功利與效率的形式法無法承載以多元價值為內(nèi)核的實(shí)質(zhì)理性。在此基礎(chǔ)上，哈貝馬斯認(rèn)為，以市場經(jīng)濟(jì)為內(nèi)涵的形式法、科層制管理鑄就了現(xiàn)代社會的“鐵籠”。因?yàn)?，進(jìn)入現(xiàn)代社會之后，傳統(tǒng)的宗教和其他形而上的價值整合機(jī)制解體之后，社會價值的整合被市場經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)和政治系統(tǒng)所代勞。但是，市場經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)在整合價值時扭曲了人們的價值觀念，人們被囚禁在物質(zhì)的牢籠中；而以權(quán)力為媒介的政治系統(tǒng)，依靠強(qiáng)力把人們扭結(jié)在一起時，侵犯了公民的獨(dú)立價值。由于法治成為現(xiàn)代社會的最重要的特征，經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)、政治系統(tǒng)兩大社會整合體系，都以法律代碼的名義進(jìn)行社會控制。所以，在哈貝馬斯看來，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)社會，價值危機(jī)表現(xiàn)為法律的實(shí)質(zhì)理性危機(jī)—法律的正當(dāng)性危機(jī)。

哈貝馬斯以實(shí)質(zhì)正義與形式正義分類概念與“合法律性”（或稱“形式合法性”）和“合法性”（或稱“實(shí)質(zhì)合法性”），以分類范疇結(jié)合為標(biāo)準(zhǔn)，對既有的現(xiàn)代社會法律進(jìn)行了新的分類：一是自由資本主義時期的形式法；另一是發(fā)達(dá)的資本主義時期的福利法。形式法存在三方面的缺陷：一是放縱了個人的目的理性行為；二是突出了形式平等，而對于事實(shí)的不平等視而不見；三是忽略了消極自由背后所隱含的弊端，如漠視弱勢人群。這些缺陷引起了改良主義的反思和實(shí)踐轉(zhuǎn)向，福利國家法律逐漸取代了自由主義的形式法律。因此，形式法和福利法都存有對生活世界的自由、市民社會的自治和公共領(lǐng)域自主的視而不見、忽略實(shí)質(zhì)正義的共同缺陷。基于法律的主體間性特征，哈貝馬斯從否定形式法和福利法走向了程序主義法。

亞里士多德指出法治的要素就是良法與信法。西方傳統(tǒng)的在主體哲學(xué)指導(dǎo)下的良法制定，宣揚(yáng)的是一種精英民主，雖然突出了個人自由主義的精神意蘊(yùn)，但阻礙了公眾對良法的真正參與，這與主權(quán)在民的思想相違背，必然影響公眾對法律的信仰。因此，消解法律的合法性危機(jī)的途徑，就只能存在于將法律的有效性主張建立在公民自己參與立法的基礎(chǔ)上。哈貝馬斯因而提出程序主義法律范式的概念。這一概念把“良法”建立在人民同意的基礎(chǔ)上，從而消解了精英立法與民主立法的緊張、良法制定與公民信法之間的緊張，避免了形式法的“工具理性”對實(shí)質(zhì)理性的遏制和福利法的家長主義對自由的侵害。

程序主義法律強(qiáng)調(diào)的民主程序不僅具有法律制定與執(zhí)行的形式理性，而且能夠?qū)崿F(xiàn)法律的實(shí)質(zhì)理性。即公民的民主交往確立法律的形式理性，而公民的道德交往確證法律的實(shí)質(zhì)正義。①與羅爾斯相比，哈貝馬斯更愿意把民主程序的法律觀推向?qū)嵸|(zhì)正義的高度：“法律代碼”甚至憲法含義的詮釋都應(yīng)該在正式與非正式的討論中確證其實(shí)質(zhì)的意義。哈貝馬斯對溝通程序提出：命題真實(shí)、主張真誠、規(guī)范正當(dāng)?shù)摹叭背绦蚍捎^。但現(xiàn)實(shí)中的程序民主不得不面臨眾多難題。

民主程序建制化的難題

如果自由市場能夠?qū)崿F(xiàn)公平、正義，國家實(shí)現(xiàn)亞當(dāng)·斯密的“最小政府”的模式或無政府主義，那么，政治過程就可能最大程度地避免各種腐敗或種種不道德。不幸的是，市場并非萬能，為彌補(bǔ)市場缺陷而出現(xiàn)的多種政府職能反而使傳統(tǒng)意義上的“警察”國家被今天的行政國家所取代。政府擁有如此強(qiáng)大的權(quán)力，致使當(dāng)今政治成為名副其實(shí)的名利場所。由于民主過程不可能被設(shè)計得滴水不漏，民主過程就往往成為“討價還價的動態(tài)過程”，各種只重目的而不擇手段的“策略行為”大行其道。“搭便車”、少數(shù)“剝削”多數(shù)②、回避政治風(fēng)險、專注私人利益而漠視民主正義等等，都是這種怠慢現(xiàn)象的表現(xiàn)。

程序民主正義需要主體際起碼的道德責(zé)任能力。但是，在多元價值中尋求“重疊”共識的工作需要成本與技巧，這對于一般的既缺乏財力又理性不足的公民來說，是一件容易產(chǎn)生疲倦而會輕易放棄的苦差。有論者認(rèn)為，從東西方的民主實(shí)踐可以看出，程序主義法律觀“高估了人們參與公共事務(wù)的討論能力和意愿，又對于人們不堅持己見、愿意接受他人意見、從善如流以達(dá)成共識的可能性過于樂觀”。③加之，“對政治的不知情和政治組織的龐大規(guī)?！雹軆纱罅α康拇嬖?，政治市場就如同經(jīng)濟(jì)市場，同樣存在著壟斷與其他的不完備性。因此，不完備的民主過程在公民個人、利益集團(tuán)互為關(guān)聯(lián)的“策略行為”的互動與呼應(yīng)下，會導(dǎo)致實(shí)體非正義。

圍繞程序正義對民主程序進(jìn)行制度性創(chuàng)建

阿羅定理的關(guān)鍵是“第二個公理”—弱帕累托性和“第三原理”—無關(guān)備選對象的獨(dú)立性。它們表達(dá)了一個社會選擇的悖論：社會效用的不可比較性與立基于個人偏好可傳遞的選擇之間的悖論。個人效用不可比是西方個人主義思潮下天經(jīng)地義的事，也是阿羅“不可能定理”的基礎(chǔ)。同理，民主的選擇價值的過程從邏輯上也很難推導(dǎo)出一個以重要性為標(biāo)準(zhǔn)的價值序列，因?yàn)槊總€公民對價值的理解和偏好是不同的。但是，即便民主并不完美，我們也不能否定民主。因?yàn)榉穸裰鲿?dǎo)致專制、高壓、個人崇拜等一系列反人權(quán)的惡果。因此，民主作為一種現(xiàn)代社會的政治模式與價值追求是不可動搖的。這就需要我們轉(zhuǎn)換對真理、民主正義的認(rèn)識思路。傳統(tǒng)的所謂真理的、社會正義的絕對性，并不適合現(xiàn)代社會的多元價值文化。我們應(yīng)當(dāng)樹立起新的正義理念，即“可接受性”正義理念。它表示民主社會必須形成這樣一個共識，即公民應(yīng)當(dāng)接受這樣的結(jié)果—經(jīng)由民主程序反復(fù)討論、比較與選擇的價值及其制度化或代言人。這樣的結(jié)果也許不是最正義的、最好的，但是，那個無法確證的所謂最好的、無法邏輯推導(dǎo)的所謂最正義的，往往只是假想。那么，一個經(jīng)由公民自己親自參與、過程公開透明、歷經(jīng)博弈的合意結(jié)果就應(yīng)該被認(rèn)為是真實(shí)的、最優(yōu)化的結(jié)果。

所謂公民的民主人格，就是公民能夠以平等、權(quán)利、民主、融合的意識與精神積極關(guān)注、討論并參與政治過程的素質(zhì)與品德。對“民主人格”的建設(shè)，有兩種哲學(xué)進(jìn)路。一種是自由主義民主進(jìn)路。但是，“純粹理論上的自由可能意味著在實(shí)踐中的混亂無序狀態(tài)；純粹自給自足的狀態(tài)可能意味著對于實(shí)際的奴役毫無防備；純粹的個人獨(dú)處可能培育不出友愛；純粹的代議制可能引起政治功能的癱瘓和政治意志力的遲鈍?！雹菀虼?，這與民主所需的人格并不協(xié)調(diào)。另一種進(jìn)路是各種版本的整體主義民主觀。它強(qiáng)調(diào)國家利益或集體利益優(yōu)先，個人利益被放置在隨時可以犧牲的位置上。這種漠視個人利益的國家主義、集體主義，根本不可能容忍公民的民主要求。

如果說，個人主義與整體主義是自由的兩個極點(diǎn)，真正的可欲道德可能存在于對兩者的平衡中。一方面，私人的空間使公民獲得了某種穩(wěn)定的社會心理和品德；另一方面，社群交往又把個人的私欲限制在社群“可以理解”的范圍之內(nèi)。只有立基于兩者基礎(chǔ)上的公民德性，才是民主程序中需要的公民民主人格。

這種民主品性的培養(yǎng)主要依賴于公民教育與民主實(shí)踐這兩種方式。通過學(xué)校教育，使公民具有政治意識和良好精神，為民主品性的形成奠定思想意識基礎(chǔ)。但真正的公民教育蘊(yùn)藏于廣泛多樣的民主實(shí)踐中。只有直接的政治參與才能使公民學(xué)習(xí)理解民主知識，受到民主鍛煉，習(xí)得民主技術(shù)，完善個人的社會“構(gòu)成性”品格。

正義的程序要素是：主體平等、意見交涉的步驟與順序、有意識的阻隔、中立的程序控制者、承認(rèn)經(jīng)過程序的實(shí)體結(jié)論的承諾、程序權(quán)利的救濟(jì)渠道等。由此，民主的程序正義的制度性創(chuàng)建，應(yīng)以商談?wù)x為依歸，以程序平等、程序控制、程序公開、程序制約等為內(nèi)容。否則，民主難以在實(shí)體正義上達(dá)成一致。當(dāng)然民主的過程，也必須建立有意識的阻隔機(jī)制。 這樣，程序控制、程序公開、程序制約就互為表里。當(dāng)然，民主程序的制約機(jī)制不僅要求民主程序的中立性與陽光性，而且要求民主程序權(quán)利的可救濟(jì)性，以鼓勵為民主而生的公民奮勇前行。所以，民主社會在三大訴訟法中增加民主程序權(quán)利的侵權(quán)保護(hù)制度，以便讓獨(dú)立的司法程序有機(jī)會參與監(jiān)督復(fù)雜的民主過程。

（作者單位：江南大學(xué)法學(xué)院；本文獲得“中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費(fèi)專項(xiàng)資金”資助，課題編號為：JUSRP21101）

注釋

①［德］哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間》，北京：三聯(lián)書店，2003年，第548頁，第549頁。

②［美］曼瑟爾·奧爾森：《集體行動的邏輯》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社，2004年，第26頁。

③陳鴻毅：“從哈貝馬斯的哲學(xué)看現(xiàn)代性與現(xiàn)代法治”，高鴻鈞編：《法范式與合法性：哈貝馬斯法現(xiàn)代性理論評析》，北京：清華大學(xué)出版社，2006年，第256頁。

④［美］加里·Ｓ·貝克爾：“人類行為的經(jīng)濟(jì)分析”，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社，1995年，第52頁。

⑤［美］本杰明·巴伯：《強(qiáng)勢民主》，長春：吉林人民出版社，2006年，第119頁。