汪習(xí)根

公權(quán)力的運行在總體上符合法治與民主精神，但其長期以來一直游走于“法無授權(quán)”和“法無禁止”之間的“空白地帶”也是不容回避的事實。公權(quán)力擴張本性帶來的效應(yīng)，迫使我們重新考量公權(quán)力的適用范圍?！胺o授權(quán)即禁止”究竟是規(guī)范政府公權(quán)力的手段，還是禁錮政府開放思想的牢籠，是我們必須科學(xué)解答的課題。

對私權(quán)利來說，“法無禁止即可為”；對公權(quán)力來說，“法無授權(quán)即禁止”。但有人認為“法無授權(quán)即禁止”是“畫地為牢”，會禁錮政府的開放思想與創(chuàng)造精神，從而影響地方的發(fā)展。那么，公權(quán)力能否適用“法無禁止即可為”？為何當前屢現(xiàn)公權(quán)力“法無禁止即可為”的實踐，我們又該如何界定公權(quán)力的適用范圍？要科學(xué)地回答這些問題，首先必須正本清源，探明“法無禁止即自由”的歷史沿革及其適用范圍與條件。

“法無禁止即自由”的歷史沿革及其適用范圍

“法無禁止即可為”早在古希臘的政治哲學(xué)中就得以體現(xiàn)，蘊含在“法律之下的自由”中。在西方資產(chǎn)階級革命時期，這一原則得到了充分的論證和推廣。1789年法國《人權(quán)宣言》和隨后的1791年憲法以法律形式確認了這一原則：“凡未經(jīng)法律禁止的行為即不得受到妨礙”。

一般而言，“法無禁止即可為”有以下特點：第一，“法無禁止即可為”的主體是公民。從古希臘到現(xiàn)代的自由理論中，自由首先指的是公民的自由，而不是國家的自由。第二，“法無禁止即可為”的內(nèi)容是權(quán)利。權(quán)利是公民依自己意志為或不為某種行為的資格或能力，在某種程度上，自由即是權(quán)利。第三，“法無禁止即可為”的相對方是權(quán)力。法律是行使權(quán)力的依據(jù)，對于法律未禁止公民行為的事項，公權(quán)力不得恣意干預(yù)。

“法無禁止即可為”主要適用于私法領(lǐng)域，但在公法領(lǐng)域，“法無禁止即可為”則受到一定限制。中國現(xiàn)行憲法以列舉方式規(guī)定了公民的基本權(quán)利，比如人身自由、言論、出版、集會、游行、示威等自由。對基本權(quán)利的列舉基于“無救濟即無權(quán)利”的理念，通過明確列舉可以強化對基本權(quán)利的保護。然而法律無法列舉所有權(quán)利，未被列舉事項常常遭到忽視或否定。比如中國憲法未列舉結(jié)社、罷工、遷徙等自由，對此類既未明文允許又未明文禁止的事項，很難說可以適用“法無禁止即自由”。當然，盡管在公法領(lǐng)域?qū)Ψú唤辜醋杂捎兴拗?，但是，它仍然是?yīng)該保護公民自由權(quán)利的一個主要法律原則。一般來說，只要法律未禁止的，便是公民的自由。這樣有利于實現(xiàn)公民權(quán)利的最大化，符合法治社會的民主精神。

“法無禁止即可為”不適用于公權(quán)力

既然對公民權(quán)利要奉行法不禁止即自由，那么，公權(quán)力是否也能“法無禁止即可為”？答案是否定的。

第一，從公權(quán)力的天性看，公權(quán)力有任意擴張和侵略私權(quán)的天性。孟德斯鳩說，“有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止”。阿克頓勛爵說，“絕對的權(quán)力絕對地導(dǎo)致腐敗”。早在古希臘時期，柏拉圖就提出了混合政體以維持權(quán)力的制衡。到十七世紀，洛克提出了立法權(quán)和行政權(quán)的分立，孟德斯鳩以此為基礎(chǔ)構(gòu)建了完整的三權(quán)分立理論，其目的就在于以權(quán)力制約權(quán)力，通過抑制權(quán)力之惡以弘揚權(quán)力之善。社會主義國家更加強調(diào)權(quán)力的監(jiān)督制約與反腐倡廉。所以，權(quán)力的范圍與限度是明顯小于權(quán)利的，此所謂“制約權(quán)力以保障權(quán)利”。所以，不能將用于保障權(quán)利的法不禁止即自由錯誤地用于對權(quán)力的界定上。否則，勢必使權(quán)力過分張揚與膨脹。

第二，從公權(quán)力的來源看，公權(quán)力源于私權(quán)利。從啟蒙時代確立的民主理論認為，國家權(quán)力來源于公民權(quán)利，因此，權(quán)利在位階上高于權(quán)力，在界域上廣于權(quán)力。權(quán)力服務(wù)于權(quán)利，只能為了權(quán)利而約束權(quán)力，而不能為了權(quán)力而約束權(quán)利。從權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系來看，“法無禁止即可為”是一個寬泛的、擴充性的、外向性的規(guī)定，更適用于私權(quán)利的自由性；“法無授權(quán)即禁止”是一個狹窄的、限制性的、內(nèi)斂性的規(guī)定，更適合公權(quán)力的克制性。

馬克思主義法學(xué)反對虛構(gòu)的社會契約論，但承認人民主權(quán)，兩者在推理上乃有某些異曲同工之處。憲法和法律淵源于人權(quán)，而不是相反。人權(quán)無需法律授予，所以將“法無授權(quán)即禁止”適用于私權(quán)利也是錯誤的。

如果公權(quán)力適用“法無禁止即可為”，一方面將會導(dǎo)致公權(quán)力的無限擴張，從而成為警察國家；另一方面也會產(chǎn)生泛刑化、重刑化，用嚴刑峻法治理社會，會走向反法治反人權(quán)的專制社會，帶來對權(quán)力的個人崇拜和個人迷信。

在實際生活中，公權(quán)力適用“法無禁止即可為”會產(chǎn)生兩方面的消極后果。第一是濫作為。由此帶來的隨意執(zhí)法損害了法律權(quán)威，破壞了公民的法律信仰，而這種法律信仰比嚴苛的法律制度更為珍貴。第二是不作為?！胺o禁止即可為”意味著自由選擇，即對法律未禁止的事項，可以選擇做也可以選擇不做。對個人而言，這種自由意味著權(quán)利，為或不為出于個人意愿而免于外部干預(yù)。但是對國家而言，權(quán)力的行使具有強制性，公權(quán)力不是自由而是職責，因而不能隨意放棄。權(quán)力的存在是為了更好地服務(wù)于權(quán)利，權(quán)力的不作為將會喪失其存在的目的和意義。

遏制公權(quán)力領(lǐng)域的“法無禁止即可為”

無可否認，在我國，公權(quán)力的運行在總體上是符合法治與民主精神的。但也要看到有時還會出現(xiàn)公權(quán)力“法無禁止即可為”的現(xiàn)實。2005年，民政部出臺了關(guān)于村委會換屆選舉的通知，對村民委員會的選舉過程中，何為“賄選”作出新的界定。其中，明確地表達了一個原則：在村民委員會換屆選舉中，法律未明確禁止的選舉行為不屬于賄選；2008年，某市委書記發(fā)表要沖破“等、靠、要”的唯條件論，沖破“準我干我才干”等思想，樹立“沒有明令禁止都可以想、可以干”的求索作風(fēng)……該如何理解這類實踐屢屢發(fā)生，當前關(guān)于“法無禁止即可為”還有哪些尚待解決的問題？

在第一種情形中，選舉規(guī)范是約束權(quán)力主體的手段，規(guī)范選舉行為實際上就是規(guī)范權(quán)力運行。將賄選限制在法律明文規(guī)定之內(nèi)，意味著對選舉采取“法不禁止即可為”的方式。第二種情形則體現(xiàn)了政府試圖充分發(fā)揮主觀能動性，激發(fā)公權(quán)力的活力的創(chuàng)新精神。為了促進本地的經(jīng)濟發(fā)展，各級黨政領(lǐng)導(dǎo)都把招商引資作為權(quán)力運行的重要目標。抓經(jīng)濟發(fā)展是黨和政府的重要任務(wù)，其初衷是好的。但是，招商引資必須從實際出發(fā)，通過法定方式進行。我們要預(yù)防大躍進時期的“人有多大膽、地有多大產(chǎn)”、“有條件要上，沒有條件也要上”的盲目沖動。各級黨政機關(guān)針對本地的經(jīng)濟基礎(chǔ)，采用靈活多樣的發(fā)展模式，而不能單純依靠公權(quán)力招商引資，干預(yù)正常的市場運行。

要遏制公權(quán)力“法無禁止即可為”的頻頻發(fā)生，應(yīng)從三個方面著手：第一，樹立憲法法律至上的權(quán)威觀。公權(quán)力的權(quán)威來自于憲法和法律的授予，而不是來自于公權(quán)力所占有的經(jīng)濟資源或強制力量。國家機關(guān)及其公務(wù)人員的權(quán)力配置，都應(yīng)嚴格遵循憲法和其他公法規(guī)范，尤其是各類組織法。第二，理順政策和法律的關(guān)系。法律具有穩(wěn)定性和可預(yù)測性，但是同樣會具有滯后性；政策具有靈活性和適應(yīng)性，但是具有較強的隨意性?！跋刃邢仍嚒?、“敢想敢干”的政策觀固然能夠及時有效地發(fā)揮公權(quán)力對社會生活的引導(dǎo)和促進作用，但是離開法律的約束，就會走向反面。我們應(yīng)當在政策和法律功能和內(nèi)容一致性的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)二者的互補。既要堅持依法辦事，維護法律權(quán)威，又要依據(jù)新的政策及時修訂法律。第三，處理好經(jīng)濟與法律的關(guān)系。經(jīng)濟發(fā)展有其自身的規(guī)律，法律應(yīng)當尊重經(jīng)濟規(guī)律，為經(jīng)濟發(fā)展提供必要的秩序保障并克服其不利影響。

“法無授權(quán)即禁止”與“解放思想”并不矛盾

當前，堅持解放思想，繼續(xù)改革開放仍然是社會主義事業(yè)的必然要求。解放思想不得違背現(xiàn)行法律規(guī)定，這是法治的基本要求。但是在“法無授權(quán)”和“法無禁止”之間的“空白地帶”或“邊緣領(lǐng)域”，國家權(quán)力仍應(yīng)遵循“法無授權(quán)即禁止”。這也不免讓一些人產(chǎn)生困惑：“解放思想”與“法無授權(quán)即禁止”是否矛盾？我們認為，堅持解放思想，反對本本主義，并不是說不要本本，尤其不能扔掉法律文本。不唯上、不唯書不意味著不唯法。

改革就是變法，在法律未修訂前，公權(quán)力不能突破現(xiàn)有授權(quán)。解放思想不是拋棄法律，而是要依法定程序修改和完善法律。因而，解放思想、改革開放與“法無授權(quán)即禁止”并不矛盾，反而是相輔相成的。通過法律授權(quán)，解放思想和改革開放獲得了積極的制度支持和秩序保障；通過“法無授權(quán)即禁止”，解放思想和改革開放避免了公權(quán)力的恣意干預(yù)。

近年來，隨著管理職能的擴展，行政機關(guān)在執(zhí)法時面臨著人員不足的困境。個別地方黨政領(lǐng)導(dǎo)把法院和檢察院看作其下屬的一個部門，擅自指揮法院和檢察院工作，任意借用法院和檢察院工作人員，借用政法部門的強制手段來推行黨政工作。如果在法律沒有明確規(guī)定的情況下，讓司法機關(guān)大量參與到計劃生育執(zhí)法、稅收、環(huán)保執(zhí)法以及城管處罰等行政執(zhí)法活動中，勢必違反公權(quán)力“法無授權(quán)即禁止”的原則。行政機關(guān)依法行政，審判機關(guān)依法審判，各司其職，這是我們國家基本政治制度。在行政訴訟中，法院是行政執(zhí)法雙方“說理”的去處，而一旦參與了行政機關(guān)的執(zhí)法活動，其中立性就形同虛設(shè)，行政權(quán)和司法權(quán)的分立就失去了意義，堵塞了社會正義的救濟渠道。

“解放思想”的內(nèi)涵之一是不能讓官員做什么事情都畏首畏尾。官僚體制意義上，“唯上”、“唯書”的僵化思想固然需要破除，但在“治權(quán)民授”的意義上，“沒有明令禁止”的有些東西卻是政府官員行事時必須有所顧忌的。

（作者為武漢大學(xué)法學(xué)院教授、博導(dǎo)）