付曉+葉建榮

摘 要：公序良俗原則在商標授權中適用具有可行性，但它的適用會與《商標法》規(guī)定的在先申請原則產(chǎn)生沖突，從而需要限制該原則在商標授權中的適用范圍，即如果一個商標是由于在后申請者的使用使得它與社會經(jīng)濟、文化、甚至政治生活息息相關，對社會公眾形成了廣泛的影響，并產(chǎn)生了較大的價值，當按照現(xiàn)有法律規(guī)定把商標授予給在先申請者，那么在后申請者就不能使用該商標，這樣就會對社會公共利益造成不利影響，此時可以突破《商標法》的規(guī)定，適用公序良俗原則，將商標授予給后申請者。該范圍的確定可以為公序良俗原則在商標授權中的適用起到限制作用。

關鍵詞：公序良俗原則；商標；授權

“微信”商標異議案件曾引起了廣泛的社會關注和激烈的討論。其中主要的爭議焦點集中于對《商標法》第十條第一款第（八）項規(guī)定的“公共利益和不良社會影響”的判定，該案揭示了根據(jù)我國《商標法》規(guī)定的“在先申請原則”給商標注冊核準后將會帶來一些不利的影響，為了實現(xiàn)實質(zhì)的公平正義以及維護社會公共利益，能否以公序良俗原則推翻《商標法》規(guī)定的“在先申請原則”的適用。為此筆者撰寫本文通過對微信商標異議案的分析，探析公序良俗原則在商標授權中適用的可行性及其適用范圍。

一、商標授權中適用“公序良俗原則”之可行性

《商標法》第十條第一款第（八）項規(guī)定，“有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響”的標志不得作為商標使用。該條款被認為是“公序良俗條款”。結合《商標法》第十條第一款前七項的規(guī)定來看，根據(jù)體系解釋的方法，前七項主要針對的是商標的文字、圖形或者其他構成要素，所以第八項的規(guī)定也是指商標的組成元素不能對我國政治、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極的、負面的影響。所以從我國目前的法律規(guī)定來看，只是要求在商標授權中商標的構成要素不得違反公序良俗原則。但筆者認為應該擴大公序良俗原則在商標授權中的適用范圍，因為公序良俗原則在商標授權中運用具有可行性。

1.原則本身具有合理性

受到立法者的認知能力、法律技術的不完美、法律自身所追求的價值存在沖突等因素的影響，法律不可能是完美無缺的。法的正義是不可能完全被精確預設的，實證法不僅需要彈性規(guī)則予以補充，而且需要接受實質(zhì)正義的考量。公序良俗原則具有衡平性，便發(fā)揮了實現(xiàn)實質(zhì)正義的功能，它旨在矯正形式正義的偏差。當適用現(xiàn)有法律規(guī)定導致的后果與法律原則相沖突時，并且使得個案極其不正義時，可以突破現(xiàn)有法律規(guī)定而適用法律原則。但適用該原則應該遵循一定的規(guī)則：必須窮盡規(guī)則；旨在實現(xiàn)個案正義原則；必須充分說理。該原則是個人利益服從社會公共利益的具體表現(xiàn)，它對維護社會公共利益以及一般道德觀念發(fā)揮了重要的作用。

2.符合商標法的立法目的

《商標法》是一部平衡商標權人的壟斷利益與消費者所代表的社會公眾利益之間的法律，它旨在建立良好的市場規(guī)范秩序。如果一個商標是由于在后申請者的使用使得它與社會經(jīng)濟、文化、甚至政治生活息息相關，對社會公眾形成了廣泛的影響，并產(chǎn)生了較大的價值，即已經(jīng)建立了較為穩(wěn)定的市場秩序，當按照現(xiàn)有法律規(guī)定的“在先申請原則”把商標授予給在先申請者，那么在后申請者就不能使用該商標，如果后申請者想繼續(xù)使用該商標，要么通過花費高額的成本來購買該商標的使用權，這筆成本必然會轉(zhuǎn)嫁給消費者，使得消費者最終享受的服務質(zhì)量下降，或者享受服務的成本提高了。或者后申請者就不能繼續(xù)使用該商標，必須更換商標，一方面由于該商標的知名度，消費者將它與特定的商品或者服務聯(lián)系起來，如果更換商標則會給消費者的使用帶來不便。同時先申請者如果使用該商標，就會使得消費者會誤認它提供的產(chǎn)品或者服務是由后申請者提供的，也會給消費者帶來不便。這樣都將會影響到消費者這一群體的公共利益，也會對已經(jīng)形成的穩(wěn)定的市場秩序造成沖擊。如果根據(jù)公序良俗原則把商標授權給在后申請者，就會避免以上問題的出現(xiàn)，也符合了《商標法》的立法宗旨。

3.符合“付出與收獲對等”的公平原則

對于任何一個商標，在未投入使用階段幾乎沒有價值，只有當它投入商業(yè)使用后，與特定的商品或者服務發(fā)生聯(lián)系，良好的商品或者服務質(zhì)量使得該商標上凝聚了一定的商譽，即形成品牌價值，商標的價值才凸顯出來，也就是說商標的價值在使用的過程中得以體現(xiàn)的。在此案件中微信商標的價值巨大，但是這么大的商業(yè)價值并不是本案的原告創(chuàng)造的，它是騰訊公司在推廣微信這個軟件的過程中積累了大量的用戶所創(chuàng)造的，原告只是申請了微信這一商標，并未對商標的價值提升做出多大的貢獻，把商標授予給先使用者即后申請人則更加符合“付出與收獲對等”的公平原則。

二、“公序良俗原則”與在先申請原則的沖突體現(xiàn)

公序良俗原則在商標授權中適用會與《商標法》規(guī)定的在先申請原則構成沖突，具體表現(xiàn)如下：

1.對現(xiàn)有法律制度的沖擊，致使權利架空

根據(jù)《商標法》第三十一條規(guī)定的在先申請原則，在該案件中若把微信商標授予給在先申請者創(chuàng)博亞太沒有任何爭議。但是根據(jù)上述分析可知，這樣對后申請者騰訊公司極其不公平，因此可以突破現(xiàn)有法律的規(guī)定適用公序良俗原則。與此同時也帶來一個負面影響，適用公序良俗原則將導致的結果與現(xiàn)有的法律規(guī)定大相徑庭，這將會對現(xiàn)有法律制度構成沖擊，長此以往會損害法律的權威，不利于維護法律制度的穩(wěn)定。法律具有指引的作用，通過規(guī)定主體在法律上的權利和義務以及違反這些規(guī)定的制裁，來指引人們的行為。其中一種指引方式就是授予主體權利，人們可以根據(jù)法律的規(guī)定來合理安排自己的行為，以此保護其行為自由。如果濫用公序良俗原則，對于在先申請人來說，本來能注冊的商標可能得不到注冊，致使《商標法》規(guī)定的權利得以架空，不利于權利人利益的保護。

2.可能導致叢林規(guī)則的產(chǎn)生，使之成為強者利益化的工具

如果兩個商標申請人在同一種商品或者類似商品或者服務上先后向商標評審委員會申請注冊相同或者近似的商標，前一個申請人因為自身經(jīng)營能力問題，沒有能把商標運用于商業(yè)使用并形成一定的市場，若后申請者主張自己先使用了該商標，并形成了較大的市場，消費者對自己提供的商品或者服務產(chǎn)生了信賴，如果后申請者以自己不能注冊商標將會損害公共利益為理由，主張自已應該取得商標的所有權，則可能導致叢林規(guī)則的產(chǎn)生，因為一般來講，后申請者是因為自身實力雄厚，推廣的產(chǎn)品或者服務形成了一定的市場，相對于先申請者屬于所謂的“強者”，后申請者獲得商標，有可能導致強者使它成為自己獲益的工具，這樣將會導致弱肉強食。這樣不利于對弱者的保護，容易造成一些實力弱小的市場主體，難以在市場上與強者平等競爭，而且強者會依據(jù)該原則的適用有恃無恐，這將會對市場秩序造成紊亂，不利于市場自由競爭的有序進行。

三、商標授權中“公序良俗原則”的適用范圍

由上述論證可知，在商標權授予中若濫用公序良俗原則，將會帶來諸多不利的影響，說明該原則的適用會產(chǎn)生一定的風險，但是也有它存在的合理性和正當性，因此要限制該原則的適用范圍，使得該原則的運用能夠達到平衡商標權人利益和社會公共利益的效果。

如果后申請者對商標的使用，使其規(guī)模覆蓋全國，該商標所涉及的產(chǎn)品或者服務對人們的交流形式或者生活方式造成巨大的改變，并且產(chǎn)生了較大的價值，這樣的商標是與公眾的生活、文化、經(jīng)濟甚至政治生活息息相關，可以成為公共利益的一部分。按照現(xiàn)有法律規(guī)定把商標授予給在先申請者，那么在后申請者就不能使用該商標，這樣就會對社會公共利益造成不利影響，此時才可以突破《商標法》規(guī)定的“在先申請原則”條款，適用公序良俗原則，將商標授予給后申請者，這樣可能會對在先申請者造成影響和損失。對于先申請者的損失，應該從公平原則考慮由商標獲得者進行補償。首先，可以讓雙方協(xié)商補償金額；如果協(xié)商不成，先申請者在注冊以及推廣該商標花費的成本能夠確定，由最終的商標注冊者根據(jù)公平原則以此確定的數(shù)額進行補償。如果不能計算，可以考慮借鑒《商標法》第63條規(guī)定的法定賠償金，補償300萬元以下的金額。這樣才可以使得商標申請人、商標使用人和社會公眾之間的利益相協(xié)調(diào)平衡，才符合《商標法》的立法宗旨。

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