鞏雪 張媛媛

[摘 要]居住權(quán)制度是一項(xiàng)古老的制度，其歷史可追溯到羅馬法。隨著時(shí)代的發(fā)展，各國(guó)也對(duì)居住權(quán)制度有所繼承、發(fā)展和突破。文章擬通過對(duì)居住權(quán)的概念、特征以及現(xiàn)實(shí)需要等方面闡述我國(guó)有設(shè)立居住權(quán)的必要，并談?wù)剬?duì)如何構(gòu)建居住權(quán)制度提出構(gòu)想意見。

[關(guān)鍵詞]居住權(quán)；人役權(quán)

一、居住權(quán)的概述

（一）居住權(quán)的概念

居住權(quán)制度起源于羅馬法，是人役權(quán)的一種。在《法國(guó)民法典》對(duì)于居住權(quán)制度基本承襲了羅馬法。該法典在625-636條規(guī)定了使用權(quán)和居住權(quán)。《德國(guó)民法典》在“其役權(quán)”一章中規(guī)定了居住權(quán)，也基本上繼承了羅馬法關(guān)于居住權(quán)制度的傳統(tǒng)。在1951年的《住宅所有權(quán)及長(zhǎng)期居住權(quán)法》中發(fā)展并突破了羅馬法關(guān)于居住權(quán)制度的傳統(tǒng)，規(guī)定這一權(quán)利可以繼承和轉(zhuǎn)讓，并且規(guī)定了居住權(quán)人可以從事出租等行為。這一規(guī)定就突破了其專屬性質(zhì)，從而在婚姻家庭領(lǐng)域之外，產(chǎn)生了能夠在商業(yè)領(lǐng)域的發(fā)揮的功能，促進(jìn)不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的市場(chǎng)流通。[1]而在英美法系國(guó)家，我們發(fā)現(xiàn)對(duì)于居住權(quán)的概念界定并不明確，在相關(guān)判例中我們得知居住權(quán)是一種物權(quán)，其功能主要在于滿足權(quán)利人的居住要求。

（二）居住權(quán)的特征

1.居住權(quán)是一種他物權(quán)。居住權(quán)具有物權(quán)的特性，居住權(quán)具有絕對(duì)直接的支配力，享有其利益，并有權(quán)排除他人對(duì)其支配的領(lǐng)域進(jìn)行侵害或者干涉的權(quán)利。居住權(quán)是一種物權(quán)其具有請(qǐng)求力，如果他人侵害了居住權(quán)人的居住權(quán)，居住權(quán)人有權(quán)行使物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，構(gòu)成侵害的，有權(quán)行使損害賠償?shù)臋?quán)利。

2.居住權(quán)的主要目的是為了居住，傳統(tǒng)意義上的居住權(quán)的主要功能是為了居住，而不能挪作他用，但隨著時(shí)代的發(fā)展進(jìn)步，居住權(quán)的意義和功能已經(jīng)不僅限于居住。所以，通過法律規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的，居住權(quán)還可以表現(xiàn)為有其他的功能。

3.居住權(quán)一般具有無償性。從傳統(tǒng)羅馬法中我們可以得知，居住權(quán)的目的一般是為了家庭成員等特定的人的基本生活而設(shè)立的權(quán)利。所以居住權(quán)一般是無償?shù)?。但也可遵從?dāng)事人意思自治，在合同中約定一方給另一方支付費(fèi)用。

4.居住權(quán)具有不可分性。居住權(quán)是為了特定的人而設(shè)立的權(quán)利。它具有人身專屬性的特征。學(xué)者們認(rèn)為居住權(quán)不能轉(zhuǎn)讓和繼承。但是在1951年的《住宅所有權(quán)及長(zhǎng)期居住權(quán)法》中發(fā)展并突破了羅馬法關(guān)于居住權(quán)制度的傳統(tǒng)，規(guī)定這一權(quán)利可以繼承和轉(zhuǎn)讓，并且規(guī)定了居住權(quán)人可以從事出租等經(jīng)營(yíng)行為，這說明現(xiàn)代意義上的居住權(quán)已經(jīng)對(duì)傳統(tǒng)居住權(quán)的性質(zhì)和特征有所突破。

5.居住權(quán)的主體一般為自然人，我們知道居住權(quán)是指為“特定的人”設(shè)立的權(quán)利，在傳統(tǒng)羅馬法中“特定的人”通常指無夫權(quán)者或被解放的奴隸，也就是說，他們屬于“弱勢(shì)群體”，當(dāng)時(shí)為了使“弱勢(shì)群體”老有所養(yǎng)即為他們?cè)O(shè)立了居住權(quán)，在當(dāng)今社會(huì)居住權(quán)已逐步突破人役權(quán)的限制，投資性居住權(quán)的引入也將居住權(quán)的主體擴(kuò)大到自然人，法人或其他組織。

二、反對(duì)在物權(quán)法中規(guī)定居住權(quán)的理由

其一，有些學(xué)者認(rèn)為，居住權(quán)的規(guī)定應(yīng)由親屬法調(diào)整。在羅馬法中，居住權(quán)屬于人役權(quán)，在古羅馬共和國(guó)末期，無夫權(quán)者或奴隸解放的情況日益增多。于是，丈夫和奴隸主就把一些家產(chǎn)的使用權(quán)，收益權(quán)等遺贈(zèng)給妻子或者被解放的奴隸，使他們生有所靠，老有所養(yǎng)。[2]由此可見，居住權(quán)的功能在于為“弱勢(shì)群體”以居住的權(quán)利。對(duì)于以上權(quán)利的調(diào)整，部分學(xué)者大多通說認(rèn)為居住權(quán)可由親屬法調(diào)整。再者，我國(guó)《婚姻法》中明確規(guī)定了居住權(quán)，因此，部分學(xué)者認(rèn)為居住權(quán)應(yīng)由親屬法調(diào)整，不應(yīng)由《物權(quán)法》加以調(diào)整。

其二，有學(xué)者認(rèn)為，居住權(quán)制度已經(jīng)很難融入《物權(quán)法》框架之中，由于在我國(guó)法律體系中并未規(guī)定人役權(quán)，僅單規(guī)定地役權(quán)會(huì)破壞原有的人役權(quán)結(jié)構(gòu)，而且會(huì)使居住權(quán)失去存在的基礎(chǔ)。[3]

其三，我們知道，居住權(quán)是人類最基本的一項(xiàng)生存權(quán)利，而作為人類最基本的權(quán)利居住權(quán)應(yīng)由公法調(diào)整即《憲法》和《社會(huì)保障法》調(diào)整，因此居住權(quán)不應(yīng)由私法《物權(quán)法》調(diào)整。

其四，傳統(tǒng)居住權(quán)理論認(rèn)為，居住權(quán)的功能在于解決弱勢(shì)群體的居住問題，在居住上處于弱勢(shì)群體的人主要有三類人：一是父母，二是離婚后暫未找到居所的前夫或者前妻，三是保姆。對(duì)父母而言，我國(guó)的《婚姻法》和《繼承法》都規(guī)定了父母是子女的第一順序繼承人及子女對(duì)父母有贍養(yǎng)的義務(wù)，夫妻之間有相互扶助的義務(wù)，而且互有繼承權(quán)，父母在居住上沒有障礙，而對(duì)于離婚后夫或妻暫未找到住所，梁慧星先生認(rèn)為并不適用設(shè)立居住權(quán)制度，并且設(shè)立了也不具有可行性。對(duì)于保姆而言，因?yàn)樵谥袊?guó)并不是每一個(gè)家庭都有雇傭保姆的需要，所以，不需為極少數(shù)人的問題設(shè)立一種新的物權(quán)，這是不合邏輯的，也是不合情理的。[4]

三、筆者認(rèn)為應(yīng)贊成在物權(quán)法中規(guī)定居住權(quán)的理由

其一，在物權(quán)法中規(guī)定居住權(quán)可以解決非所有人對(duì)他人房屋的占有，使用等居住問題。在現(xiàn)代社會(huì)，隨著中國(guó)經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展壯大，人們對(duì)于自己擁有房屋所有權(quán)的渴望越來越大，買房成為老百姓生活中的重要話題，然而，高價(jià)的房子卻使許多人買不起房，這時(shí)，居住權(quán)就對(duì)維護(hù)正常的家庭關(guān)系，促進(jìn)社會(huì)和諧有著重要的意義。有人會(huì)提出這樣的問題，即使不規(guī)定居住權(quán)也可解決非所有權(quán)人對(duì)他人所有的房屋進(jìn)行使用的問題，比如：租賃。例如：我國(guó)《合同法》規(guī)定了“所有權(quán)的保留制度”那么我們以“保留所有權(quán)”的買賣合同與“保留居住權(quán)”的買賣合同來做一個(gè)對(duì)比，我們知道“保留所有權(quán)”是合同中關(guān)于權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，它是債權(quán)人與債務(wù)人的約定，而買受人只是處于債權(quán)人地位，而“保留居住權(quán)”的房屋買賣，買受人處于所有權(quán)的地位，當(dāng)然他只是他物權(quán)人是虛的所有權(quán)人，但這并不影響物權(quán)的絕對(duì)效力，由此可見，兩種買受人在兩種場(chǎng)合下將會(huì)受到截然不同的法律保護(hù)。綜上所述，居住權(quán)有其設(shè)立的必要，也是不可替代的。

其二，老年人的再婚問題。例如：女方喪偶無子女與男方喪偶有子女再婚，此女方因?yàn)槟承┰驘o房產(chǎn)，設(shè)定男方房產(chǎn)是婚前財(cái)產(chǎn)，而再婚男方身體情況欠佳，男方卻又不想將房產(chǎn)分與女方，但又不想死后自己的兒女將后母趕出，這時(shí)最好的解決辦法就是立遺囑將其房產(chǎn)留給男方子女，而為女方設(shè)立居住權(quán)，這樣就可以妥善的解決問題，這時(shí)也就突顯出居住權(quán)的功能及其重要性。

其三，養(yǎng)老問題。贍養(yǎng)老人，孝敬父母是中華民族的傳統(tǒng)美德，但是我們不能僅靠道德來維護(hù)老年人的權(quán)利，隨著經(jīng)濟(jì)的大發(fā)展，各種誘惑腐蝕著人們的心靈，這時(shí)設(shè)立老人居住權(quán)就尤為重要。下面是一個(gè)真實(shí)發(fā)生的情況：張甲與王乙結(jié)婚后剩下張丙，數(shù)年后，張甲去世留下一套住房，因家中困難張丙又急著結(jié)婚買房，王乙無奈將丈夫張甲留下的一套住房變賣為兒子買房?；楹螅瑥埍?、王乙和兒媳李某同住在一套住房中，不久之后，張丙與李某虐待老人將王乙趕出。對(duì)于上述侵害老年人的事件正是因?yàn)槿狈幼?quán)這一制度而使老年人的權(quán)益得不到保障。如果當(dāng)初王乙在為他們買房時(shí)設(shè)立自己的居住權(quán)那么則可以更好地保護(hù)自己“老有所養(yǎng)”的訴求，維護(hù)社會(huì)的和諧。

其四，離婚問題，當(dāng)今社會(huì)離婚率攀高不下，越來越多的人離婚后無房可居，這一嚴(yán)峻的問題正困擾著整個(gè)社會(huì)。從微觀看只是離婚者無房可居，而從宏觀上分析，卻給社會(huì)帶來了很大的不穩(wěn)定因素。我們先來分析離婚后一方無房可居的窘境，夫妻雙方離異，一方?jīng)]有房產(chǎn)，并且其在短時(shí)間內(nèi)無法購(gòu)得房屋，那么一方的住房問題也就應(yīng)運(yùn)而生。雖然我國(guó)《婚姻法》第42條規(guī)定：“離婚時(shí)，如一方生活困難，另一方應(yīng)從其住房等個(gè)人財(cái)產(chǎn)中給予適當(dāng)?shù)膸椭??！边@一法律條文的設(shè)置的目的是為了保護(hù)弱者，但生活困難該如何確定沒有一個(gè)明確的界定，這使法院在判案時(shí)很難操作，也就使法官有了較大的自由裁量權(quán)。法理告訴我們，法官判案依照法律，法律條文應(yīng)當(dāng)做到明確具體，從而限制法官的自由裁量權(quán)，做到同案同判，公平公正。而《婚姻法》第42條的規(guī)定界定模糊，不利于公平公正，如果設(shè)立居住權(quán)制度，則有利于弱勢(shì)一方即離婚后生活困難的一方主張請(qǐng)求權(quán)。筆者認(rèn)為，在我國(guó)設(shè)立居住權(quán)可以保護(hù)“弱勢(shì)群體”的正當(dāng)權(quán)益，使法官判案有明確的法律依據(jù)，對(duì)確保國(guó)家社會(huì)穩(wěn)定發(fā)展有著重要的意義。

其五，同居問題，在現(xiàn)代社會(huì)中，由于年輕人對(duì)婚姻關(guān)系的不穩(wěn)定性和房?jī)r(jià)持續(xù)走高等因素的恐懼，使同居關(guān)系成為一種新興的戀愛關(guān)系。當(dāng)同居關(guān)系破裂時(shí)，雖然同居關(guān)系不受法律保護(hù)，但它作為一種社會(huì)關(guān)系，法律有責(zé)任有義務(wù)引導(dǎo)其解決問題，這是對(duì)居住權(quán)的需求就有了一種緊迫性。下面有一個(gè)真實(shí)的例子，一對(duì)家住湖北的年輕男女，戀愛四年大學(xué)畢業(yè)后去深圳打工，男方家買了一套住房供年輕男女同居。在同居三年后，男方變心另擇女友，這時(shí)女方人財(cái)兩空，無處可居，但是已經(jīng)在深圳工作三年的女方不愿意回鄉(xiāng)，但卻苦于無房可居，并且女方年齡大，美好的歲月都搭在了變心男方的生活里，這對(duì)于女方是極其不公平的，如果建立了居住權(quán)制度，只要同居一方愿為另一方設(shè)立居住權(quán)就可解決另一方的居住問題。

四、居住權(quán)制度如何融入我國(guó)現(xiàn)有的法律體系

（一）居住權(quán)的設(shè)立和產(chǎn)生方式

根據(jù)各國(guó)立法的經(jīng)驗(yàn)，基于居住權(quán)產(chǎn)生方式的不同可把居住權(quán)分為法定居住權(quán)和意定居住權(quán)。

法定居住權(quán)就是基于法律的明文規(guī)定而產(chǎn)生的居住權(quán)，由特定的自然人享有，任何人不得予以限制和剝奪。[5]例如：法律可以明文規(guī)定，未成年人享有父母所有的房屋的居住權(quán)。

意定居住權(quán)是根據(jù)當(dāng)事人意思自治而產(chǎn)生的，意定居住權(quán)有3種情形：第一，通過遺囑設(shè)立居住權(quán)。例如：遺囑人可以通過遺囑將其所有的房屋由婚生子女繼承，再為其私生子女在此房屋上設(shè)定居住權(quán)。第二，通過遺囑的方式指定居住權(quán)給繼承人以外的人。第三，通過合同約定設(shè)立居住權(quán)。例如：老年人以房養(yǎng)老，將房屋轉(zhuǎn)讓但在轉(zhuǎn)讓的房屋上設(shè)定居住權(quán)。

（二）居住權(quán)的主體的范圍

基于居住權(quán)的功能的不同我們可以將居住權(quán)的功能分為居住性功能和投資性功能。對(duì)于居住性功能的居住權(quán)主要適用于因基于家庭、婚姻而產(chǎn)生的特定的人，主要是一些“弱勢(shì)群體”，而對(duì)于投資性的居住權(quán)應(yīng)允許其轉(zhuǎn)讓，那么作為受讓人的法人也自然可以成為繼受的居住權(quán)人。[6]

（三）居住權(quán)的內(nèi)容

居住權(quán)的內(nèi)容包括居住權(quán)人的權(quán)利和居住權(quán)人的義務(wù)

1.居住權(quán)人的權(quán)利

居住權(quán)人的權(quán)利主要有（1）居住權(quán)的主要功能是為特定的人提供住處，由此可見，居住權(quán)人有權(quán)居住并且有權(quán)自主使用房屋及其附屬設(shè)施。（2）如當(dāng)事人有約定居住權(quán)人有權(quán)將居住房屋出租給他人使用，這一點(diǎn)是對(duì)傳統(tǒng)居住權(quán)制度的突破。（3）居住權(quán)是物權(quán)即具有物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，當(dāng)他人侵害居住權(quán)人的居住權(quán)時(shí)，居住權(quán)人有權(quán)排除他人妨害，消除危險(xiǎn)，構(gòu)成侵害造成損失的，有權(quán)要求損害賠償。（4）居住權(quán)人具有請(qǐng)求補(bǔ)償權(quán)，當(dāng)居住權(quán)人居住的房屋毀損或者國(guó)家征收征用時(shí)，有權(quán)行使請(qǐng)求補(bǔ)償權(quán)。

2.居住權(quán)人的義務(wù)

居住權(quán)人的義務(wù)主要有（1）依照合同履行義務(wù)，只在居住權(quán)人本人合理使用房屋的限度內(nèi)不妨害他人使用房屋。（2）居住權(quán)人不能隨意改變房屋用途，對(duì)于房屋的日常管理費(fèi)及公共服務(wù)費(fèi)應(yīng)由居住權(quán)人承擔(dān)。

（四）居住權(quán)的期限和消滅

1.居住權(quán)的期限一般是有一定限度的，除合同中另有約定的外，可推定居住權(quán)的期限一般是終身或至未成年人成年。在處理離婚問題上，居住權(quán)的期限是一方再婚或者找到住處為止。

2.居住權(quán)的消滅。居住權(quán)消滅的主要原因有（1）居住權(quán)人放棄居住權(quán)，居住權(quán)一旦放棄，居住權(quán)隨即消滅。（2）居住權(quán)的期限到期屆滿，居住權(quán)的消滅因居住權(quán)期限屆滿而消滅。（3）居住權(quán)人死亡，在這里如果居住權(quán)人有兩人，那么應(yīng)以最后死亡的那個(gè)人的死亡日期為最后期限。死亡當(dāng)然包括自然死亡和宣告死亡兩種。（4）權(quán)利的混同，當(dāng)居住權(quán)人與所有權(quán)人混同為一人時(shí)，根據(jù)法理，居住權(quán)消滅。（5）房屋消滅，

當(dāng)房屋滅失時(shí)，居住權(quán)隨即消滅。

居住權(quán)制度在我國(guó)是一個(gè)爭(zhēng)議較大的問題。筆者通過對(duì)居住權(quán)的概念、特征入手對(duì)比是否應(yīng)在我國(guó)設(shè)立居住權(quán)制度，通過對(duì)比，筆者贊同設(shè)立居住權(quán)制度并提出了在我國(guó)建立居住權(quán)這一制度的構(gòu)想?，F(xiàn)代社會(huì)，各國(guó)學(xué)者幾乎都在研究居住權(quán)這一制度，居住權(quán)也不近限于照顧“弱勢(shì)群體”而是已擴(kuò)展到投資商業(yè)領(lǐng)域，我國(guó)正處于經(jīng)濟(jì)大發(fā)展大繁榮的時(shí)期，居住權(quán)制度的建立勢(shì)必能夠兼顧解決弱勢(shì)群體居住這一問題，并且能夠滿足人們對(duì)投資理財(cái)?shù)男枰?。筆者認(rèn)為，對(duì)居住權(quán)的研究還任重道遠(yuǎn)，在今后的研究中還應(yīng)注意結(jié)合我國(guó)的實(shí)際國(guó)情，將其和諧的融入具有中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系中。

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[作者簡(jiǎn)介]鞏雪（1988—)，女，新疆師范大學(xué)法經(jīng)學(xué)院2010級(jí)，民商法專業(yè)碩士研究生，研究方向：民商法學(xué)；張媛媛（1984－)，女，新疆師范大學(xué)法經(jīng)學(xué)院2010級(jí)民商法專業(yè)碩士研究生。