黃新根

(中共南昌市委黨校，江西 南昌 330003)

論商標權(quán)的限制

黃新根

(中共南昌市委黨校，江西 南昌 330003)

權(quán)利是有限制的，沒有無限制的權(quán)利。由于我國現(xiàn)行的商標法沒有明確規(guī)定商標權(quán)限制制度，無法解決司法實踐中日益增多的商標權(quán)沖突問題。因此為了防范和解決實踐中出現(xiàn)的商標權(quán)沖突問題，制止商標權(quán)人濫用權(quán)利，維護商標權(quán)人及其他人的合法利益，必須盡快完善我國商標立法，構(gòu)建起符合我國國情的商標權(quán)限制制度。

商標權(quán)限制；合理使用；權(quán)利用盡；在先使用權(quán)

商標權(quán)限制是指在某些情況下，注冊商標所有人享有的權(quán)利因與他人正當權(quán)利和公眾利益產(chǎn)生了沖突，為了協(xié)調(diào)權(quán)利人與社會公眾利益之間的關(guān)系，法律對商標權(quán)的行使和保護作出的必要限制。[1]商標權(quán)同其他知識產(chǎn)權(quán)一樣，不僅有地域性、時間性、專有性等限制，而且在其權(quán)利內(nèi)容方面也同樣被限制。同時權(quán)利還有不斷擴張的本性，商標權(quán)的行使也不例外。正如國外學(xué)者所稱：“商標法的修改史幾乎完全是商標所有人權(quán)利的擴張史”。因此，“為了使一些權(quán)利與其他權(quán)利相協(xié)調(diào)，每個社會都面臨著分配權(quán)利和限定權(quán)利范圍的任務(wù)?！盵2]在現(xiàn)實生活中，由于我國商標權(quán)限制制度的缺失和理論研究的滯后，導(dǎo)致商標權(quán)人濫用其權(quán)利，造成商標權(quán)人與其他人的權(quán)利沖突日益尖銳。沒有限制的商標權(quán)是不合理的。為了實現(xiàn)公平正義的價值，平衡各方面的利益，有必要對商標權(quán)進行限制。我國應(yīng)該借鑒國外立法，對商標權(quán)的限制做出規(guī)定，完善我國的商標法。

一、商標權(quán)限制的正當性

權(quán)利是有限制的，沒有無限制的權(quán)利。即使是在“所有權(quán)絕對”理念登峰造極的拿破侖法典，也規(guī)定了可以為國家需要對權(quán)利實施必要限制。自德國魏瑪憲法首次明確“所有權(quán)負社會義務(wù)”以來，民事權(quán)利的限制理論在世界各國逐步被廣泛接受。在經(jīng)濟學(xué)家的眼里，每個人都是追求自身利益最大化的理性人。在每個理性人都追逐自身利益最大化的過程中權(quán)利與權(quán)利的沖突難以避免，而對權(quán)利的濫用則成為必然的趨勢。隨著社會法學(xué)的思潮在20世紀興起，個人權(quán)利的行使必須以不侵害社會公眾利益為基線的觀點在理論界占據(jù)主流。正如瑞士民法典指出，專以妨礙他人目的而行使權(quán)利無效。防止權(quán)利濫用成為民法中權(quán)利限制理論的重要命題。對于知識產(chǎn)權(quán)法而言，權(quán)利限制具有特殊重要的意義。與以有形物為代表的其他民事權(quán)利客體相比，知識產(chǎn)品具有無形性和公共性的特征，知識產(chǎn)權(quán)的行使對公共利益的牽動遠比其他民事權(quán)利更大。正基于此，以合理使用制度為代表的權(quán)利限制體系在知識產(chǎn)權(quán)法中具有極其顯要的地位。許多學(xué)者認為整個知識產(chǎn)權(quán)制度是圍繞著利益平衡為主線展開，權(quán)利限制體系則在平衡權(quán)利人和公眾利益兩極之間起到支點的作用。

商標作為現(xiàn)代人類生活不可或缺的一部分，在現(xiàn)代經(jīng)濟社會中占有非常重要的地位，并隨著經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展呈現(xiàn)不斷躍升的趨勢。認牌購物逐步演變成一種習(xí)慣性的社會生存方式。隨著經(jīng)濟科技和社會觀念的快速更新，商標本身的形式和功能也在發(fā)生根本性的演變，商標權(quán)在向地域范圍、客體類型和保護力度三個方面不斷擴張。當然，商標權(quán)的擴張和強化是對時代變遷的正確回應(yīng)，是商標法發(fā)展的合理趨勢。然而，任何權(quán)利都是有界限的，正如美國大法官Holmes所云：“商標不是禁忌?！盵3]商標權(quán)不是沒有限制的權(quán)利，其權(quán)利人不能在所有的情況下壟斷對商標的使用。只要不會導(dǎo)致與商標權(quán)人商品之間的特定聯(lián)系，他人完全可以在不相關(guān)的產(chǎn)品上使用。在作為公有領(lǐng)域的語言層面上，商標也不能排除作為語言意義上的使用。而且，當商標被作為描述性的含義而不是作為區(qū)別性的符號使用時，商標本身也被準許用于相同或者類似的商品或服務(wù)。原則上，只要不存在混淆的可能性，使用相同或近似商標標識都是允許的。無論怎樣變化，商標的基本功能是保護商標對產(chǎn)品或服務(wù)來源的正確區(qū)別，商標權(quán)人對商標受保護的權(quán)利范圍也不能超越商標的區(qū)別功能。商標權(quán)的擴張只是硬幣的一面，而另一面就是對商標權(quán)限制的強化，以防止一旦異化的商標權(quán)對公眾利益的不當侵蝕。商標法應(yīng)當始終在對商標權(quán)的強化與限制中追求私權(quán)和公益的平衡。在商標權(quán)利人的砝碼不斷加重的現(xiàn)實情況下我們更不能顧此失彼，讓社會公共利益的另一端遭到不應(yīng)有的漠視。

二、商標權(quán)限制的具體內(nèi)容

（一）因合理使用而受到限制

商標權(quán)合理使用是指商標權(quán)人以外的人未經(jīng)商標權(quán)人許可，可以在生產(chǎn)經(jīng)營活動中以敘述性使用、指示性使用、說明性使用或平行使用的方式善意使用商標權(quán)人的商標而不構(gòu)成侵犯商標專用權(quán)的行為。

大多數(shù)商標的構(gòu)成要素中均含有詞匯，這些詞匯除少數(shù)為臆造詞匯以外，大多數(shù)為普通詞匯，這些普通詞匯作為商標使用是建立在其已經(jīng)產(chǎn)生的第二含義基礎(chǔ)之上，而作為其原本所固有的含義仍然存在，并且不受限制地在言論中被使用，不能因為一詞匯被注冊為商標而剝奪他人就該詞匯原本所固有的意義上的使用，也不應(yīng)妨礙他人為說明其產(chǎn)品信息而誠實的使用注冊商標。在此情況下，該商標的商標權(quán)人雖然對商標標識擁有專有權(quán)，但這種專有權(quán)也只能限于將該標識作為商標使用的情況，如果權(quán)利以外的其他人只是以正當?shù)姆绞绞褂迷摌俗R，使用的目的也并非為了與權(quán)利人進行不正當?shù)纳虡I(yè)競爭，那么商標權(quán)人自然也無權(quán)限制他人對商標標識的合理使用。即不得妨礙他人的合理使用。

商標合理使用的限制在許多國家的商標法中均有規(guī)定，例如《歐共體商標條例》第12條、《北美自由貿(mào)易協(xié)定》第708條、《美國商標法》第33條、《日本商標法》第26條、TRIPS協(xié)議第17條也體現(xiàn)類似的意思。根據(jù)各國商標法的規(guī)定，商標合理使用一般須具備以下構(gòu)成要件：（1）構(gòu)成該商標的詞匯為普通詞匯，即該詞匯除作為商標使用外還具有其他意義。尤其是由顯著性較弱的描述性詞匯構(gòu)成的商標，由于構(gòu)成這類商標的描述性詞匯還有可能被他人用來表示商品或服務(wù)的名稱、種類、質(zhì)量、原料、數(shù)量、功能、用途、產(chǎn)地、形狀、工藝使用方法等特點，因而這類商標適用合理使用限制的可能性更大。（2）對商標的合理使用應(yīng)當是以正常的方式表明自己的姓名、名稱或地址，或者以正常的方式表示自己的商品或服務(wù)的名稱、種類、質(zhì)量、原料、數(shù)量、功能、用途、產(chǎn)地、形狀、工藝、使用方法等特點，只有在以上情況下使用商標標識才屬于合理使用。（3）對商標標識的使用應(yīng)當符合誠實信用原則，而并非出于不正當競爭的目的。

所以，我們在考察是否合理使用時，首先應(yīng)考察是否必須使用和使用是否超過必要限度，其次，考察主觀上是否是善意地使用，而后還要考察所表述的內(nèi)容是否與客觀相符、表達的方式是否符合商業(yè)習(xí)慣?？偟膩碚f，商標的合理使用是基于誠實信用和善意的使用，是一種非基于商標性質(zhì)的對商標的正當使用，也是一種對商品或服務(wù)進行描述、提示或者說明性質(zhì)的使用，它既不能使消費者產(chǎn)生混淆的后果，也不能構(gòu)成對商標的淡化。

(二)商標權(quán)利用盡產(chǎn)生的權(quán)利限制

商標權(quán)與其他知識產(chǎn)權(quán)一樣也存在著權(quán)利用盡問題。商標權(quán)利用盡是指在商標所有人本人或經(jīng)商標所有人許可將帶有商標的商品首先投放市場后，對于任何人使用或銷售該產(chǎn)品的行為，商標權(quán)人都無權(quán)控制。商標權(quán)利用盡常常和平行進口問題相聯(lián)系。采用商標權(quán)利用盡原則，目的在于保障商品的正常流通，維護交易安全，使商標權(quán)人無正當理由不能干涉合法投放市場商品的繼續(xù)流通，從而平衡商標權(quán)人與商品所有權(quán)人對商品的處分。因此，商標權(quán)利用盡制度實際上是商品所有權(quán)人的權(quán)利對商標權(quán)的一種限制。

商標權(quán)利用盡分為國內(nèi)權(quán)利用盡和國際權(quán)利用盡兩種。由于商標權(quán)具有地域性的特征，目前各國都承認商標權(quán)的國內(nèi)權(quán)利用盡，即在一國范圍內(nèi)帶有商標的產(chǎn)品一且投放市場以后，對于任何人使用或銷售該產(chǎn)品的行為，商標權(quán)人都無權(quán)控制。就我國而言，在商標法的實踐中，對商標國內(nèi)用盡的基本原則實質(zhì)上采取了默認的態(tài)度。比如商標權(quán)人自己許可出售了一批商品，國內(nèi)的批發(fā)或零售等轉(zhuǎn)銷就不再受商標權(quán)人的控制，但這只是基于商標權(quán)行使以及商品經(jīng)營的公序良俗原則，在商標立法上并沒有相應(yīng)的保障，同時也沒有關(guān)于權(quán)利用盡原則例外的規(guī)定，這就極可能造成商標權(quán)的濫用或是權(quán)利的損害，因而我國有必要在立法上明確商標權(quán)利用盡的規(guī)則。具體立法可以參考《歐共體商標條例》第13條的規(guī)定，表述為“商標所有人無權(quán)禁止由其或經(jīng)其同意已投放國內(nèi)市場標有該商標的商品上使用其注冊商標，除非商標所有人有合法理由反對商品繼續(xù)銷售的，尤其是商品在投放市場以后質(zhì)量有變化的。”

但對于商標權(quán)利用盡能否在國際范圍內(nèi)適用，即商品平行進口是否應(yīng)當被允許則各國存在不同的意見。贊成者認為商標權(quán)僅賦予了權(quán)利人對商標首次投入市場行為的控制權(quán)，一旦商標已合法投入市場，權(quán)利人就無權(quán)再加以干預(yù)，因此平行進口應(yīng)當允許。而反對者則認為，由于商標權(quán)具有地域性，因而權(quán)利用盡也只意味著在一國國內(nèi)的權(quán)利用盡，并不能導(dǎo)致另一國商標權(quán)當然用盡。正是由于這種不同意見的存在，TRIPS協(xié)議也不得不回避了這一難題。目前大多數(shù)國家原則上是禁止平行進口，在某些特定情況下承認平行進口的合法性。從歐美一些國家的立法和判例來看，歐共體法院采納了反對商標權(quán)利國際用盡的觀點；[4]美國的立場是：未經(jīng)美國商標所有人同意，任何人不得進口帶有其商標的物品，除非存在“共同控制”的例外。[5]在商標權(quán)用盡的情況下，他人在貿(mào)易活動中繼續(xù)使用該商標轉(zhuǎn)銷或分銷已經(jīng)售出的商品，不構(gòu)成侵權(quán)。但根據(jù)一些國家商標法的規(guī)定，商標權(quán)利用盡的規(guī)定有一些限制，如必須以該商品沒有發(fā)生變化，并且未經(jīng)過重新包裝為條件。《歐共體商標條例》第13條有明確的規(guī)定，共同體商標所有人或經(jīng)其同意的人，將帶有商標的商品在共同體內(nèi)投放市場后，商標所有人的權(quán)利不得用來禁止在該商品上使用商標。商標所有人有正當理由反對商品的進一步流通，尤其是在商品投放市場后商品質(zhì)量有變化或損壞的，不適用前款規(guī)定。[6]如果他人在流通過程中改變了商品或包裝，則會損害商標的指示來源和保證質(zhì)量的功能，同時也不利于消費者選擇自己熟悉的商品。

(三)因在先使用權(quán)人的使用而受到限制

在商標法領(lǐng)域，在先使用權(quán)是指某人在他人申請商標注冊前已經(jīng)在相同或者類似商品上使用與注冊商標相同或近似商標，當他人申請注冊的商標被核準注冊后，該先用人享有在原有的范圍內(nèi)繼續(xù)使用其商標的權(quán)利。與上述商標的合理使用不同，在先使用權(quán)人的使用是實實在在的對注冊商標的使用。在先使用權(quán)的立法價值在于，保護雖然沒有注冊但已經(jīng)在市場上有一定聲譽的商標在先使用人的利益，實現(xiàn)注冊商標專用權(quán)保護和在先使用權(quán)人間的利益平衡。

在商標法中，在先使用權(quán)主要針對的是注冊在先的注冊商標。在商標依注冊原則產(chǎn)生的情況下，使用并不能產(chǎn)生商標專用權(quán)。在沒有先使用權(quán)制度保障時，他人完全可以將在先使用一定年限且具有相當市場聲譽的未注冊商標搶先注冊，然后反過來禁止在先使用人使用自己的商標。這樣，在先使用人多年培植的商標信譽可能會因為這種搶注行為而喪失殆盡，搶注者則可以輕而易舉地利用他人已經(jīng)建立起來的商品信譽和市場聲譽占領(lǐng)市場。這種行為實質(zhì)上是一種不正當競爭行為。

從平衡商標的在先使用人和商標權(quán)人間的利益關(guān)系看，建立商標權(quán)領(lǐng)域的在先使用權(quán)制度亦具有十分重要的作用與意義。一方面，商標權(quán)人的利益需要得到充分保障，在先使用人對他人相同或近似的注冊商標的使用不能使消費者對商品或服務(wù)的來源發(fā)生混淆。另一方面，也需要充分考慮在先使用人的利益，以實現(xiàn)商標法公平合理地分享知識財產(chǎn)的價值目標。為此，一方面需要賦予在先使用人以先使用權(quán)，另一方面則需要對在先使用人獲得的先使用權(quán)施加一些限制性條件。這些限制性條件是：第一，具有先使用的事實。即先使用權(quán)人在他人申請商標注冊之前已在生產(chǎn)經(jīng)營活動中在相同或者類似的商品上使用與注冊商標相同或近似商標。第二，先使用的商標在商標權(quán)人使用前已經(jīng)產(chǎn)生了一定的影響，并為相關(guān)消費者所熟悉。第三，先使用權(quán)人的使用范圍應(yīng)當限制在他人注冊商標被核準注冊前所使用的商品范圍，而不能任意擴大。這種范圍通常是限于原有的商品品種或服務(wù)范圍上，不能任意擴大到其他的商品或服務(wù)上。第四，在他人申請注冊的商標核準注冊后，先使用權(quán)人對該商標的使用應(yīng)以不使消費者混淆為原則，不能借商標權(quán)人的影響銷售自己的商品。也就是說，先使用權(quán)人不得出于不正當競爭目的繼續(xù)使用其商標。在具體做法上，先使用權(quán)人可以在自己的商品上通過附加一定的標記的形式與商標權(quán)人的產(chǎn)品相區(qū)別，如標明自己的廠名或廠址。就我國商標立法來說，以前對未注冊的在先使用商標的權(quán)益沒有詳細規(guī)定，以致?lián)屪⒅L(fēng)盛行。我國《商標法》實行自愿注冊原則，從理論上說這等于是間接承認了未注冊商標的合法地位。事實上，使用未注冊商標現(xiàn)象在我國大量存在。雖然商標戰(zhàn)略原則上要求應(yīng)當強化對商標的注冊，以爭創(chuàng)馳名商標，但現(xiàn)實中因為很多特殊情況使得使用未注冊商標存在經(jīng)濟上的合理性。遺憾的是我國《商標法》對未注冊商標的保護極為乏力。《商標法》第31條規(guī)定，申請商標注冊不得損害他人享有的在先權(quán)利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標。這雖然在一定程度上解決了防止搶先注冊他人擁有一定聲譽的在先使用商標問題，但在維護在先使用人利益方面仍然存在不足。換言之，現(xiàn)行的立法規(guī)定只是在一定程度上賦予了在先使用權(quán)，而并未對在先使用權(quán)的內(nèi)涵和范圍作出明確規(guī)定。

三、完善我國商標權(quán)限制制度的立法建議

我國的商標立法，長期以來將商標權(quán)的保護作為重心，而對商標權(quán)的限制沒有引起足夠的重視，事實上在我國的商標法中還沒有明確規(guī)定商標權(quán)限制的條款。與之相反，司法實踐中商標權(quán)人的專有權(quán)與其他主體的權(quán)利發(fā)生沖突的情形越來越多，越來越普遍存在。因此，為了解決實踐中出現(xiàn)的商標權(quán)人與其他利益主體的沖突，平衡各方利益，應(yīng)對商標立法重新修訂，就有關(guān)商標權(quán)與其他權(quán)利的沖突進行協(xié)調(diào)，將商標權(quán)限制制度作為商標法律制度中一項非常重要的內(nèi)容和不可缺少的制度設(shè)計。

（一）關(guān)于完善我國商標合理使用制度的立法建議

我國《商標法》對商標權(quán)的合理使用并沒有做出規(guī)定，只有《商標法實施條例》第六條第二款、第四十九條規(guī)定了“商標正當善意使用”的內(nèi)容，但規(guī)定過于原則、模糊。我國可以借鑒國外的立法，從以下幾個方面完善：

1.在我國《商標法》中確立商標的合理使用制度

雖然我國實踐中存在商標權(quán)的合理使用的情況，但是我國《商標法》并沒有對商標權(quán)的合理使用做出規(guī)定，只是在《商標法實施條例》中作了比較原則性的規(guī)定，《商標法實施條例》屬于行政法規(guī)，而且它規(guī)定的也不夠詳盡。因此建議在以后的商標法中對商標的合理使用做出規(guī)定。并對商標的合理使用的標準做出具體規(guī)定。

2.明確合理使用的構(gòu)成要件

商標的合理使用是對商標權(quán)的限制，所以在使用上時要滿足一定的構(gòu)成要件，并不是任何情況下對商標權(quán)人商標的使用都構(gòu)成合理使用，這同時也是法官具體判案的依據(jù)。筆者認為，商標合理使用的構(gòu)成要件至少應(yīng)包括以下內(nèi)容：該使用人是否是善意的使用；所使用的商標是否是具有一定的影響；該使用行為是否造成了消費者的混淆；是否是作為自己的商標使用；如果是指示性的使用還要考慮這種使用是否是必須的。在立法方式上，可以采用先明確其構(gòu)成要件，然后再列舉具體的情形。

(二)關(guān)于完善我國商標權(quán)利用盡制度的立法建議

對于商標權(quán)利用盡和平行進口的問題，我國《商標法》上沒有具體的規(guī)定，但是可以借鑒較為科學(xué)完備的歐共體商標權(quán)利用盡模式，建立起我國的商標權(quán)利用盡制度。筆者認為，為了增強我國的競爭力，使我國商品走向世界，提高企業(yè)的競爭意識，應(yīng)該采用“國際權(quán)利用盡”的標準，但是為了平衡商標權(quán)人和其他主體之間的利益關(guān)系，保障商標權(quán)用盡不至于損害商標權(quán)人的合法權(quán)益，應(yīng)該規(guī)定商標權(quán)用盡必須符合一定的條件。這些條件一般包括第三者在轉(zhuǎn)售時不得改變商品原樣，不能與其他商品混合，甚至不能重新包裝。此外，第三者有義務(wù)以顯著方式告知消費者商品來源的不同。這些都是第三者采用商標權(quán)用盡時所必須遵守的條件，否則商標權(quán)人可禁止商品的進一步流通。

(三)關(guān)于完善我國商標在先使用權(quán)制度的立法建議

在我國現(xiàn)行的《商標法》中沒有有關(guān)商標在先使用權(quán)的明確規(guī)定。在修改和完善我國商標立法的過程中應(yīng)借鑒其他國家立法的規(guī)定，首先確認商標先使用人的在先使用權(quán)，許可先使用人在其商標被他人注冊后，仍可以在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用，這樣可以解決我國實踐中存在的商標搶注事件。明確規(guī)定商標在先使用權(quán)的條件：（1）在注冊商標注冊以前，先使用人已經(jīng)在相同或者類似商品上使用。（2）先使用人必須是善意連續(xù)地使用該商標。（3）先使用人必須在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用。（4）先使用人須做必要的標示避免與注冊商標混淆。

總之，我國現(xiàn)行立法中對商標權(quán)限制的規(guī)定過于簡陋，并且實踐操作性不強，難以適應(yīng)我國經(jīng)濟發(fā)展的步伐。筆者認為，必須盡快完善我國商標立法，對有關(guān)商標權(quán)限制的內(nèi)容做出明確規(guī)定，建立起包括商標的合理使用、商標權(quán)利用盡和商標的在先使用權(quán)等各項制度，以促進我國經(jīng)濟發(fā)展，維護社會公眾利益，防止商標權(quán)被濫用。

[1] 吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)基本問題研究[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2009.

[2] 博登海默.法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來，譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,1999.

[3] 丁麗瑛.知識產(chǎn)權(quán)法[M].廈門:廈門大學(xué)出版社,2007.

[4] 吳漢東主編.知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)[M].北京:法律出版社,2004.223.

[5] 李明德.美國知識產(chǎn)權(quán)法[M].北京:法律出版社,2003.316.

[6] 黃暉.商標法[M].北京:法律出版社,2004.176.

D923.43

A

1672－4445(2012)10－0052－04

2012—08—30

黃新根（1977—），江西分宜人，中共南昌市委黨校講師，主要從事經(jīng)濟法學(xué)教學(xué)和理論研究工作。