首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué) 鄭文科

隨著社會(huì)的發(fā)展和人民生活水平的提高，旅游不再僅是有錢人的一種享受，而已經(jīng)逐漸成為很多普通百姓人家生活的一部分。但是隨著我國(guó)旅游市場(chǎng)的發(fā)展，因旅游而出現(xiàn)的糾紛也層出不窮。由于相對(duì)于旅游經(jīng)營(yíng)者，旅游者是處于弱者的地位，人們的視點(diǎn)也往往放在了如何限制旅游業(yè)者的權(quán)利上，而忽視了作為弱者的游客的義務(wù)。雖然游客是處于弱者的地位，但是，當(dāng)事人法律地位平等是我國(guó)民法的一項(xiàng)基本原則。因此從法學(xué)研究的角度，我們?nèi)杂斜匾芯刻幱谌跽叩匚坏挠慰偷牧x務(wù)。游客的義務(wù)分為兩部分，一為合同中約定的支付旅游費(fèi)用的義務(wù)，這也是游客的主義務(wù)。除此之外，游客還負(fù)有一些附隨義務(wù)，這是本文探討的核心。

1 游客附隨義務(wù)的含義與內(nèi)容

1.1 游客附隨義務(wù)的含義

有些人可能認(rèn)為，作為游客，除了交付旅游所需的資費(fèi)，還能有什么義務(wù)呢？他們理所當(dāng)然地認(rèn)為按照合同的約定掏夠錢是自己唯一的義務(wù)，剩余的就看旅游業(yè)者如何履行他的義務(wù)了，作為經(jīng)營(yíng)者的旅游業(yè)者才是義務(wù)的主要負(fù)擔(dān)者。本文認(rèn)為這種看法是不全面的。誠(chéng)然，旅游合同條款中所記載的內(nèi)容，可能可以印證上面的看法。但是作為法律從業(yè)者，我們應(yīng)當(dāng)更全面地看待旅游合同中的權(quán)利與義務(wù)的分配問(wèn)題。我們認(rèn)為，在旅游合同中，游客除了“掏錢”這項(xiàng)主要義務(wù)外，還有若干沒(méi)有明確寫在合同中的義務(wù)，即附隨義務(wù)。對(duì)這些附隨義務(wù)的違反，也可能使自己處于不利的地位，甚至損害自己的利益。

所謂的附隨義務(wù)，就是合同的當(dāng)事人所負(fù)有的獨(dú)立于合同約定的主義務(wù)之外的義務(wù)，該義務(wù)是為促進(jìn)對(duì)方當(dāng)事人履行合同規(guī)定的主義務(wù)之便利或者是為便利合同對(duì)方當(dāng)事人享受合同權(quán)利而存在的。例如，機(jī)器設(shè)備的出賣人在出賣機(jī)器設(shè)備時(shí)，應(yīng)告知對(duì)方機(jī)器的裝配、使用及維修保養(yǎng)方法，這是為便利對(duì)方當(dāng)事行使權(quán)利而存在的附隨義務(wù)。由于旅游合同為雙務(wù)有償合同，旅游合同的當(dāng)事人雙方互為權(quán)利人和義務(wù)人，因此，旅游合同的當(dāng)事人雙方都負(fù)擔(dān)有一定的附隨義務(wù)。對(duì)于旅游經(jīng)營(yíng)者而言，游客的附隨義務(wù)雖然不能促進(jìn)其利益，但是卻能夠促進(jìn)其實(shí)現(xiàn)主給付義務(wù)。

游客所承擔(dān)的附隨義務(wù)，在種類上屬于非獨(dú)立的附隨義務(wù)。非獨(dú)立的附隨義務(wù)屬于不可以單獨(dú)訴追的義務(wù)。這種義務(wù)雖不可以單獨(dú)訴請(qǐng)義務(wù)人履行，但如其違反給他方當(dāng)事人造成損失，自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。當(dāng)旅游業(yè)者做出適當(dāng)提示后，游客仍違反這些附隨義務(wù)而使自己造成損害的，則由自己承擔(dān)這些損害后果，不能要求旅游業(yè)者承擔(dān)責(zé)任。

1.2 游客附隨義務(wù)的內(nèi)容

本文認(rèn)為，在旅游合同中，作為游客一方，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的附隨義務(wù)之主要內(nèi)容如下：

1.2.1 協(xié)助的義務(wù)

協(xié)助的義務(wù)，是指作為游客，為了便于旅游經(jīng)營(yíng)者履行其合同約定的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的相關(guān)幫助的義務(wù)。該義務(wù)雖然沒(méi)有在合同文本中明確規(guī)定下來(lái)的，但是當(dāng)游客履行這些義務(wù)后，將極大便利旅游經(jīng)營(yíng)者履行其合同中約定的義務(wù)。而旅游經(jīng)營(yíng)者履行義務(wù)后，最終的受益者仍為游客。

游客的協(xié)助義務(wù)主要表現(xiàn)在：

(1)提供自己的有關(guān)證件。例如，在出境游中，當(dāng)事人往往約定，由旅游業(yè)者代為完成一些事務(wù)，如辦理護(hù)照。為了履行該義務(wù)，必須有游客的協(xié)助方能成功。因?yàn)檗k理有關(guān)證件，必須要有當(dāng)事人的身份證件或者其他證件。對(duì)于該證件，游客必須協(xié)助提供。如果因游客不能提供相關(guān)證件導(dǎo)致不能辦妥相關(guān)旅游證件，由此造成的后果應(yīng)由游客承擔(dān)。在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的民法中就做出了相似的規(guī)定。

(2)按時(shí)集結(jié)。旅游特別是包價(jià)的團(tuán)體旅游，對(duì)于時(shí)間的要求是比較嚴(yán)格的。因?yàn)楦鶕?jù)旅游合同的規(guī)定，旅游經(jīng)營(yíng)者必須在規(guī)定的時(shí)間安排游客游覽規(guī)定的景觀。如果因?yàn)槟秤慰筒话磿r(shí)集結(jié)導(dǎo)致不能游覽完景點(diǎn)，對(duì)于大多數(shù)守時(shí)游客而言，旅游經(jīng)營(yíng)者仍是違約，此損失應(yīng)由不按時(shí)集結(jié)的游客承擔(dān)。如果游客因掉隊(duì)，自己支付金錢搭乘運(yùn)輸工具追趕旅游團(tuán)或者導(dǎo)致不能完成游覽，其損失也由其自負(fù)。

1.2.2 告知的義務(wù)

告知的義務(wù)，是指游客所負(fù)有的將某些重要信息告訴旅游經(jīng)營(yíng)者的義務(wù)。當(dāng)旅游經(jīng)營(yíng)者知悉這些信息后，既便于其履行合同約定的義務(wù)，也有利于促進(jìn)游客的利益。

游客的告知義務(wù)主要表現(xiàn)在：

(1)告知對(duì)方自己的身體狀況。旅游雖然是一種進(jìn)行精神享受的過(guò)程，但是也是一種付出體力和精力的運(yùn)動(dòng)。且不說(shuō)所耗費(fèi)的時(shí)間，就是在旅游過(guò)程中，往往要長(zhǎng)時(shí)間乘坐交通工具，如飛機(jī)、汽車、輪船等。如果有人不能乘坐飛機(jī)、輪船等交通工具的，則應(yīng)當(dāng)提前告訴旅游經(jīng)營(yíng)者以免延誤旅行。在游玩過(guò)程中，有的游玩項(xiàng)目本身就對(duì)身體素質(zhì)有較高的要求，如坐過(guò)山車或者潛水。對(duì)于這些有一定風(fēng)險(xiǎn)的游玩項(xiàng)目，任何游客都應(yīng)當(dāng)根據(jù)自己的身體情況決定取舍，而不能認(rèn)為反正是旅游業(yè)者安排的，出了問(wèn)題由他們承擔(dān)，或者為了滿足好奇心而逞能。在旅游經(jīng)營(yíng)者安排這些游覽活動(dòng)時(shí)，游客應(yīng)當(dāng)提前告知相關(guān)情況，以免出現(xiàn)事故后引起不必要的糾紛。

(2)告知旅游經(jīng)營(yíng)者自己的有關(guān)特殊性，如飲食、宗教信仰方面的禁忌等內(nèi)容，以便旅游經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行安排。雖然旅游經(jīng)營(yíng)者不可能照顧到每一個(gè)游客的獨(dú)特要求，但是對(duì)于涉及到游客情感、信仰的一些要求還是要滿足的，如素食主義者吃素食的要求、因宗教信仰則提出的要求等。因?yàn)檫@些要求是合理的。

1.2.3 與其他游客相互照顧的義務(wù)

現(xiàn)在絕大多數(shù)的旅游，都是采取包價(jià)團(tuán)體旅游的方式進(jìn)行的。因?yàn)?，采取這種形式，對(duì)于旅游經(jīng)營(yíng)者而言，可以產(chǎn)生規(guī)模效益；對(duì)于游客也有利于降低其出游成本。在團(tuán)體旅游期間，每一個(gè)成員都應(yīng)當(dāng)遵守團(tuán)體的紀(jì)律，不得干擾其他成員的休息、游玩。如果游客違反該附隨義務(wù)，旅游經(jīng)營(yíng)者可以進(jìn)行制止。如果由于某游客的這種行為給其他游客造成損害，其責(zé)任仍應(yīng)當(dāng)由旅游經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)，而后旅游經(jīng)營(yíng)者可以向違反此附隨義務(wù)的游客追償。

2 游客附隨義務(wù)的理論基礎(chǔ)

2.1 在效率與成本方面的理論基礎(chǔ)

為什么要求游客在掏錢以外，還要承擔(dān)上述的附隨義務(wù)呢？筆者認(rèn)為，由游客承擔(dān)上述附隨義務(wù)，有助于提高效率，有助于降低交易成本支出。

作為一種稀缺的資源，權(quán)利的分配也必須考慮到效率與成本問(wèn)題。對(duì)于相互對(duì)立的兩個(gè)主體甲與乙來(lái)講，要么將權(quán)利分配給甲方，要么將權(quán)利分配給乙方。我們不可能將同一項(xiàng)權(quán)利同時(shí)分配給甲方與乙方。那么該如何分配呢？我們認(rèn)為權(quán)利的分配不是人們主觀隨意性的結(jié)果，而是人們特別是立法者深思熟慮的結(jié)果。

交易成本分析法是現(xiàn)代法律經(jīng)濟(jì)學(xué)最基本的分析方法。該分析方法起源于著名的經(jīng)濟(jì)學(xué)家、諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)獲得者科斯的兩篇論文?？扑乖谒闹撐摹镀髽I(yè)的性質(zhì)》中指出，企業(yè)的性質(zhì)在于能節(jié)約交易成本。因?yàn)槠髽I(yè)是一個(gè)組織，由企業(yè)家來(lái)支配資源，能夠節(jié)約交易成本。而且，企業(yè)的出現(xiàn)，雖然沒(méi)有使契約消失，但是契約確實(shí)大大減少，這也節(jié)約了交易成本。而《社會(huì)成本問(wèn)題》一文，就是科斯運(yùn)用交易成本理論分析法律制度對(duì)資源配置的影響。在這兩篇文章發(fā)表后，人們總結(jié)出了兩個(gè)科斯定理，雖然表述不完全一致，但是基本內(nèi)容相同?？扑沟谝欢ɡ硎?，如果交易成本為零，不論權(quán)利如何配置，都能實(shí)現(xiàn)最高在效率?？扑沟诙ɡ硎?，在現(xiàn)實(shí)交易成本不為零的情況下，應(yīng)當(dāng)將權(quán)利配置給最需要它的人。根據(jù)科斯定理，應(yīng)當(dāng)將權(quán)利分配給最需要它的人，從而能降低交易成本。

這其中，交易與交易成本是兩個(gè)核心概念。交易有廣義和狹義之分。狹義的交易僅指人們的經(jīng)濟(jì)交易，主要包括商品的買賣、租賃和服務(wù)的交換等。而廣義的交易是指所有人與人之間的相互影響、相互作用、相互制約的行為。任何人與人之間的行為，不論發(fā)生在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，還是社會(huì)、政治、文化領(lǐng)域，只要相互影響、相互作用、相互制約，都屬于廣義的交易。對(duì)于交易成本，人們的認(rèn)識(shí)雖然并不一致，但是交易成本至少包括以下兩個(gè)內(nèi)容，一是人們所支付的經(jīng)濟(jì)上的代價(jià)；二是人們?yōu)榱藦氖履撤N行為所支付的時(shí)間、精力等，這實(shí)際上就是人們獲取信息的成本。我們認(rèn)為，在旅游合同中，游客行使權(quán)利與旅游業(yè)者履行義務(wù)也是一個(gè)交易過(guò)程，這種交易也是需要成本的。這里的成本包括時(shí)間成本、物質(zhì)成本、人力成本等?？梢哉f(shuō)所有人們?yōu)橥瓿赡稠?xiàng)任務(wù)而做出的犧牲都是成本的范圍。由于資源的稀缺性，人們必須考慮到節(jié)省資源，也就是節(jié)省成本。法律對(duì)人們權(quán)利與義務(wù)的分配，必須考慮到能使社會(huì)成本降到最低的點(diǎn)上。同時(shí)，當(dāng)效率越高時(shí)，成本相應(yīng)的就低。效率與成本之間是成正比的關(guān)系。從效率與成本的角度進(jìn)行分析，我們必須做出兩個(gè)假設(shè)，并對(duì)其進(jìn)行比較，以最后做出有利于提高效率的選擇。

假設(shè)一，游客沒(méi)有協(xié)助的義務(wù)和告知的義務(wù)。在這種情況下，為了成行，特別是對(duì)于出境游的旅游而言，游客辦理相關(guān)的出境護(hù)照，只有以下兩種選擇：一是由游客個(gè)人分別辦理自己的相關(guān)出境證件。二是由旅游經(jīng)營(yíng)者辦理，但是他得一個(gè)一個(gè)向游客索要相關(guān)證件，甚至得支付某些代價(jià)。不管是哪一種選擇，其所發(fā)揮的時(shí)間、精力都是巨大的。特別是在由每個(gè)游客分散在獨(dú)自辦理相關(guān)證件時(shí)，成本最高。

假設(shè)二，由游客承擔(dān)協(xié)助的義務(wù)和告知的義務(wù)。在這種情況下，辦理相關(guān)證件的事宜仍由旅游經(jīng)營(yíng)者辦理，但是游客得提供相應(yīng)的證件以協(xié)助，否則承擔(dān)相應(yīng)的后果。由于游客提供各自的證件，由旅游經(jīng)營(yíng)者統(tǒng)一辦理出境證件，如果有十個(gè)游客的話，則相當(dāng)于節(jié)省了九個(gè)游客的時(shí)間和精力。而且作為代理辦理游客出境游證件的旅游經(jīng)營(yíng)者，由于其具有一定的經(jīng)驗(yàn)，知悉相關(guān)的程序和要求，辦理證件的效率當(dāng)然會(huì)比一般的游客各自辦理快很多。再如在飲食方面的特殊要求方面，如果由旅游經(jīng)營(yíng)者向游客一個(gè)一個(gè)地詢問(wèn)，比較費(fèi)時(shí)間，還容易遺漏。如果旅游經(jīng)營(yíng)者作一個(gè)提示，由游客主動(dòng)告知，其節(jié)省時(shí)間和提高效率是顯而易見(jiàn)的。

通過(guò)上述分析，我們很容易看出，將上述的附隨義務(wù)由游客承擔(dān)，比讓旅游經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)，更能夠提高效率，更能夠節(jié)省成本。這也就是說(shuō)，讓旅游業(yè)者享有那些權(quán)利比讓游客享有那些權(quán)利更有價(jià)值一些。這正如波斯納所言，如果市場(chǎng)交易成本過(guò)高而抑制交易，那么，權(quán)利應(yīng)當(dāng)賦予那些最珍視它們的人。

2.2 在效用方面的理論基礎(chǔ)

在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，效用是指物品對(duì)個(gè)人的滿足程度。滿足程度越高就是物品的效用越大。效用也是法律的經(jīng)濟(jì)分析的一個(gè)重要概念。對(duì)于一個(gè)主體而言，效用最大化是一個(gè)根本目標(biāo)。效用最大化的思想來(lái)源于經(jīng)濟(jì)學(xué)上“經(jīng)濟(jì)人”的假設(shè)?！敖?jīng)濟(jì)人”是指有理性的、追求自身利益或效用最大化的人。經(jīng)濟(jì)人的本質(zhì)在于是有理性，正是由于是有理性的，才會(huì)追求自身效用的最大化。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)之中，游客和旅游業(yè)者都是經(jīng)濟(jì)人，都追求效用的最大化。

從資源效用的角度來(lái)看，將上述附隨義務(wù)分配給游客，那些資源才能產(chǎn)生最大的效用。在旅游關(guān)系中，對(duì)于游客而言，通過(guò)旅游滿足其精神利益的要求是根本目的。就滿足精神利益要求而言，游客所有的證件也好，所掌握的有關(guān)信息也好，并不能發(fā)揮任何直接的作用。而當(dāng)游客將這些資源交由旅游業(yè)者后，這些資源反而能發(fā)揮積極的效用。例如，在出境游中，當(dāng)游客將有關(guān)證件交給旅游業(yè)者后，旅游業(yè)者能為其順利辦理出境證件，有利于游客出游；當(dāng)游客告訴旅游業(yè)者自己是素食主義者時(shí)，在安排飯食時(shí)旅游業(yè)者就能滿足其獨(dú)特要求，照顧其利益。此時(shí)，信息資源的效用不斷擴(kuò)大。因此，我們認(rèn)為，對(duì)于這些本來(lái)屬于游客的信息資源，在旅游過(guò)程中，游客應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)與旅游經(jīng)營(yíng)者共享的義務(wù)，以利于旅游經(jīng)營(yíng)者更好地為游客服務(wù)。

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