劉順吉

（通化師范學(xué)院 政法學(xué)院，吉林 通化 134002）

隨著改革的深入和社會(huì)經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展,我國(guó)在各方面取得了令世人矚目的輝煌的成就，伴隨著依法治國(guó)方略的實(shí)施，表現(xiàn)在行政管理領(lǐng)域，依法行政也得到逐步加強(qiáng)。但隨著改革的逐步發(fā)展，某些嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家和公共利益的行政行為常有發(fā)生。引起了社會(huì)各界對(duì)目前我國(guó)行政訴訟制度的強(qiáng)烈關(guān)注。由于受我國(guó)目前行政訴訟制度的局限，一些侵犯國(guó)家和公共利益案件，因缺失合格的可以提起訴訟的主體，而使受損的國(guó)家和公共利益得不到及時(shí)、有效的司法保護(hù)。鑒于現(xiàn)實(shí)的需要，我國(guó)有必要對(duì)目前的行政訴訟制度加以完善，及時(shí)構(gòu)建起符合我國(guó)實(shí)際的行政公訴制度。

一、行政公訴制度的產(chǎn)生及各國(guó)行政公訴制度的基本理論

所謂行政公訴，就是為了保障國(guó)家和公共利益不受損害，針對(duì)行政機(jī)關(guān)侵害公共利益的違法行為，由國(guó)家檢察機(jī)關(guān)，依法代表國(guó)家和社會(huì)公共利益提起行政訴訟，請(qǐng)求人民法院對(duì)某一行政案件進(jìn)行審理并作出裁斷的行政訴訟行為。行政公訴從其性質(zhì)來(lái)說(shuō)，是由檢察機(jī)關(guān)針對(duì)侵犯國(guó)家和公共利益的行政行為提起一種公益訴訟，屬于行政訴訟范疇。

（一）行政公訴制度的發(fā)端

行政公訴制度在西方國(guó)家建立較早，由檢察機(jī)關(guān)提起行政公訴是與行政訴訟制度同時(shí)產(chǎn)生的。法國(guó)在1799年就建立起行政審判制度。伴隨著法國(guó)在行政審判過(guò)程中對(duì)行政公訴制度的有效運(yùn)用，大多西方國(guó)家對(duì)行政公訴制度都予以了肯定，相應(yīng)建立起行政公訴制度，并在實(shí)踐中不斷完善和發(fā)展。我國(guó)行政訴訟屬于行政自訴法律制度，并沒(méi)有明確規(guī)定行政公訴制度。從行政訴訟制度的完善和現(xiàn)實(shí)需要表明，依法代表國(guó)家和公共利益可以提起訴訟的主體缺位，既不符合法理的內(nèi)在要求，也不利于對(duì)國(guó)家和公共利益的司法保護(hù)。隨著我國(guó)改革開(kāi)放的深入、依法治國(guó)方略的有效實(shí)施、公民法制觀念和維權(quán)意識(shí)的加強(qiáng)，原有的行政訴訟制度已不能適應(yīng)新形勢(shì)發(fā)展的客觀需要，有必要盡早建立起行政公訴制度。

（二）各國(guó)行政公訴制度的基本理論

研究和探討外國(guó)有關(guān)行政公訴制度方面的理論可以極大的幫助我國(guó)建立此項(xiàng)制度。為此，對(duì)西方各國(guó)行政公訴制度的相關(guān)理論進(jìn)行研究，就顯得尤為必要。

1.大陸法系行政公訴制度

德國(guó)是較早建立比較成熟行政公訴制度的國(guó)家。19世紀(jì)末德國(guó)巴伐利亞邦就在行政法院內(nèi)設(shè)立檢察官，負(fù)責(zé)對(duì)政府的行政違法行為向法院提起行政訴訟，開(kāi)啟了由檢察官提起行政公訴的先河。大陸法系主要以德國(guó)、法國(guó)為代表，他們的檢察官參加行政訴訟主要以?xún)煞N方式進(jìn)行，即直接起訴和參與起訴。由于各國(guó)行政法院的性質(zhì)不同，檢察官在行政訴訟中的作用也是不同的。法國(guó)檢察官是行政審判組織的組成部分，其作用是保證審判活動(dòng)的準(zhǔn)確性和合法性。檢察官可以代表公共利益，依法對(duì)行政機(jī)關(guān)濫用權(quán)力，損害社會(huì)公益的違法侵權(quán)行為提起訴訟。同時(shí)檢察官還可以參加大多數(shù)行政案件的審理過(guò)程，發(fā)表對(duì)案件的意見(jiàn)，有權(quán)對(duì)法院的違法或不當(dāng)判決提出上訴。德國(guó)檢察官是代表政府作為公益代表人參與行政訴訟的，處于與另一方當(dāng)事人相對(duì)抗的地位，其參與訴訟目的，是為了維護(hù)社會(huì)公共利益。德國(guó)《聯(lián)邦行政法院法》規(guī)定，聯(lián)邦最高檢察官、州和地方公共利益代表人，參加聯(lián)邦最高等行政法院、州高等行政法院和地方行政法院的行政訴訟，他們是行政訴訟中的法定代表人。檢察機(jī)關(guān)可以代表公共利益提起訴訟，并就其行政法院違法或不當(dāng)?shù)呐袥Q提起上訴，不受任何機(jī)關(guān)的干涉和制約。由此看來(lái)大陸法系的行政公訴制度對(duì)保護(hù)國(guó)家利益和公共利益方面對(duì)我國(guó)更適用。

2.英美法系行政公訴制度

英美法系國(guó)家法律規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)擁有提起行政訴訟的權(quán)力，檢察機(jī)關(guān)的檢察官可以代表國(guó)家控制所有的訴訟，對(duì)涉及到一般公共利益的行政案件，檢察官可以直接提起訴訟活動(dòng)。英國(guó)法律規(guī)定，對(duì)涉及公共利益的案件是否起訴，并不取決于是否有告發(fā)人，只要公共利益受到非法侵害的事實(shí)存在，檢察長(zhǎng)就有權(quán)依法提起訴訟。根據(jù)英國(guó)行政法規(guī)定：“檢察長(zhǎng)的職責(zé)是保護(hù)國(guó)家和公共利益，為保護(hù)國(guó)家和公共利益，檢察長(zhǎng)有責(zé)任代表公共利益，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的行為并提起訴訟?！泵绹?guó)法律也規(guī)定：“總檢察長(zhǎng)可以由國(guó)會(huì)授權(quán)，以公益代表人的資格提起訴訟”。美國(guó)聯(lián)邦最高法院的判例確定以下重要的原則，“無(wú)論什么時(shí)候被指控的行為影響到整個(gè)國(guó)家利益，涉及到憲法規(guī)定的國(guó)家事務(wù)、國(guó)家有確保全體公民的平等權(quán)利的義務(wù)等事項(xiàng)，聯(lián)邦總檢察長(zhǎng)都有權(quán)提起民事、行政甚至刑事訴訟”。從此規(guī)定來(lái)看，美國(guó)聯(lián)邦總檢察長(zhǎng)從維護(hù)國(guó)家利益出發(fā)，可以參與到任何有損國(guó)家利益的行政訴訟案件。

二、我國(guó)建立行政公訴制度的必要性和可行性

（一）建立行政公訴制度的必要性

1.保障依法行政需建立行政公訴制度

實(shí)施依法治國(guó)方略，建立社會(huì)主義法治國(guó)家，其核心是在行政管理領(lǐng)域?qū)嵭幸婪ㄐ姓?。而為了控制?qiáng)大且不斷擴(kuò)張的行政權(quán)力，使之能夠在法律的范圍內(nèi)合理運(yùn)作，就需要建立一種對(duì)之進(jìn)行監(jiān)督和制約的有效機(jī)制。而行政公訴制度無(wú)疑就是對(duì)行政權(quán)進(jìn)行監(jiān)督和制約的有效機(jī)制，有助于充分發(fā)揮行政訴訟制度的監(jiān)督和保障功能。

2.在行政機(jī)關(guān)實(shí)施管理過(guò)程中存在大量的侵犯國(guó)家和公共利益案件需要通過(guò)提起行政公訴來(lái)解決

我國(guó)目前的行政訴訟是一種自訴制度，是針對(duì)特定相對(duì)人的權(quán)益保護(hù)而設(shè)置的一種救濟(jì)制度。而在實(shí)踐中卻存在著許多公共權(quán)益受到侵犯（如國(guó)有資產(chǎn)流失、環(huán)境污染和破壞、土地開(kāi)發(fā)中的不合理利用、政策性?xún)r(jià)格壟斷等等），因沒(méi)有適格的訴訟主體來(lái)對(duì)違法的行政行為提起訴訟，致使大量的造成國(guó)家和社會(huì)公共利益嚴(yán)重?fù)p失的行為沒(méi)有受到法律的追究。如果長(zhǎng)此以往不把這類(lèi)嚴(yán)重違法行政案件納入公訴追訴的范圍以?xún)?nèi)，那么行政機(jī)關(guān)依法行政只是空談，我國(guó)的人權(quán)、民主也不會(huì)真正的達(dá)到，為此，從維護(hù)公共利益的目的出發(fā)需建立行政公訴制度。

3.對(duì)損害公共利益的行政不作為需通過(guò)提起行政公訴追究其法律責(zé)任

行政不作為，是指行政主體在負(fù)有法定作為義務(wù)的情況下，未履行法定的作為義務(wù)，并且在程序上沒(méi)有明確意思表示的行政行為。自覺(jué)地履行法定職責(zé)，是法律對(duì)行政主體的基本要求。行政不作為在本質(zhì)上是一種瀆職行為，他的侵害性往往比積極的行政違法行為更加嚴(yán)重。受目前我國(guó)行政訴訟制度的限制，對(duì)損害公共利益和社會(huì)利益的行政不作為行為，由于沒(méi)有適格的訴訟主體，大多都得不到法律的制裁，嚴(yán)重的助長(zhǎng)了此類(lèi)行為。因此有必要建立行政公訴制度，對(duì)此類(lèi)行為加以制裁。

（二）建立行政公訴制度的可行性

從權(quán)利的維護(hù)和實(shí)現(xiàn)的途徑而言，有權(quán)利的設(shè)定必須同時(shí)設(shè)定相應(yīng)的救濟(jì)途徑。在眾多救濟(jì)途徑中，行政公訴制度無(wú)疑是適應(yīng)社會(huì)發(fā)展變化、維護(hù)公共權(quán)利，而需要予以制定的一種訴訟法律制度。

1.我國(guó)法學(xué)界關(guān)于研究行政公訴制度的理論成果和西方國(guó)家成熟的行政公訴制度，可以為我國(guó)建立行政公訴制度提供理論支撐。在我國(guó) 《行政訴訟法》頒行的三十幾年中，法學(xué)界針對(duì)我國(guó)《行政訴訟法》在實(shí)施過(guò)程中存在的一些問(wèn)題，就開(kāi)始了對(duì)行政公訴制度設(shè)立的可行性進(jìn)行了的研究，從理論層面予以歸納和總結(jié)，可以說(shuō)已經(jīng)取得了相當(dāng)系統(tǒng)和豐碩的研究成果。也正是這些關(guān)于建立行政公訴制度的研究成果（民事公益訴訟、行政公益訴訟和一般檢察監(jiān)督）以及西方國(guó)家關(guān)于行政公訴制度成熟的理論成果，可以為我國(guó)建立行政公訴制度提供理論借鑒。

2.我國(guó)可效仿檢察機(jī)關(guān)在刑事公訴中的成功實(shí)踐，建立行政公訴制度。刑事訴訟中實(shí)行國(guó)家追溯主義的理論，從實(shí)質(zhì)上來(lái)說(shuō)，刑事訴訟是為了維護(hù)公共利益，而設(shè)立的一種公訴制度，檢察機(jī)關(guān)本質(zhì)上成為國(guó)家利益和公共利益的維護(hù)者。在行政管理過(guò)程中，當(dāng)行政機(jī)關(guān)的行政行為侵害了國(guó)家和公共利益，而無(wú)適格的起訴人時(shí),檢察機(jī)關(guān)應(yīng)效仿或借鑒在刑事訴訟中所積累的豐富的公訴經(jīng)驗(yàn)，建立行政公訴制度。

3.從我國(guó)有關(guān)法律的規(guī)定來(lái)看,也有建立行政公訴制度的經(jīng)驗(yàn)可借鑒。目前，我國(guó)《行政訴訟法》《治安管理處罰法》等法律都有非行政相對(duì)人可以作為原告，提起行政訴訟的規(guī)定。如《治安管理處罰法》規(guī)定，被侵害人認(rèn)為公安機(jī)關(guān)對(duì)侵害人處罰過(guò)輕，不服公安機(jī)關(guān)對(duì)侵害人的治安處罰，可以提起行政訴訟?！缎姓V訟法》第24條第2項(xiàng)也規(guī)定:“有權(quán)提起行政訴訟的公民死亡,其近親屬可以提起訴訟?！边@些原告資格的特殊性是法律為適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要，防止違法或不當(dāng)具體行政行為，侵害特殊的權(quán)益享有者而做出的規(guī)定。同樣,在建立行政公訴制度時(shí)，也可以借鑒這些經(jīng)驗(yàn)，賦予檢察機(jī)關(guān)作為原告提起保護(hù)國(guó)家和公共利益的行政公訴資格。

三、我國(guó)建立行政公訴制度的幾點(diǎn)建議

（一）建立行政公訴制度的原則

1.有限性原則

在我國(guó)行政機(jī)關(guān)權(quán)利過(guò)大，已經(jīng)成為不爭(zhēng)的事實(shí)。為了制約行政權(quán)力過(guò)大我們有必要建立行政公訴制度，以鉗制行政權(quán)力。但是檢查機(jī)關(guān)的權(quán)利過(guò)大也會(huì)影響制定公訴制度最終目的的達(dá)成。因此我們有必要限制行政公訴制度。有針對(duì)性的確定行政公訴案件的受案范圍。這樣不但可以最大限度的保證公共利益和國(guó)家利益的保護(hù)，同時(shí)也保證了權(quán)力的均衡。

2.特殊性原則

行政公訴不同于一般的行政訴訟，在制定具體原則時(shí)應(yīng)有特殊的規(guī)定。第一，用列舉的方式確定行政公訴案件的受案范圍。如有利于相對(duì)人，但損害公共利益，國(guó)家利益的案件；損害相對(duì)人利益但相對(duì)人不起訴且又侵害國(guó)家和社會(huì)利益的案件；公民可以復(fù)議但不能提起行政訴訟侵害公共利益的案件等。將行政機(jī)關(guān)恣意行政的可能性壓縮到最小的程度。第二，行政公訴案件的管轄，由于行政公訴涉及到公共利益或國(guó)家利益，其一般案情重大，影響廣。因此，審級(jí)最低應(yīng)該是中級(jí)人民法院。第三，提起行政公訴案件的檢察機(jī)關(guān)，應(yīng)由做出行政行為的行政機(jī)關(guān)所在地的同級(jí)檢察院的上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)，向同級(jí)人民法院提起行政公訴。第四，在舉證責(zé)任方面，應(yīng)該采取“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的原則。

3.法定性原則

行政公訴是一種特殊的行政訴訟，他應(yīng)該有一套較比一般行政訴訟特殊的規(guī)則，對(duì)此法律應(yīng)該給以明確的規(guī)定，否則將不利于行政公訴正常功能的發(fā)揮。因此，應(yīng)該對(duì)行政公訴的案件受案范圍、審級(jí)、原被告資格、管轄、舉證責(zé)任和程序性救濟(jì)法定化。

（二）提起行政公訴的主體

對(duì)于提起行政公訴的主體問(wèn)題，理論界大都認(rèn)為宜由檢察機(jī)關(guān)作為行政公訴的主體。但是，他們都忽視了一個(gè)問(wèn)題，如果所有的侵犯國(guó)家和公共利益的案件都由檢察機(jī)關(guān)去發(fā)現(xiàn)，很顯然是不現(xiàn)實(shí)的，還應(yīng)當(dāng)賦予公民和人民團(tuán)體的原告資格。為此，筆者認(rèn)為提起行政公訴的主體應(yīng)該有如下兩類(lèi)：

1.檢察機(jī)關(guān)的公訴人資格

在行政公訴中，作為公訴提起者的檢察機(jī)關(guān)應(yīng)具有相應(yīng)的職權(quán)。主要包括調(diào)查權(quán)、起訴權(quán)、不起訴權(quán)、撤訴權(quán)、抗訴權(quán)、審判監(jiān)督權(quán)等。在檢察機(jī)關(guān)提出公訴的行政案件中，檢察機(jī)關(guān)是主要的當(dāng)事人，享有當(dāng)事人的一切訴訟權(quán)利，負(fù)有當(dāng)事人的一切訴訟義務(wù)。當(dāng)一審判決或者裁定做出后，檢察機(jī)關(guān)享有當(dāng)然的上訴權(quán)，這也就是上訴程序的抗訴權(quán)。檢察機(jī)關(guān)提出上訴程序的抗訴以后，即提起了二審程序。此外，檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，理應(yīng)有權(quán)對(duì)法院的審判活動(dòng)進(jìn)行法律監(jiān)督。如對(duì)審理案件過(guò)程中出現(xiàn)的違法行為提出檢察建議權(quán)等。檢察機(jī)關(guān)是行政公訴的提起者這一點(diǎn)是眾多學(xué)者的共識(shí)。

2.公民和人民團(tuán)體的原告資格

能夠納入行政公訴的案件是相當(dāng)?shù)凝嬰s，如果只依靠檢察機(jī)關(guān)作為原告去發(fā)現(xiàn)，是不能真正的實(shí)現(xiàn)行政公訴制度的最終目的即保護(hù)國(guó)家和公共權(quán)益。因此，有必要將公民和人民團(tuán)體納入原告的范圍，這樣不但可以加快懲治行政違法行為，更有利的提高檢察機(jī)關(guān)的辦案效率。但就將公民和人民團(tuán)體納入原告資格還有許多要研究探討的地方。不是所有的行政公訴案件公民和人民團(tuán)體都可以做原告。只有個(gè)別幾種案件可以作為原告出席庭審。這幾種案件主要有具體行政行為且侵害公共利益的但行政相對(duì)人不愿意起訴的。具體行政行為由于嚴(yán)重違法行政相對(duì)人不愿或不敢起訴的等。只有針對(duì)這兩種案件公民和人民團(tuán)體才能作為原告參加案件。

（三）提起行政公訴案件的受案范圍

1.部分違法且侵害公共利益的抽象行政行為

抽象行政行為是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)針對(duì)不特定的人和事制定的具有普遍約束力的行為規(guī)范。包括行政法規(guī)、行政規(guī)章和其他具有普遍約束力的決定、命令等。目前，對(duì)抽象行政行為主要是通過(guò)行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)本身和權(quán)力機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督的?！缎姓V訟法》規(guī)定：人民法院在審理行政案件可以參照規(guī)章，暗含了賦予法院對(duì)規(guī)章的一定的司法審查權(quán)的意思。但是，人民法院審查規(guī)章僅限于在審理行政案件時(shí)，認(rèn)為與上一級(jí)規(guī)范性文件相抵觸的規(guī)章，當(dāng)抽象行政行為的合法性判斷是具體行政行為的前提時(shí)，司法機(jī)關(guān)就無(wú)權(quán)對(duì)之進(jìn)行審查了。因此，有必要將抽象行政行為納入行政公訴的受案范圍。

2.具體行政行為且侵害公共利益的但行政相對(duì)人不愿意起訴的

對(duì)于行政相對(duì)人不愿起訴的危 從根本上消除黑惡勢(shì)力操縱刑事和解的可能性。其也自然無(wú)法實(shí)現(xiàn)。因?yàn)?，一方面如果沒(méi)有國(guó)家的適當(dāng)害公共利益的行政行為檢查機(jī)關(guān)有義務(wù)維護(hù)公民的合法權(quán)益。如若不進(jìn)一步保護(hù)相對(duì)人的利益，危害最大的還是政府和公眾。

3.侵害公共利益且根本沒(méi)有特定的行政相對(duì)人的違法具體行政行為

這類(lèi)具體行政行為由于沒(méi)有特定的行政相對(duì)人在現(xiàn)有的行政訴訟中是無(wú)法得到保護(hù)的。

4.行政主體實(shí)施具體行政行為重大違法但行政相對(duì)人無(wú)力起訴或不敢起訴

在行政案件中相對(duì)人不敢起訴無(wú)力起訴的現(xiàn)象比比皆是，在民不告官的歷史思想的浸透下。行政侵權(quán)的訴率非常低。雖然監(jiān)察機(jī)關(guān)不能一一公訴，但是對(duì)于特定一些重大的違法行政案件也應(yīng)該列入行政公訴的范圍中來(lái)。

5.行政主體侵害公共利益的又無(wú)法確定特定相對(duì)人的行政不作為的案件

6.檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為侵害公共利益應(yīng)該提起行政訴訟的其他情形

：

[1]張嘉尹.構(gòu)建我國(guó)行政公益訴訟制度的思考［D］.上海交通大學(xué)，2007.

[2]趙 慧.國(guó)外公益訴訟制度比較與啟示［J］.政法論叢，2002（05）.

[3]陳愛(ài)娥.行政公益訴訟的原告制度研究［D］.中國(guó)優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫(kù)，2006（04）.

[4]胡衛(wèi)列.應(yīng)賦予檢察機(jī)關(guān)提起行政公訴權(quán)［N］.檢察日?qǐng)?bào)，2002.08.

[5]黃共興.試論行政公訴制度［J］.河北理工學(xué)院學(xué)報(bào)（社科版），2005（05）.