耿佳寧

（中國政法大學 刑事司法學院，北京 100088）

一、《學說匯纂》第48卷內(nèi)容概述

優(yōu)士丁尼在公元533年發(fā)布的關(guān)于《學說匯纂》的批準的Tanta敕令中，對《學說匯纂》的編排體例進行了簡要的說明，該書第47卷和第48卷被稱為“可怕的書”，即“包含了刑罰的全部嚴厲和殘酷的兩卷書”。其中第47卷是關(guān)于私犯以及那些不是運用通常審判程序②進行處罰的行為，第48卷則以公共犯罪為核心內(nèi)容。

在優(yōu)士丁尼的《法學階梯》中，保留了蓋尤斯創(chuàng)造的“私犯”這一范疇的統(tǒng)一性，其中既強調(diào)了“私犯”作為債的發(fā)生根據(jù)之一的屬性，又將其與受損害方所享有的主張損害賠償?shù)脑V訟特征相聯(lián)系，而應(yīng)承受公共性質(zhì)的刑罰的公共犯罪則被作為與“私犯”相獨立的部分予以論述。但是，在《學說匯纂》中，對于上述內(nèi)容則沒有采用“私犯”這一范疇，而是以《阿奎利亞法》所規(guī)定的責任為中心發(fā)展出一個新的體系，其核心是圍繞著關(guān)于契約外的不法行為所導致的損害賠償之債，這部分內(nèi)容主要集中在《學說匯纂》第9卷中，除此之外的其他“私犯”類型則被安排在更靠近公共犯罪的位置上，于是形成了第47卷和第48卷。

當代意大利理論界對非法行為（illecito）認識似乎更傾向于優(yōu)士丁尼的 《法學階梯》，不但仍舊存在刑事違法（illecito penale）和民事侵權(quán)（illecito civile）的劃分，并且在區(qū)分此二者時強調(diào)，前者遵循下列規(guī)則：法律保留原則（riserva di legge）、明確性原則（tassatività）③和可非難原則（colpevolezza）④；而對于后者則允許替代責任（la responsabilità per fatto altrui）和客觀責任（la responsabilità oggettiva）的存在。[1]69

根據(jù)前述《學說匯纂》的編排體例可知，優(yōu)士丁尼時期的羅馬刑法（即《學說匯纂》第47、48卷）中犯罪的范圍要大于現(xiàn)代法的規(guī)定，它包括部分私犯和公犯。對于這部分私犯與公犯的區(qū)分，關(guān)鍵即在于“公共性”；[2]另外，審判所依據(jù)的法律也決定了某一行為是侵犯私人權(quán)利的非法行為，還是屬于侵犯公共利益的犯罪行為。D.48.1.1⑤中記載了馬切爾在《論公訴》中的觀點：

不是所有關(guān)于不法行為的審判都是公訴。只有那些根據(jù)公訴的法律，比如根據(jù)關(guān)于叛逆的尤里亞法、關(guān)于通奸的尤里亞法、關(guān)于殺人和投毒的科爾內(nèi)里亞法、關(guān)于殺親的龐培法、關(guān)于盜用公款的尤里亞法、關(guān)于遺囑的科爾內(nèi)里亞法、關(guān)于私人暴力的尤里亞法、關(guān)于公共暴力的尤里亞法、關(guān)于賄選的尤里亞法、關(guān)于搜刮錢財?shù)挠壤飦喎?、關(guān)于糧食供應(yīng)的尤里亞法而進行審判的才是公訴。[3]3

上述被馬切爾提及并認為可以作為界定公訴、私訴標準的法律在第48卷中均有述及：第48卷第4章涉及關(guān)于叛逆的尤里亞法（Ad legem Iuliam maiestatis），第5章涉及關(guān)于通奸的尤里亞法（Ad legem Iuliam de adulteriis coercendis），第 6章涉及關(guān)于公共暴力的尤里亞法（Ad legem Iuliam de vi publica），第7章涉及關(guān)于私人暴力的尤里亞法（Ad legem Iuliam privata），第8章涉及關(guān)于殺人和投毒的科爾內(nèi)里亞法（Ad legem Corneliam de siccariis et veneficis），第 9章涉及關(guān)于殺親的龐培法（De lege Pompeia de parricidiis），第11章涉及關(guān)于搜刮錢財?shù)挠壤飦喎ǎ―e lege Iuliam repetundarum），第12章涉及關(guān)于糧食供應(yīng)的尤里亞法 （De lege Iuliam de annona），第14章涉及關(guān)于賄選的尤里亞法 （De lege Iuliam ambitus）。其中，有三個問題需要特別說明：第一，第48卷第10章關(guān)于偽造的科爾內(nèi)里亞法（De lege Corneliam de falsis）即為馬切爾所稱的“關(guān)于遺囑的科爾內(nèi)里亞法”，只是所用稱謂不同；第二，第48卷第13章關(guān)于貪污和瀆圣以及截留的尤里亞法（Ad legem Iuliam peculatus et de sacrilegis et de residuis）即為馬切爾所稱的“關(guān)于盜用公款的尤里亞法”，同樣也只是所用稱謂不同；第三，第48卷第15章關(guān)于拐帶人口的法比法 （De lege Fabia de plagiariis）不在馬切爾所述法律的范圍內(nèi)。由此可見，第48卷包括了刑法或公共刑罰的絕大部分內(nèi)容，并且是整個先前時代發(fā)展的產(chǎn)物。

二、《學說匯纂》第48卷中對犯罪行為的規(guī)定方式——直接與間接兼有、積極與消極雜糅

第48卷中對犯罪行為的規(guī)定方式并不統(tǒng)一。有的采用直接敘明罪行的方式，例如，D.48.8.1pr.⑥規(guī)定：“關(guān)于殺人和投毒的科爾內(nèi)里亞法針對那些殺人、故意縱火，或者為了殺人或盜竊而攜帶武器外出的人；作為執(zhí)法官或者作為主持公訴的人，使得某人提供虛假的告發(fā)使得無辜者被指控并且判罪的人?！盵3]141D48.8.1.1緊接著又列舉了其他構(gòu)成殺人罪的行為，“那些為了殺人而制造或提供毒藥的人；作偽證使得某人在公訴中被判死罪的人；還有擔任死刑案由的案件的裁判官、承審員，接受金錢使被指控者被判罪的情形?！盵3]141

有的則只列明該刑罰規(guī)范所根基的禁止規(guī)范，須自禁止規(guī)范推知其罪狀的內(nèi)容。例如，D.48.13.1中規(guī)定：“任何接受用于圣事、宗教祭祀或公共活動的錢款的人，都不得從中拿走任何部分，或轉(zhuǎn)移用途或挪為私用；也不得使其他的任何人那樣做?！盵3]209我們從上述禁止規(guī)范中可以推知“貪污罪”是指任何接受用于圣事、宗教祭祀或公共活動的錢款的人，從中拿走任何部分，或轉(zhuǎn)移用途或挪為私用；或使其他的任何人那樣做的行為，此即“貪污罪”的客觀行為。

另外，在第48卷中，除了積極地、正面地描述何種情形屬于某種犯罪行為之外，消極地說明何種情形不屬于某種罪行的規(guī)定（即類似于消極構(gòu)成要件的規(guī)定）也較為多見。例如，D48.6.2中規(guī)定：“（公共暴力犯罪）不包括那些用于銷售或者來自遺產(chǎn)的武裝。”[3]125由于在優(yōu)士丁尼時期（乃至整個古羅馬時期），羅馬人對各具體犯罪，都沒有進行類型化的抽象，而只是對各具體情形進行列舉，那么在無法周延地列舉出無限復雜的社會生活中全部的犯罪事實的情況下，選擇對消極情形特別予以說明，是適宜的、必要的，也是很巧妙的。

三、《學說匯纂》第48卷中關(guān)于主觀要素的規(guī)定——區(qū)分故意與過失、行為無價的傾向

D.48.8.1.3中記載了哈德良皇帝的一則批復：

如果某人殺死一個人，但是他并不具有殺人的意圖，可以被免罪。如果某人雖然沒有殺死別人，但他是以殺人的故意而導致他人受傷，那么他應(yīng)當被判處殺人罪。為此，應(yīng)該按照情況來判斷，如果某人拔劍出鞘或者使用武器，那么毫無疑問是以殺人的意圖進行行為的；但是，如果是在吵架中用鑰匙或鐵鍋打人，雖然他也使用了鐵質(zhì)器具，但是卻不具有殺人的意圖。為此，應(yīng)該說對那些在爭吵中發(fā)生的意外的而非故意的殺人行為應(yīng)該受到較輕的處罰。[3]151

該段批復首先明確成立殺人罪須有殺人的故意，隨后則細化了通過客觀方面推斷主觀心態(tài)的標準。該標準的核心即為所使用器具的殺傷力，即判斷殺人故意的有無重點要看所使用器具導致死亡后果發(fā)生的危險性有多大。而觀察該危險性大小的視角乃基于一般人之經(jīng)驗，并不甚考慮行為人的特質(zhì)。

此外，在某種程度上可以說，優(yōu)士丁尼時期羅馬刑法的基本立場較傾向于行為無價。例如，在D.48.8.14中即有“在詛咒的非法行為中應(yīng)當考慮的是意圖而不是結(jié)果”[3]151這樣的明確表述。非法詛咒行為在現(xiàn)代刑法中一般被當做迷信犯來處理，因為詛咒的行為事實上不可能侵害法益，故而不構(gòu)成犯罪；但是，第48卷中卻規(guī)定對于該行為應(yīng)當考慮意圖而非結(jié)果，即如果行為人有通過詛咒殺人的故意，那么就認為該行為構(gòu)成犯罪。換句話說，決定不法的并非法益侵害，而是在客觀行為中確定了何種目標以及行為人出于什么觀念而實施了行為，這體現(xiàn)出了一種與行為無價立場的親和。

另有一個問題值得注意，雖然薛軍教授在翻譯時多處出現(xiàn)“意圖”一詞，但是在拉丁語版本中，這些部分所使用的拉丁語詞卻并不一致，例如，D.48.8.1.3哈德良皇帝的批復中使用了“animo”一詞，而D.48.8.14哈德良皇帝的批復中則使用了“voluntas”一詞。 同時，D.48.19.16.1和D.48.19.16.2中使用的都是“causa”一詞，薛軍教授也對此做出了不同于前兩者的翻譯，將其譯為“原因”，但是，根據(jù)D.48.19.16.2對“原因”進行的舉例說明，“師傅或父母進行的責打，由于實施的目的是為了糾正而不是為了侮辱，那么不應(yīng)該受到處罰。如果由于憤怒而被外人毆打，則應(yīng)當受到處罰”，[3]313顯然這里的 “原因”也可以理解為一種“意圖”，只不過更傾向于一種“目的”，而非“故意”。

四、《學說匯纂》第48卷關(guān)于出罪事由的規(guī)定——阻卻違法與阻卻責任二分

（一）關(guān)于阻卻違法事由的規(guī)定

D48.5.21（20）中規(guī)定：“家父被賦予了殺死那個與處于其家父權(quán)之下的家女以及與其通奸的男子的權(quán)利?！盵3]87家父被賦予的這種權(quán)利在第48卷中被稱為 “殺奸權(quán)”，[3]89該 “殺奸權(quán)”的行使即構(gòu)成了阻卻殺人罪的正當化事由。類似地，殺人罪的正當化事由還包括“殺死投奔敵人的逃兵的權(quán)利”⑦。另外，D.48.13.1中規(guī)定：“任何……，都不得從中拿走任何部分……；除非他是得到法律允許的人?！盵3]209該段說明“得到法律允許”可以作為貪污罪的正當化事由。

第48卷中除了正面地規(guī)定何種情形可使行為具有正當性之外，還消極地列明那種情形不能阻卻違法，D48.5.2.5中即規(guī)定：“如果丈夫在公訴中指控妻子，能否以其本人犯有拉皮條的罪行來對抗其指控？我認為不能作為對抗的理由。因為丈夫犯有拉皮條的罪行對其自己不利，但是，不能成為其妻子的借口。”[3]57可見，即使是其丈夫拉皮條，也不能阻卻妻子構(gòu)成通奸罪。與本卷對犯罪行為的規(guī)定模式相類似，在無法周延地列舉出無限復雜的社會生活中全部的違法阻卻事由的情況下，選擇對消極情形特別予以說明，是必要的，也是很巧妙的。

（二）關(guān)于阻卻責任事由的規(guī)定

1.關(guān)于無責任能力者的規(guī)定

D48.8.12中規(guī)定：“如果一個兒童或精神病人殺死一個人，不承擔科爾內(nèi)里亞法⑧所規(guī)定的責任。前者由于無知而被保護，后者則是由于其不幸的狀況而被免罪。”[3]151可見，在優(yōu)士丁尼時期，羅馬刑法中就有關(guān)于無責任能力者的規(guī)定，雖然其針對兒童和精神病人給出了看似不同的出罪理由，然實質(zhì)地分析，此二者均是因為行為人無非難可能性而不予追究其科爾內(nèi)里亞法的責任。

2.類似于期待可能性的規(guī)定

D.48.5.14（13）.8中規(guī)定：“……但是如果其妻子被敵人暴力毆打，那么就沒有根據(jù)判處其通奸或奸淫?！盵3]75在這里，處于敵人手中的女子在遭受暴力毆打的情況下，與敵人發(fā)生性關(guān)系可被認為不具有期待可能性（即此時要求該女子拒絕與敵人發(fā)生性關(guān)系是過于苛刻的）而不成立通奸罪。

五、《學說匯纂》第48卷的犯罪參與體系選擇——類“單一正犯體系”

第48卷中對犯罪參與人的劃分還不是很精細，并未區(qū)分正犯和狹義的共犯，這在形式上類似于現(xiàn)代的“單一正犯體系”。例如，D.48.4.1.1即稱：

叛逆罪是指那些針對羅馬人民或其安全而犯下的罪行。以下的人將按照這一罪名承擔責任：在沒有元首命令的情況下以其行為或惡意而教唆殺死人質(zhì)的人；以武裝人員攜帶投矛或石頭在城市中舉行反對共和國的聚會或占據(jù)要地或寺廟，或者為了叛亂而召集聚會或召集人員；由于其行為或建議或惡意教唆某人殺害羅馬人民的長官或者那些擁有“治權(quán)”或權(quán)力的人；那些使得某人舉起武器反對共和國或向羅馬人民的敵人通風報信或泄露給他們“標記”，或者以其行動或惡意教唆羅馬人民的敵人反對共和國的人；或者煽動激起士兵反對共和國或騷亂的人。[3]45

從這段論述中可以看到，“叛逆行為”既包括“在沒有元首命令的情況下殺死人質(zhì)”這種“正犯”行為，又包括“教唆殺死人質(zhì)”、“建議或教唆某人殺害羅馬人民的長官”、“煽動激起士兵反對共和國”等“教唆”行為（“狹義的共犯”行為）。對此，D.48.4.10進一步予以明確：“那些因其蓄意的教唆或陰謀而導致某一行省或城市背叛向敵人的人，可以被指控犯有叛逆罪。 ”[3]53

另外，除了教唆行為的正犯化之外，第48卷中對幫助行為也有類似的規(guī)定，例如，D.48.5.10（9）.1即規(guī)定：“如果某人提供條件而使得奸淫在鄉(xiāng)村或浴場發(fā)生的，也應(yīng)當包括在法律規(guī)定的情形中?！盵3]65

意大利現(xiàn)行 《刑法》對共同犯罪⑨的總括性規(guī)定見于第110 條“Pena per coloro che concorrono nel reato”，其中“concorrono”一詞的原形“concorrere”意指“競爭”、“參與”。 而對于各參與競合者（concorrente）的責任，刑事立法傾向于“同等責任”（pari responsabilità）原則，即將所有參與競合者獨立于共同參與的形式，放在同一個層面上考量。[1]368這反映出一種單一正犯體系的傾向，相應(yīng)地，意大利學者大多主張《刑法》第110條表明了其單一正犯（modello unitario）的立場?！兑獯罄谭ǖ洹分兴杉{的共犯體系與大陸法系其他國家差別較大，這一特征與古羅馬刑法傳統(tǒng)的潛在影響有無關(guān)聯(lián)是一個值得進一步研究的議題。

注釋：

① 本文所述版本為拉中對照譯本，由薛軍教授翻譯，[意]紀尉民、[意]阿爾多·貝特魯奇校對，中國政法大學出版社2005年版。

②這里的普通審判程序是指由奧古斯都最終確立的普通審判程序。

③2001年刑法修正草案第1條將原意大利刑法典中的“明文（espressamente）規(guī)定”修改為“明確（tassatività）規(guī)定”。

④ “colpevolezza”一詞在意大利語中表示“有罪”、“有罪過”之意。在這里為使刑事違法中的責任承擔原則與民事侵權(quán)中的“替代責任”、“客觀責任”相對應(yīng)，筆者將其譯為“可非難性”。

⑤ “D”代表優(yōu)士丁尼的《學說匯纂》（Corpus Iuris Civilis Digesta），“48”代表卷數(shù)，前一個“1”代表章數(shù)，后一個“1”代表節(jié)數(shù)。 因而，D.48.1.1即指《學說匯纂》第48卷第1章第1節(jié)。后文中出現(xiàn)的類似縮略同理，特此說明。

⑥ “pr”為拉丁語“primum”的縮寫，意為“首段”。

⑦D.48.8.3.6規(guī)定：“那些投奔敵人的逃兵，無論在什么地方被抓住，都可以被當作敵人殺死?！保▍⒁姟秾W說匯纂》第48卷（羅馬刑事法），薛軍譯，中國政法大學出版社2005年版，第145頁）可見，法律賦予了任何人以“殺叛權(quán)”，此權(quán)利乃上述正當化事由的基礎(chǔ)。

⑧此處的“科爾內(nèi)里亞法”是指關(guān)于殺人和投毒的科爾內(nèi)里亞法（Ad legem Corneliam de siccariis et veneficis）。

⑨其實意大利刑法理論中并沒有與中文“共同犯罪”一詞完全對應(yīng)的術(shù)語，在刑法學教材中多稱本部分內(nèi)容為“犯罪人的競合（競爭）”（Il concorso di persone nel reato），參見 Mariano Valente,Diritto Penale,EDISES,2011,p.365.

：

[1]Mariano Valente.Diritto Penale[M].Milano:EDISES,2011.

[2]任強.羅馬的公犯訴訟及其懲罰[J].華東政法大學學報，2007（1）:107～112.

[3][古羅馬]學說匯纂第48卷（羅馬刑事法）[M].薛 軍，譯.北京：中國政法大學出版社，2005.