高一飛，林國強，2

(1.西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶 401120;2.河南科技大學(xué)法學(xué)院，河南 洛陽 471023)

論《刑事訴訟法修正案(草案)》證據(jù)部分

高一飛1，林國強1，2

(1.西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶 401120;2.河南科技大學(xué)法學(xué)院，河南 洛陽 471023)

《刑事訴訟法修正案(草案)》對證據(jù)部分作了較大修改，雖有進步，但缺陷也很明顯。將證據(jù)的定義由“事實說”改為“材料說”，這一修改實無必要;增加了證據(jù)種類，但對證據(jù)的分類不合理;明確了舉證責(zé)任的承擔(dān)，但被告人承擔(dān)舉證責(zé)任的情形需相關(guān)法律進一步完善;關(guān)于非法取證方法的規(guī)定過于籠統(tǒng)，應(yīng)盡可能詳盡地列舉非法取證方法;雖然非法證據(jù)排除規(guī)則得以進一步完善，但該規(guī)則在實體和程序方面仍然存在不足;在增加“反對強迫自證其罪”規(guī)定的同時保留了“如實供述義務(wù)”，這種相互矛盾的規(guī)定顯屬不當(dāng);在行政執(zhí)法與刑事司法證據(jù)銜接方面，證據(jù)核實主體應(yīng)包括偵查機關(guān);檢察機關(guān)建議更換辦案人可能導(dǎo)致規(guī)避非法證據(jù)排除規(guī)則;對證人和鑒定人出庭不應(yīng)作出不同的規(guī)定。

刑事訴訟法;修正案;草案;證據(jù)

《刑事訴訟法》的修改終于提上了立法日程，十一屆全國人大常委會第二十二次會議初次審議了《中華人民共和國刑事訴訟法修正案(草案)》(以下簡稱草案)并將草案及說明在中國人大網(wǎng)公布，向社會公開征集意見。其中關(guān)于證據(jù)部分的修改涉及《刑事訴訟法》的5個條文，同時增加了8個條文。本文就證據(jù)部分的修改作一簡要評述。

一、關(guān)于證據(jù)的定義和種類

(一)關(guān)于證據(jù)定義

在我國訴訟法學(xué)界，對證據(jù)的定義一直存在爭議。①有關(guān)文章可參見何家弘:《讓證據(jù)走下人造的神壇——試析證據(jù)概念的誤區(qū)》，載《法學(xué)研究》1999年第5期;張繼成:《事實、命題與證據(jù)》，載《中國社會科學(xué)》2001年第5期;裴蒼齡:《論證據(jù)的種類》，載《法學(xué)研究》2003年第5期;龍宗智:《證據(jù)分類制度及其改革》，載《法學(xué)研究》2005年第5期;宋振武:《傳統(tǒng)證據(jù)概念的拓展性分析》，載《中國社會科學(xué)》2009年第5期;裴蒼齡:《再論證據(jù)的種類》，載《中國刑事法雜志》2009年第11期等。此次草案將證據(jù)的定義修改為“可以用于證明案件事實的材料，都是證據(jù)”，即由“事實說”改為“材料說”。筆者認為這一修改實無必要。原因如下:第一，在學(xué)界，關(guān)于何為證據(jù)存在很大爭議，此次修改采取的定義方式只是一家之言，并不能獲得普遍認同，可以預(yù)見此次修改非但不能平息爭議，反而會引來更多質(zhì)疑。第二，該定義只體現(xiàn)了證據(jù)的客觀性和關(guān)聯(lián)性特點，并沒有體現(xiàn)合法性特點。第三，即使立法上對證據(jù)的定義不作規(guī)定也不影響實務(wù)中對證據(jù)的審查、判斷、認定及采納，因為依靠其他有關(guān)證據(jù)規(guī)定的條文完全可以解決這些問題?？梢哉f，證據(jù)的定義只可意會不可言傳，越想給出明確的定義越有可能引起更大的爭論，因此，建議取消證據(jù)的定義。

(二)關(guān)于證據(jù)種類

此次修改增加了筆錄類證據(jù)的種類和“電子數(shù)據(jù)”這一新證據(jù)種類，同時將鑒定結(jié)論改為鑒定意見。應(yīng)該說這一修改進一步滿足了司法實踐的需要。但還存在以下問題:第一，在分類上仍然將物證和書證放在一起，同時又將新增的電子數(shù)據(jù)和視聽資料放在一起，這一做法顯然不妥當(dāng)。它們都是單獨的證據(jù)種類，應(yīng)單獨列出。第二，筆錄類證據(jù)雖然增加了兩類，但司法實踐中還存在其他形式的筆錄，如搜查、扣押、提取筆錄、庭審筆錄等卻沒有加入，對這些形式的筆錄《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《死刑證據(jù)規(guī)定》)中第6條和第9條有規(guī)定，將來應(yīng)明確。第三，這一分類是司法實踐的產(chǎn)物，在學(xué)理上存在分類不夠周延的瑕疵。正是由于這樣一種分類導(dǎo)致只要出現(xiàn)了新的證據(jù)形式，就有把其列入證據(jù)種類中的需求，最終可能導(dǎo)致立法上列舉的證據(jù)種類越來越多，無法窮盡。實際上所有證據(jù)可以歸為三大類，即物證、書證和人證，在立法上只需要明確這三大類即可，從而可以避免將來出現(xiàn)需要使用某一新的證據(jù)形式而擔(dān)心其法律依據(jù)不足的問題。

二、關(guān)于舉證責(zé)任

草案增加了一條作為第48條，明確了舉證責(zé)任的承擔(dān)，即原則上由控方承擔(dān)，在法律另有規(guī)定的情況下由被告人承擔(dān)?？胤匠袚?dān)證明責(zé)任是無罪推定原則的應(yīng)有之義，在此明確和強調(diào)是必要的。但遺憾的是，此次草案沒有采納國際通行的關(guān)于無罪推定的表述進而修改《刑事訴訟法》第12條。無罪推定原則作為現(xiàn)代刑事訴訟的基石，是國際社會公認的基本原則，已被一系列國際刑事司法文件所確認。事實上，從草案涉及的修改內(nèi)容來看，已具備了無罪推定原則的所有要素:反對強迫自證其罪、控方承擔(dān)舉證責(zé)任、疑罪從無等，因而，需要做的只是旗幟鮮明地用條文表述完整意義上的無罪推定原則。

草案規(guī)定，被告人承擔(dān)舉證責(zé)任需要“法律另有規(guī)定”。所謂“法律另有規(guī)定”有兩點需要明確:第一，此處的法律應(yīng)是狹義上的法律，即由全國人大及其常委會制定的法律，而不能做擴大解釋。①因此，司法解釋以及地方刑事訴訟規(guī)則或證據(jù)規(guī)則中有關(guān)證明責(zé)任分配的規(guī)定都不符合此規(guī)定。第二，舉證責(zé)任的分配只能由法律明確規(guī)定，不能交由法官自由裁量，特別是在目前我國庭審中控辯不平等、控審沒有完全分離的情況下更是如此。原因在于，舉證責(zé)任是一種負擔(dān)，如果舉證不能要承擔(dān)不利的法律后果，為防止隨意將舉證責(zé)任分配給被告人，體現(xiàn)舉證責(zé)任分配的嚴肅性和謹慎性，應(yīng)交由法律明確規(guī)定。據(jù)此，“法律另有規(guī)定”中的“法律”顯然是指《刑事訴訟法》和《刑法》。在我國，關(guān)于刑事舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則以及履行舉證責(zé)任的程序體現(xiàn)在刑事訴訟立法和理論中，關(guān)于舉證責(zé)任針對的內(nèi)容(即證明對象)規(guī)定在《刑法》中。因此，就具體罪名而言，哪些要件由控方證明，哪些要件由被告人證明由《刑法》關(guān)于該罪名的規(guī)定加以明確。但目前《刑法》中哪些罪名涉及到由被告人承擔(dān)舉證責(zé)任則存在爭議。比如，大都認為巨額財產(chǎn)來源不明罪涉及到被告人承擔(dān)舉證責(zé)任，但也有少數(shù)學(xué)者認為并非如此。他們認為，該罪的基本構(gòu)成要件仍由控方承擔(dān)，只不過控方在承擔(dān)“差額巨大為非法所得”這一要件時采用了推定的證明方式，也就是說，這一要件仍然由控方證明，只不過通過變換控方的證明主題使得證明這一要件更為容易［1］。還有學(xué)者認為，之所以學(xué)界許多人認為本罪涉及到證明責(zé)任倒置或轉(zhuǎn)移，根本原因在于對本罪構(gòu)成要件之一——客觀方面的誤解。本罪的客觀方面應(yīng)為行為人拒不說明巨額財產(chǎn)來源的行為，并非行為人持有或擁有超過合法收入且來源不明的巨額財產(chǎn)的行為，這一構(gòu)成要件的證明是由控方承擔(dān)的。本罪中“責(zé)令說明來源”的規(guī)定不是要求被告人承擔(dān)證明責(zé)任的表現(xiàn)，而是被告人履行財產(chǎn)申報義務(wù)和行使辯護權(quán)的行為。雖然本罪確實在一定程度上減輕了檢察機關(guān)的證明責(zé)任，但這是由本罪的犯罪構(gòu)成決定的，并沒有改變證明責(zé)任分配的基本規(guī)則［2］。另外，還有如精神病、不在犯罪現(xiàn)場、正當(dāng)防衛(wèi)等抗辯是否屬于被告人承擔(dān)舉證責(zé)任的情形，目前也無法律明確規(guī)定。如果法律對舉證責(zé)任不作出明確規(guī)定，那么在司法實踐中，還會發(fā)生法官、公訴人質(zhì)問被告人“你說你沒罪，你拿出證據(jù)來”的現(xiàn)象。因此，“法律另有規(guī)定”還存在模糊之處，要真正發(fā)揮作用有賴于《刑事訴訟法》和《刑法》的進一步明確。

還有學(xué)者指出，“法律”除了國內(nèi)法的規(guī)定之外，還應(yīng)當(dāng)包括國際法即我國已經(jīng)加入的國際公約中的有關(guān)規(guī)定。這主要體現(xiàn)在有組織犯罪、毒品犯罪、貪污賄賂犯罪等領(lǐng)域的國際公約對涉案財物實行的違法所得的推定制度，例如《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》第12條(沒收與扣押)第7款明確規(guī)定:“締約國可考慮要求由犯罪人證明應(yīng)予沒收的涉嫌犯罪所得或其他財產(chǎn)的合法來源……”再如《聯(lián)合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》第5條第7款也規(guī)定:“各締約國可考慮確保關(guān)于指稱的收益或應(yīng)予沒收的其他財產(chǎn)的合法來源的舉證責(zé)任可予顛倒……”上述兩個國際公約均將證明財產(chǎn)系合法所得的證明責(zé)任轉(zhuǎn)移由被告人承擔(dān)，從而減輕檢控方的舉證難度［3］。筆者認為，此種觀點不能成立。雖然我國在加入這些公約后，應(yīng)恪守“條約必須遵守”原則，但我國并沒有確立“國際條約優(yōu)于國內(nèi)法”的原則，①相比之下，英國1998年制定的《人權(quán)法》即確定了《歐洲人權(quán)公約》優(yōu)于普通法和衡平法以及國內(nèi)大多數(shù)制定法的原則。這些公約的規(guī)定要適用于我國，還必須經(jīng)過國內(nèi)立法的轉(zhuǎn)換。而且這些公約此方面的規(guī)定只具有建議性質(zhì)，并非強制要求，從其使用詞語“可以考慮 ”即可看出。

三、關(guān)于非法取證方法

草案第49條刪除了《刑事訴訟法》第43條列舉的“威脅、引誘、欺騙”三種非法取證方法，將非法取證方法概括為“嚴禁刑訊逼供和以其他非法方法收集證據(jù)”。草案第53條列舉了刑訊逼供、暴力、威脅三種取證方法。此次對非法取證方法的規(guī)定延續(xù)了《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《排除非法證據(jù)規(guī)定》)的做法。其理由是，考慮到各國司法實踐中對以威脅、引誘、欺騙的方法搜集證據(jù)都有一定的允許性，如果一概禁止于打擊犯罪不利。因此，基于司法實踐的需要，對其他取證方法暫不作出規(guī)定。但是，此種規(guī)定可能會產(chǎn)生以下幾個問題:第一，49條和53條關(guān)于非法取證方法的描述前后不照應(yīng)，前條是“刑訊逼供和其他非法方法”，后者是“刑訊逼供、暴力、威脅等非法方法”，這種前后不照應(yīng)的表述不夠妥當(dāng)，給人以雜亂的感覺，應(yīng)做到表述的前后統(tǒng)一。第二，此種用“和其他非法方法”以及“等非法方法”來概括表述非法取證的方法容易給偵查、檢察、審判人員以錯覺、暗示甚至鼓勵。他們有可能產(chǎn)生這樣一種理解:刑事訴訟法沒有明確列舉的取證方法實際上已不被禁止，可以采用明確列舉以外的取證手段，通過這些方法獲取的證據(jù)亦可以被采納。②司法實踐中，已有法官如此理解。如有法官認為，在《排除非法證據(jù)規(guī)定》中，只規(guī)定了對刑訊逼供和采用暴力、威脅手段取得的言辭證據(jù)為非法證據(jù)。不再將引誘、欺騙手段獲得的言辭證據(jù)排除在外。參見參考文獻［4］。第三，毫無疑問，這種概括式表述將賦予偵查、檢察、審判人員較大的自由裁量權(quán)，而目前他們可能無法準確、恰當(dāng)?shù)剡\用這種自由裁量權(quán)，最終可能導(dǎo)致該條的立法目的無法完全實現(xiàn)。《排除非法證據(jù)規(guī)定》出臺后，眾多學(xué)者針對第1條中的“等非法方法”進行了學(xué)理上的解釋。③有關(guān)學(xué)理解釋具體可參見陳光中:《刑事證據(jù)制度改革若干理論與實踐問題之探討》，載《中國法學(xué)》2010年第6期，第12－13頁;龍宗智:《兩個證據(jù)規(guī)定的規(guī)范與執(zhí)行若干問題研究》，載《中國法學(xué)》2010年第6期，第21－22頁;萬毅:《“刑訊逼供”非法手段之“等”的理解》，載《檢察日報》2011年7月11日，第3版。應(yīng)該說，學(xué)者的學(xué)理分析與解釋符合基本法理和立法目的。但是目前這種過于概括的表述方式給偵查、檢察、審判人員在判斷何為“等非法方法”上留下了太大的自由裁量空間，以他們目前的素養(yǎng)加之當(dāng)下的司法環(huán)境，偵查、檢察和審判人員在司法實踐中不一定都能像學(xué)者一樣準確恰當(dāng)?shù)乩斫狻暗确欠ǚ椒ā钡膬?nèi)涵，從而可能出現(xiàn)上述第二中所述的后果，最終導(dǎo)致該條的立法目的無法完全實現(xiàn)。正如有學(xué)者指出的:“在我們這樣一個偵查機關(guān)自治，司法審查無涉的刑事訴訟活動中，法規(guī)規(guī)制上的放寬，實踐中將更難有效實現(xiàn)偵查、審訊的規(guī)范化。”［5］

綜上所述，刑事訴訟法中采用“其他非法方法”及“等非法手段”的表述過于概括，從立法語言規(guī)范化方面來說，法律和司法解釋條文應(yīng)盡量避免使用“等”之類含糊用語，以免造成適用上的難以把握。學(xué)者雖然從法理及立法目的上對此進行了允當(dāng)?shù)姆治?，但最終還得交由偵查、檢察、審判人員自由裁量，而在目前情況下，公檢法人員恐難勝任。因此，應(yīng)進一步明確“其他非法方法”及“等非法手段”。綜合學(xué)者們的觀點，筆者建議，采用明確列舉加概括的方式，即常見非法取證方法的列舉加“等屬于酷刑或不人道、有辱人格待遇的方法”的概括表述。常見非法取證方法的列舉可參考《德國刑事訴訟法》第136條a以及日本《憲法》第38條第2款“以強制、拷問或威脅所得的口供或經(jīng)過不正當(dāng)?shù)拈L期居留或拘禁后的口供要排除”的規(guī)定。采用具體列舉的方式可以為偵查、檢察、審判人員提供明確的指引，然后采用概括性的表述進行兜底，此種明確列舉加概括的表述方式較為周全。④其他學(xué)者們給出的建議，整體上感覺抽象有余，具體明確不足。如陳光中教授建議改為“非法言詞證據(jù)是指采用刑訊或其他殘酷、非常不人道的方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅及其他不人道的方法取得的證人證言、被害人陳述?！眳⒁妳⒖嘉墨I［6］。

四、關(guān)于非法證據(jù)排除

草案關(guān)于非法證據(jù)排除的規(guī)定基本上沿襲了《排除非法證據(jù)規(guī)定》的內(nèi)容，同時增加了人民法院依職權(quán)調(diào)查非法證據(jù)的規(guī)定。但仍存在以下不足:第一，沒有完全吸收《死刑證據(jù)規(guī)定》中關(guān)于取證程序非法排除的規(guī)定。非法證據(jù)排除規(guī)則廣義上應(yīng)包括取證手段非法的排除和取證程序非法的排除，“兩個證據(jù)規(guī)定”對此分別作了規(guī)定，但此次草案只對違反取證程序搜集的物證和書證的排除作了籠統(tǒng)規(guī)定，即第53條規(guī)定:“違反法律規(guī)定收集物證、書證，嚴重影響司法公正的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除?！倍鴮ζ渌C據(jù)種類的取證程序違法排除未作規(guī)定，屬于重大缺漏。第二，對非法證據(jù)的種類做了不適當(dāng)?shù)南薅?。草案將“非法證據(jù)”中“證據(jù)”的種類限定在犯罪嫌疑人、被告人供述、證人證言、被害人陳述、物證、書證，而未將其他證據(jù)種類納入非法證據(jù)的范疇，顯屬失當(dāng)。第三，沒有明確庭審中對非法證據(jù)的優(yōu)先調(diào)查?！杜懦欠ㄗC據(jù)規(guī)定》第5條確立了非法證據(jù)的優(yōu)先調(diào)查原則，但此次草案第55條只規(guī)定“應(yīng)當(dāng)對證據(jù)收集的合法性進行法庭調(diào)查”，并未言明對非法證據(jù)的優(yōu)先調(diào)查。如果對非法證據(jù)不優(yōu)先調(diào)查，則設(shè)立非法證據(jù)排除規(guī)則的目的就無法實現(xiàn)。第四，對物證、書證的裁量排除不妥當(dāng)。草案相較于《排除非法證據(jù)規(guī)定》在此點上做了三點實質(zhì)性的改動:刪除了“明顯違反法律規(guī)定”中的“明顯”一詞和“應(yīng)當(dāng)予以補正或作出合理解釋”，改“可能影響公正審判”為“嚴重影響司法公正”。但這一修改不僅沒有降低反而提高了適用本條的難度，因為將“嚴重影響司法公正”作為排除非法物證和書證的條件致使在此問題上為司法機關(guān)保留了更大的自由裁量權(quán)。所謂自由裁量實際上就是要求法官運用法律人的思維來發(fā)現(xiàn)正義，彌補成文法的不足。然而，要公正地實施自由裁量需要一定的前提條件，即需要一支能持有善意態(tài)度，掌握利益權(quán)衡精神，能對多種因素進行全面考慮，對多方利益進行合理權(quán)衡的法官隊伍。而目前我國卻無法為刑事司法領(lǐng)域提供一支符合上述條件的法官隊伍。在此現(xiàn)實背景下，該條規(guī)定的物證和書證的裁量排除極有可能演變?yōu)椴昧坎慌懦?］。因此，要避免自由裁量帶來的弊端，必須明確何為“嚴重影響司法公正”。從法理上講，涉及司法公正的因素有管轄、回避、辯護人幫助權(quán)、審判公開等。如果將來刑事訴訟法仍然保留自由裁量的規(guī)定，則必須圍繞上述因素在司法解釋中明確嚴重影響司法公正的情形。第五，未確立毒樹之果規(guī)則。在確立非法證據(jù)排除規(guī)則都困難重重的情況下，再確立毒樹之果規(guī)則確實難度更大。但是要有效地遏制非法取證行為必須確立毒樹之果規(guī)則。考慮到現(xiàn)實的障礙，可以設(shè)立適用范圍有限的毒樹之果規(guī)則，即規(guī)定通過刑訊逼供(包括變相刑訊)方式獲得的毒樹之果應(yīng)排除。①對此問題，中華全國律師協(xié)會提交的修改意見稿已部分注意到了，在關(guān)于非法證據(jù)排除的修改意見中，其提出應(yīng)在草案第53條規(guī)定的“被害人陳述”后加入“以及被認定為非法方法取證之后的內(nèi)容重復(fù)的言詞證據(jù)”。因為在我國刑事司法實踐中，經(jīng)常有嫌疑人、被告人在被刑訊逼供作出不利于自己的供述之后，即以再被刑訊相威脅，迫使其不得翻供，甚至以背誦好的供述接受錄音錄像。而辦案機關(guān)又以此后的訊問沒有刑訊逼供為由，強調(diào)這些內(nèi)容重復(fù)的供述不具有非法性，在此情況下，如果只排除之前被刑訊時的供述，則完全失去意義。這顯然不是善意地執(zhí)行法律，因此有必要予以明確。參見《中華全國律師協(xié)會＜中華人民共和國刑事訴訟法＞及修正案(草案)修改意見稿》，載法制網(wǎng)，最后訪問時間2011年10月30日。第六，在對證據(jù)的合法性進行法庭調(diào)查中，沒有明確出庭偵查人員的身份以及沒有規(guī)定其不出庭的后果。草案第56條第2款規(guī)定，有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭是說明情況，未明確其證人身份。而《排除非法證據(jù)規(guī)定》第7條要求訊問人員以證人身份出庭作證。庭審中不明確偵查人員的證人身份，直接影響辯方對其進行反詢問。因此，此處應(yīng)吸收《排除非法證據(jù)規(guī)定》的規(guī)定，明確偵查人員證人的身份?？紤]到公安機關(guān)在刑事訴訟權(quán)力構(gòu)架中的地位，法院不一定都能成功地通知偵查人員出庭作證，如果偵查人員不出庭怎么辦?草案證據(jù)部分沒有明示。在草案第187條規(guī)定了強制出庭作證制度以及拒絕作證處罰制度，但在司法實踐中，這兩項制度恐難對偵查人員適用，很難想像法院因為偵查人員不出庭作證將其強制到庭或?qū)ζ溥M行處罰?？尚械霓k法是，如果偵查人員不出庭作證，法院直接確認證據(jù)為非法取得，將其排除。

五、關(guān)于反對強迫自證其罪

草案第49條增加了學(xué)界呼吁已久的“反對強迫自證其罪”，但遺憾的是草案仍然保留了《刑事訴訟法》第93條規(guī)定的犯罪嫌疑人如實供述的義務(wù)，只不過在此基礎(chǔ)上草案又增加了一款，即“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人如實供述自己罪行可以從寬處理的法律規(guī)定。”由此出現(xiàn)了立法條文上“反對強迫自證其罪”特權(quán)與“如實供述”義務(wù)并列的情形。據(jù)媒體披露，之所以出現(xiàn)這種情況，主要是因為，在《草案》起草過程中，實務(wù)部門提出，反對強迫自證其罪條款禁止的僅僅是強迫取證，而只要偵查機關(guān)不動用強迫手段，在正常訊問下，犯罪嫌疑人就仍需如實回答，無權(quán)保持沉默［3］。實務(wù)部門試圖通過兩者的并存實現(xiàn)反對強迫自證其罪的“中國化”(或曰“中國特色的反對強迫自證其罪”)。這一做法非?；闹嚕诶碚撋蠠o法成立，在司法實踐中難以操作。所謂反對強迫自證其罪即偵查人員在訊問犯罪嫌疑人時不能強迫其開口說話，犯罪嫌疑人有說與不說的權(quán)利。而“應(yīng)當(dāng)如實供述”意味著，犯罪嫌疑人面對訊問必須如實回答，必須“開口說真話”，如實供述是其義務(wù)。顯然，《草案》將兩者同時規(guī)定，在立法技術(shù)上實屬自相矛盾，這種立法上的自相矛盾將導(dǎo)致司法操作中的無所適從。在偵查人員進行訊問時，如果犯罪嫌疑人主張“反對強迫自證其罪”的權(quán)利，而偵查人員又援引“如實供述義務(wù)”，怎么辦?糾結(jié)的可能不只是犯罪嫌疑人，還包括偵查機關(guān)［3］。因此，此次修改規(guī)定了反對強迫自證其罪特權(quán)，就應(yīng)取消犯罪嫌疑人如實供述的義務(wù)，不應(yīng)在此問題上含混不清。

六、關(guān)于行政執(zhí)法與刑事司法銜接中的證據(jù)問題

為了加強行政執(zhí)法與刑事司法的銜接，提高訴訟效率，草案增加規(guī)定了“行政機關(guān)在行政執(zhí)法過程中收集的物證、書證等證據(jù)材料，經(jīng)過司法機關(guān)核實，可以作為證據(jù)使用。”此規(guī)定取消了行政執(zhí)法過程中收集的證據(jù)必須經(jīng)過轉(zhuǎn)化才能在刑事司法中適用的做法，相關(guān)證據(jù)只要經(jīng)過司法機關(guān)核實就可以作為定罪量刑的證據(jù)使用。此規(guī)定在以下幾個方面需要進一步明確:第一，適用的證據(jù)種類。該規(guī)定使用了“物證、書證等”表述，其他證據(jù)種類是否也包括在內(nèi)呢?筆者認為，該條將物證和書證突出并使用“等”字，表明該條所針對的證據(jù)種類應(yīng)是和物證及書證具有同質(zhì)性的證據(jù)。在學(xué)理上，物證和書證都屬于實物證據(jù)，因而，該規(guī)定“等”字所省略的應(yīng)是證據(jù)種類中的實物證據(jù)，即勘驗檢查筆錄、偵查實驗筆錄、視聽資料、電子數(shù)據(jù)，言詞證據(jù)則不包括在內(nèi)。原因在于，實物證據(jù)本身的客觀性和不可重復(fù)提取性的特點保證了其只要在行政執(zhí)法過程中保存好，到刑事司法程序中，司法機關(guān)進行核實即可。而言詞證據(jù)的可重復(fù)提取性、多變性以及立法規(guī)定和刑事司法實踐的習(xí)慣性做法致使在刑事司法程序中必須對言詞證據(jù)重新提取。①即使在行政執(zhí)法程序中，執(zhí)法人員訊問(詢問)了違法行為人、被害人、證人，到刑事程序中，偵查機關(guān)、檢察機關(guān)仍然會重新訊問(詢問)。一方面是《刑事訴訟法》的規(guī)定，如《刑事訴訟法》規(guī)定在審查起訴階段必須訊問犯罪嫌疑人，聽取被害人及辯護人、訴訟代理人的意見(本次草案亦是如此規(guī)定)。另一方面也是習(xí)慣性做法，在刑事訴訟活動中，偵查、檢察機關(guān)不可能不訊問(詢問)犯罪嫌疑人、被害人、證人。第二，核實的主體是否僅限于司法機關(guān)。該條將核實的主體限定為“司法機關(guān)”，筆者認為這與這司法實踐不符。在司法實踐中，行政執(zhí)法機關(guān)在執(zhí)法過程中發(fā)現(xiàn)有涉嫌犯罪行為的，應(yīng)移送偵查機關(guān)立案偵查，因此，對行政執(zhí)法機關(guān)移送的證據(jù)進行核實的首先應(yīng)是偵查機關(guān)，而后才是司法機關(guān)。故建議將核實主體改為“偵查機關(guān)及司法機關(guān)”。第三，如何核實。對此問題，筆者認為，應(yīng)遵循刑事訴訟活動中審查判斷證據(jù)的一般方法。②對此可遵循《死刑證據(jù)規(guī)定》有關(guān)證據(jù)審查判斷的規(guī)定。需要強調(diào)的是，“經(jīng)過司法機關(guān)核實”的證據(jù)在庭審階段仍必須遵守對證據(jù)公開舉證質(zhì)證的規(guī)則，不能把“經(jīng)過司法機關(guān)核實”理解為庭外調(diào)查核實。當(dāng)然，對行政機關(guān)移送的證據(jù)在核實時仍應(yīng)圍繞證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性進行。

七、關(guān)于檢察機關(guān)對非法取證行為的監(jiān)督

為了加強檢察機關(guān)對非法取證行為的監(jiān)督，草案增加了一條，即第54條:“人民檢察院接到報案、控告、舉報或者發(fā)現(xiàn)偵查人員以非法方法收集證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)進行調(diào)查核實。對于確有以非法方法收集證據(jù)情形的，應(yīng)當(dāng)提出糾正意見，必要時可以建議偵查機關(guān)更換辦案人。對于以非法方法收集證據(jù)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”該條部分吸收了《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第265條的規(guī)定，③第265條規(guī)定:“嚴禁以非法的方法收集證據(jù)。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據(jù)。人民檢察院審查起訴部門在審查中發(fā)現(xiàn)偵查人員以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言的，應(yīng)當(dāng)提出糾正意見，同時應(yīng)當(dāng)要求偵查機關(guān)另行指派偵查人員重新調(diào)查取證，必要時人民檢察院也可以自行調(diào)查取證。偵查機關(guān)未另行指派偵查人員重新調(diào)查取證的，可以依法退回偵查機關(guān)補充偵查?！钡淙匀淮嬖谝韵聠栴}:第一，如果人民檢察院接到報案、控告、舉報或者發(fā)現(xiàn)偵查人員以非法方法收集證據(jù)，不進行調(diào)查核實，怎么辦?在司法實踐中，此種情況并非少見。該條并沒有為報案、控告及舉報者提供救濟途徑。這種只規(guī)定行為模式不規(guī)定法律后果的法律規(guī)范在我國刑事訴訟立法中比較常見，導(dǎo)致看似不錯的法律規(guī)范實際上在司法實踐中根本無法適用。因此，建議增加如下規(guī)定:“沒有進行調(diào)查核實的，應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)出具書面意見說明理由，當(dāng)事人對于沒有開展調(diào)查的理由不服的，可以向上級人民檢察院提出申訴。”第二，檢察機關(guān)建議“更換辦案人員”的監(jiān)督方式，有可能規(guī)避非法證據(jù)排除規(guī)則。該條規(guī)定更換辦案人員的目的是重新取證，但是在檢察機關(guān)確認偵查機關(guān)有非法取證行為而將非法證據(jù)排除后，再通過更換辦案人員的方式重新取證，一方面對言詞證據(jù)來說，以目前《草案》關(guān)于訊問的規(guī)范，更換辦案人員無法有效地消除或滌清前次非法取證的影響，犯罪嫌疑人不大可能再否認前次供述或拒絕作出有罪供述。另一方面對物證和書證來說，由于其不可重復(fù)提取的特點，重新取證已無實質(zhì)意義。因此，更換辦案人員可以將前次的非法取證行為“洗白”，從而規(guī)避非法證據(jù)排除規(guī)則的適用。建議刪去這一規(guī)定。

八、關(guān)于證人、鑒定人出庭問題

證人鑒定人不出庭是我國刑事審判中一個老問題，《死刑證據(jù)規(guī)定》試圖解決這一問題，但最終還是沿襲了原《刑事訴訟法》的老路，該問題依然如故。此次草案采取了全方位的措施來解決這一問題，如規(guī)定了強制出庭措施、不出庭處罰措施、證人保護措施、證人經(jīng)濟補助措施等。對該問題有以下兩個方面值得進一步探討:第一，規(guī)定的證人出庭條件是否妥當(dāng)。證人出庭的條件之一是“證人證言對案件定罪量刑有重大影響，并且公訴人、當(dāng)事人或者辯護人、訴訟代理人有異議或者人民法院認為證人有必要出庭作證”。該規(guī)定設(shè)定的證人出庭條件“證人證言對案件定罪量刑有重大影響”，意味著如果證人證言對定罪量刑有影響但未構(gòu)成“重大影響”的，該證人可以不出庭作證。從直接言詞原則的角度看，這一條件是對該原則的重大限制，建議取消這一條件中的“對案件定罪量刑有重大影響”。而且“對案件定罪量刑有重大影響”的表述過于籠統(tǒng)，在司法實踐中必然交予法官自由判斷，但在證人絕大多數(shù)都是控方證人且控方大都不愿讓證人出庭作證的現(xiàn)實情況下，法官是否能夠忠實地適用該規(guī)定不無疑問。第二，對證人和鑒定人出庭作了不同的規(guī)定是否合理。草案對兩者在出庭條件和不出庭的法律后果的規(guī)定上有所不同:其一，證人出庭的條件高于鑒定人。證人出庭的條件是證人證言對案件定罪量刑有重大影響，并且公訴人、當(dāng)事人或者辯護人、訴訟代理人有異議或者人民法院認為證人有必要出庭作證。鑒定人出庭的條件不包括鑒定意見對案件定罪量刑有重大影響這一要素。其二，不出庭的后果不同。鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。但證人拒不出庭，卻無此規(guī)定。證人出庭作證的條件以及不出庭的后果沒有理由和鑒定人不同，立法上人為地將兩者區(qū)分實屬不當(dāng)。草案關(guān)于鑒定人出庭條件和不出庭后果方面的規(guī)定更為合理。就出庭條件的規(guī)定看，草案關(guān)于證人出庭條件的規(guī)定 ，一方面構(gòu)成對直接言詞原則的重大限制，另一方面過于籠統(tǒng)，于司法實踐中準確適用無益。就不出庭的后果看，證人不出庭的后果沒有規(guī)定證人證言不得作為定案的根據(jù)，不符合程序性制裁的基本要求。

九、結(jié)語

應(yīng)該說，此次草案證據(jù)部分在一些方面取得了較大進步，但缺陷仍然明顯。整體上看，原則性規(guī)定多，具體性規(guī)定少，存在應(yīng)規(guī)范而未規(guī)范、不應(yīng)規(guī)定卻規(guī)定的情況。在我國目前的司法環(huán)境下，立法上的“曖昧”，必將導(dǎo)致司法實踐中的走樣與混亂。因此，在下一階段的修改中應(yīng)著重解決這些問題，要解決這些問題，最為重要的是立法者應(yīng)改變“重證明力輕證據(jù)能力”、“重實體輕程序”及“重打擊輕保護”的觀念，避免再次出現(xiàn)“穿新鞋走老路”的局面。

［1］樊崇義，史立梅.推定與刑事證明關(guān)系之分析［J］.法學(xué)，2008(7):8.

［2］孫長永，黃維智，賴早興.刑事證明責(zé)任制度研究［M］.北京:中國法制出版社，2009:539－540.

［3］萬毅.刑事訴訟法修正案(草案)逐條釋評［EB/OL］.［2011－10－30］.http://www.criminallawbnu.cn/criminal/.

［4］王奕，范琳.二審中對非法證據(jù)的認定與排除［C］//“刑事二審:深度展開”學(xué)術(shù)研討會議論文集，2010年11月6日.

［5］龍宗智.兩個證據(jù)規(guī)定的規(guī)范與執(zhí)行若干問題研究［J］.中國法學(xué)，2010(6):21.

［6］陳光中.刑事證據(jù)制度改革若干理論與實踐問題之探討［J］.中國法學(xué)，2010(6):13.

［7］陳瑞華.非法證據(jù)排除規(guī)則的中國模式［J］.中國法學(xué)，2010(6):37.

Comment on the Evidence Part of the Criminal Procedural Law Amendment(Draft)

GAO Yi-fei1，LIN Guo-qiang1，2
(1.Law School，Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，China;2.Law School，Henan University of Science and Technology，Luoyang 471023，China)

There are more amendments in the evidence part of the criminal procedural law amendment(draft).The amendments are improvements，but their defects are also obvious.It is not necessary that the concept of evidence was revised from fact theory to material theory;types of the evidences were increased，but classification of the evidences was not reasonable;the burden of proof was clearly defined，but it needs further improvement of the relevant laws about the conditions of the defendant’s burden of proof.It was too general about methods of illegally-obtained evidence.The methods should be enumerated in detail;although the exclusionary rule of the illegally-obtained evidence was further improved，shortages in the substance and procedure still exist in the rule.The obligation of truly confession was preserved while against compulsory self-incrimination was provided.These contradictory provisions are clearly inappropriate;in respect of the evidential linkage between administrative law enforcement and criminal justice，the verification main body should include investigating authorities;the prosecution recommends that changing investigator can lead to circumventing the exclusionary rules;there should not be different provisions between witness presentation and expert presentation.

the criminal procedural law;amendments;draft;evidence

D925.2

A

1674－8425(2012)01－0061－07

2011－12－10

高一飛(1965—)，男，湖南桃江縣人，博士，教授，博士生導(dǎo)師，研究方向:刑事訴訟法學(xué);林國強(1979—)，男，河南安陽人，西南政法大學(xué)博士研究生，河南科技大學(xué)講師，研究方向:刑事訴訟法學(xué)。

(責(zé)任編輯 王烈琦)