楊文軍

(廣東省四會市人民法院，廣東四會 526200)

中國是世界著名的法制文明古國，法律的歷史，可考的已有四千多年，“夏有亂政，而作禹刑”(《左傳·昭公六年》)。幾千年來，中國的法律制度輾轉(zhuǎn)相承，綿延不絕，形成了歷史悠久、特色鮮明的法律傳統(tǒng)。美國著名歷史學(xué)家房龍?jiān)谄湎碜u(yù)世界的名著《人類的故事》一書中寫道:“歷史是非凡的經(jīng)驗(yàn)之塔，是時間在流逝歲月的無數(shù)領(lǐng)域中建造起來的?！保?］葛兆光先生也指出:“歷史是追溯過去，尋找人類的良心與尊嚴(yán)，發(fā)現(xiàn)自己的傳統(tǒng)和淵源的一門學(xué)問。”［2］因此，回顧中國法制的歷程，不僅是對為中華民族民主法制進(jìn)程作出貢獻(xiàn)的前人的一種景仰，還有助于找回作為華夏民族的尊嚴(yán)和良心，更重要的是，我們能通過祖先積累的“經(jīng)驗(yàn)之塔”，分析并解決其所面臨的現(xiàn)代困境，進(jìn)而完成中國傳統(tǒng)法制的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型，推進(jìn)民主政治體制改革，建設(shè)社會主義法治國家，從而實(shí)現(xiàn)中華民族的偉大復(fù)興。

一、中國傳統(tǒng)法制的歷程

正如英國歷史學(xué)家梅特蘭所言:歷史是一張無接縫之網(wǎng)［3］。從歷史上看，中國的法律制度由夏商周時期簡略的宗族習(xí)慣法，發(fā)展至以盛唐時期《唐律疏議》為代表的宏章巨著，由充滿濃郁古代特色的早期法制，發(fā)展到近現(xiàn)代世界通行的法律模式，其間的遞嬗演變，當(dāng)然不能簡單地以朝代作為劃分依據(jù)。然而，歷史上每一次朝代更替、政權(quán)變更之后，統(tǒng)治者都會總結(jié)前朝滅亡之經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，改進(jìn)政治體制，完善法律制度，客觀上推進(jìn)了法律制度的發(fā)展。從某種意義上說，中國傳統(tǒng)法制的發(fā)展，又是以朝代更迭作為演進(jìn)脈絡(luò)的。大體來說，經(jīng)歷了以夏商周法律制度為代表的雛形時期，以秦漢法律制度為代表的形成時期，以隋唐法律制度為代表的成熟時期和以明清法律制度為代表的繼續(xù)發(fā)展時期。

1．夏商周時期的法律制度:中國傳統(tǒng)法制的雛形

公元前21世紀(jì)前后，中國古代社會完成了原始氏族公社制向奴隸制君主專制的質(zhì)變過程，產(chǎn)生了中華民族最初的國家形態(tài)——夏，以及與之相適應(yīng)的法律制度。隨后建立的商王朝、西周王朝，在繼承夏代法律的基礎(chǔ)上，發(fā)展了奴隸制法律，進(jìn)而穩(wěn)定了社會秩序，鞏固了奴隸主階級統(tǒng)治。應(yīng)得指出，夏商及西周的法律制度，是我國傳統(tǒng)法制的雛形時期，也是中華法系的淵源時期，它的內(nèi)容與特點(diǎn)對中國傳統(tǒng)法制的形成和發(fā)展，產(chǎn)生了重要影響。這一時期法律的主要指導(dǎo)思想，是在中國早期社會中起著支配作用的“天道”觀念，“恭行天之罰”(《尚書·甘誓》)，“有殷受天命”(《尚書·召誥》)，西周統(tǒng)治者更是在夏、商兩代“天討”、“天罰”的神權(quán)法思想基礎(chǔ)上，提出了“以德配天”、“明德慎刑”的政治法律主張，而這一指導(dǎo)思想，基本被后世統(tǒng)治者所采用。這一時期的法律制度，作為奴隸主階級實(shí)施階級專政的工具，伴隨著國家和社會的發(fā)展變化，在表現(xiàn)形式上，開始了由宗族習(xí)慣法，向奴隸制成文法過度的漫長時期。“夏有亂政，而作禹刑;商有亂政，而作湯刑;周有亂政，而作九刑”(《左傳·昭公六年》)，《禹刑》《湯刑》《九刑》便是這個時期的主要成文法。需要特別指出的是，這一時期形成的“禮”，對中國的傳統(tǒng)法制，乃至整個中國的傳統(tǒng)文化，都產(chǎn)生了重要影響。據(jù)《禮記》等文獻(xiàn)記載，周公在攝政其間，曾將夏、商兩代的禮制加以折中損益，加上周族自己原有的禮制，制定了一套通行全國的系統(tǒng)的禮制，史稱“周公制禮”(《禮記·明堂位》)。由于這一時期的“禮”，作為調(diào)整各方面社會關(guān)系的言行規(guī)范，因此也是法律規(guī)范的重要組成部分。

2．秦漢時期的法律制度:中國傳統(tǒng)法制的形成

公元前221年，秦始皇統(tǒng)一六國，建立了中國歷史上第一個中央集權(quán)的大一統(tǒng)帝國。秦國的歷史經(jīng)驗(yàn)使秦始皇充分認(rèn)識到健全法制對于國家富強(qiáng)的重大意義，所以，初并天下，他便立刻“一法度”，使“法令由一統(tǒng)”(《史記·秦始皇本紀(jì)》)，并采取種種立法措施來進(jìn)一步完善法制。此后，丞相李斯主持“明法度，定律令”(《史記·李斯列傳》)，對原有法律加以全面修訂和補(bǔ)充，頒行全國。統(tǒng)一后的秦代法制比過去更加多樣化，形成了律、令、式、法律答問及程、課、廷行事等多種法律形式。漢承秦制，漢代法律在秦律的基礎(chǔ)上，得到進(jìn)一步發(fā)展。漢高祖劉邦十分重視法律，在他攻進(jìn)秦都咸陽以后，便與關(guān)中父老“約法三章”，“殺人者死，傷人及盜抵罪”(《史記·高祖本紀(jì)》)。他還命蕭何參照秦律，“取其宜于時者，作律九章”(《漢書·刑法志》)。即著名的《九章律》。此外，還命韓信定軍法、張蒼作章程，叔孫通定朝儀，即《傍章》十八章。漢武帝時期，為了進(jìn)一步加強(qiáng)中央集權(quán)的統(tǒng)治，又陸續(xù)修訂舊律并頒布一些新律，如張湯制定《越宮律》二十七篇，趙禹作《朝律》六篇，連同前述的《九章律》和《傍律》，合計六十篇，大致奠定了漢律的規(guī)模。通過這一系列的立法活動，中國的傳統(tǒng)法制得以初步形成。需要特別指出的是，先秦時期興起的法家學(xué)說，因主張“以法治國”，故稱法家。法家主張變法圖強(qiáng)和推行以賞罰為手段的“法治”，重視法制并對法律的有關(guān)理論問題進(jìn)行了有益的研究。法家主要代表人物韓非就認(rèn)為:“法者，編著之圖籍，設(shè)之于官府，而布之于百姓者也?！?《韓非子·難三》)法家在中國法律思想史上所取得的成果是十分突出的，對中國傳統(tǒng)法制的形成和發(fā)展起了重要作用。其中的某些理論和觀點(diǎn)，對于今天的社會主義法治建設(shè)仍然有著重要的借鑒意義。

3．隋唐時期的法律制度:中國傳統(tǒng)法制的成熟

中國封建社會經(jīng)過魏晉南北朝的分裂之后，再次進(jìn)入了歷史上的大一統(tǒng)時期——隋唐時期。隋唐是中國封建社會的鼎盛時期，封建政治、經(jīng)濟(jì)獲得全面發(fā)展，法律制度也進(jìn)入了新的發(fā)展階段。隋文帝統(tǒng)一全國后，認(rèn)真總結(jié)以往的立法經(jīng)驗(yàn)，制定了著名的《開皇律》，為唐律的產(chǎn)出奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)?！白詽h迄隋，世有損益，而罕能折衷。隋文帝參用周齊舊政，以定律令，除苛慘之法，務(wù)在寬平?！?《舊唐書·刑法志》)唐王朝建立以后，適應(yīng)封建政治、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，對以往的法律制度，特別是對隋代法律制度進(jìn)行了重大改革，使中國封建法律制度進(jìn)入了定型化與完備化的階段，標(biāo)志著中國傳統(tǒng)法律制度的成熟。在唐代法律制度中，以《唐律疏議》為突出代表，縱觀其產(chǎn)生過程，大致可以分為三個階段:貞觀定律、永徽制疏、開元刊定，即唐太宗貞觀年間編修了《貞觀律》，唐高宗永徽年間對律文本身進(jìn)行了注疏，以及唐玄宗開元年間對律文和注疏進(jìn)行的刊定。經(jīng)過開元年間的刊定，唐律及其疏議變得更加完善。其后，中經(jīng)唐末、五代、兩宋，直至元朝，最終定名為《唐律疏議》。在中國傳統(tǒng)法制史上，唐律居于承前啟后的重要地位。無論是立法思想、原則、篇章體例，還是法律內(nèi)容，都承襲了以往各代立法的成果，是前朝立法之集大成者，同時又有所發(fā)展和創(chuàng)新，使唐律熔封建法典之共性與自身發(fā)展完善之特性于一體。它不僅對唐代政治經(jīng)濟(jì)起到巨大的促進(jìn)作用，而且直接影響了后代中國封建法制的發(fā)展，成為后世封建立法的典范［4］171。唐律集封建法律之大成，是中國傳統(tǒng)法制的代表作，在中國乃至東亞、東南亞法制史上都具有深遠(yuǎn)的影響。唐律的完備，標(biāo)志著中國傳統(tǒng)法制的成熟。

4．明清時期的法律制度:中國傳統(tǒng)法制的繼續(xù)發(fā)展

明清時期，是中國漫長封建社會的最后一個階段，這一時期繼承和發(fā)展了中國封建社會的政治、經(jīng)濟(jì)和文化制度。中國的傳統(tǒng)法制，在這一時期，得到了進(jìn)一步的發(fā)展和完善。朱明王朝建統(tǒng)后，以開國皇帝朱元璋為代表的最高統(tǒng)治集團(tuán)，在總結(jié)歷史經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)中，形成了一套具有封建社會后期時代特點(diǎn)的立法思想:“重典治國”。朱元璋建明以后，認(rèn)為自己所處的時代是一個“亂世”，并認(rèn)識到治理“亂世”，必以“重典”治之，并且進(jìn)一步認(rèn)識到“重典治國”的內(nèi)涵包括重典治吏和重典治民，通過重典治吏和重典治民實(shí)現(xiàn)重典治國?！拔嶂蝸y世，刑不得不重”(《明史·刑法志一》)，因此，他確立了“重典治國”的立法思想。朱元璋在建國之際即著手法制建設(shè)，一方面遵唐制，“仿古為治”，另一方面鑒元制，“以猛治國”。先后制頒具有封建社會后期特點(diǎn)的《大明律》、《明大誥》、和《明會典》等法律［4］199，豐富了中國的傳統(tǒng)法制。清代是中國封建社會的最后一個王朝，在政治法律方面，清代繼承了漢唐宋明等歷代封建制度的主干，并進(jìn)一步發(fā)展完善，其典章制度也發(fā)達(dá)完備。作為少數(shù)民族建統(tǒng)的朝代，清王朝很注意少數(shù)民族管理的立法，很注重對少數(shù)民族地區(qū)進(jìn)行有效的法律控制，對不同的民族有不同的立法。如對蒙古族有《理藩院則例》，對藏族有《西藏通制》，對回族有《回疆則例》，對西南民族則有《苗例》。清朝的這些法例，實(shí)際上是對各地方各民族的民族習(xí)慣法的總結(jié)整理。這一舉措，豐富和發(fā)展了中國的傳統(tǒng)法制。

二、中國傳統(tǒng)法制的主要特點(diǎn)

在幾千年的法制文明歷程中，中國傳統(tǒng)法制形成了區(qū)別于其他法律傳統(tǒng)，而且極具中國傳統(tǒng)文化的特色，這集中體現(xiàn)于中國傳統(tǒng)法制的主要特點(diǎn)。

1．引禮入法，禮法結(jié)合

禮是中國傳統(tǒng)文化的核心，調(diào)整著人與人、人與天地宇宙的關(guān)系，它滲透到人們社會生活的各個領(lǐng)域?！岸Y事起于燧皇，禮名起于黃帝”，表明中國傳統(tǒng)的“禮”文化起源較早(《禮記·標(biāo)題疏》)?！耙笠蛴谙亩Y，所損益可知也;周因于殷禮，所損益可知也”(《論語·為政》)，表明“禮”是一個文化漸進(jìn)、因襲變革的歷史過程。中國傳統(tǒng)的“禮”文化，經(jīng)過西周時期的周公制禮，得以系統(tǒng)化、規(guī)范化。禮與法都具有調(diào)整社會秩序，規(guī)范人們行為的功能，這使得禮法融合成為可能。引禮入法作為一個歷史過程，是逐漸深化的。從最初的以儒家經(jīng)典學(xué)說指導(dǎo)立法，解釋法律起，到后來的春秋決獄，直接以儒家經(jīng)典作為司法斷案的根據(jù)，在這個過程中，禮不斷法律化，法也不斷道德化，禮法得以結(jié)合。在中國古代，禮不僅指導(dǎo)著法律的制定，而且與法互補(bǔ)，共同維護(hù)社會的穩(wěn)定?！岸Y法互補(bǔ)，以禮為主導(dǎo)，以法為準(zhǔn)繩;以禮入法，使法律道德化，法由止惡而兼勸善;以法附禮使道德法律化，出禮而入于刑?！保?］18這些都表明引禮入法、禮法結(jié)合是中國古代法律最主要的傳統(tǒng)，也是中國傳統(tǒng)法制最鮮明的特征。

2．以人為本，明德慎刑

人本主義，或人文主義，是中國傳統(tǒng)法制文化的哲學(xué)基礎(chǔ)。中國傳統(tǒng)文化的主流，儒家思想即認(rèn)為，在自然界的萬物之中，人是最最尊貴的，“人者萬物之靈，”(《禮記》)“天地之性人為貴?！?《孝經(jīng)》)孔子傳承和發(fā)展了周初萌發(fā)的人本思潮，創(chuàng)立了“仁者，愛人”的學(xué)說，充分肯定了人的地位、價值和尊嚴(yán)。這一學(xué)說也為理政、司法、治世提供了人道主義的基本原則。以人為本思想所推崇的重人倫、尚德性，在中國傳統(tǒng)法制中的體現(xiàn)，就是自西周以來一以貫之的德主刑輔的法制模式和明德慎罰的法律思想。“克明德慎罰，不敢侮鰥寡”(《尚書·康誥》)是西周統(tǒng)治者制定的治國方略。其中，明德就是提倡尚德、敬德、重民;慎罰就是使刑罰得中，不“亂罰無罪，殺無辜”。明德是慎罰的精神主宰，慎罰是明德在法律上的具體化［5］32。明德慎罰是以人為本思想在法律中的體現(xiàn)，由此形成了慎刑、恤刑的法律傳統(tǒng)，如罪疑從赦、區(qū)別用刑，以及七十以上有罪不加刑等閃耀著人文關(guān)懷的法律原則。

3．法尚公平，重刑輕民

中國法制公平的思想源遠(yuǎn)流長，早在戰(zhàn)國時代，中國傳統(tǒng)法制的主要倡導(dǎo)者法家就提出了援法而治，一斷于法的主張，其主要代表人物韓非即認(rèn)為“法不阿貴”、“刑過不避大臣，賞善不遺匹夫”(《韓非子·有度》)?！豆茏印分幸舶选熬忌舷沦F賤皆從法”，“以法制斷”看作是社會“大治”的標(biāo)志(《管子·任法》)。幾千年來，雖然朝代有更迭，但統(tǒng)治者大多都堅(jiān)持了公平的法制思想，正所謂:“法者，公天下而為之者也。”(《日知錄》卷八)中國法制另一個重要的傳統(tǒng)是重刑輕民。在中國古代，幾乎法律就是刑，刑即是法，所謂:“刑，常也，法也?！?《爾雅·釋詁》)幾乎所有的官修正史，關(guān)于法制的記載，也大多集中并冠名于“刑法志”。中國歷代主要的法典，也都是刑法典?！跋挠衼y政，而作禹刑;商有亂政，而作湯刑;周有亂政，而作九刑”(左傳:昭公六年)，說明中國古代最先出現(xiàn)的國家制定法是刑法?！坝捎谥袊L期處于相對封閉的環(huán)境，人們的法觀念也停留在法即是刑，刑即是法的認(rèn)識水平，以此為指導(dǎo)思想的立法必然遵循以刑為主的脈絡(luò)?！保?］70從中國古代司法制度中，也不難看出無論司法機(jī)關(guān)的設(shè)置、訴訟原則的確立和審判制度的完善，都是以保證刑法的實(shí)施為重心的。而民事案件則大多由基層地方官審理、判決，無須逐級審轉(zhuǎn)，甚至不進(jìn)入司法程序，而由相鄰、親族“調(diào)處息訴”。

4．法自君出，權(quán)尊于法

中國從進(jìn)入階級社會，建立國家起，便形成了以皇帝為中心的專制政體，皇帝不僅擁有最高的行政權(quán)、軍事權(quán)，還握有最高的立法權(quán)與司法權(quán)。皇權(quán)高于法律，法律由皇帝制定。例如，夏朝的法律統(tǒng)統(tǒng)稱作《禹刑》，“禹承堯舜之后，自以德衰而作肉刑”(《漢書·刑法志》)，表明了法自禹出。在傳統(tǒng)體制中，皇帝可以以意為法，其詔令可以左右法律，也可以創(chuàng)制和取消法律。由于法律是皇帝手中安民立政、禁暴懲奸的工具，因此皇帝是十分重視甚至親自參加立法的。既然皇帝實(shí)際操縱著國家的立法權(quán)，通過法律的形式，體現(xiàn)其意志，因此這樣的法律，必然以維護(hù)至高無上的皇權(quán)為其主旨和核心內(nèi)容。法自君出，即使國家制定的法律也須冠以“欽定”，這就使得皇帝擁有的特權(quán)凌駕于一切法律之上，支配著法律，而不受法律的限制。因此，法自君出，必然導(dǎo)致權(quán)尊于法。中國歷代的法典中，幾乎沒有約束皇權(quán)的條款，從來未見治君之法，法律不過是為了控制臣民而制定的?？梢?，法律君屬，權(quán)力支配法律，法律維護(hù)君權(quán)，君權(quán)凌駕于法律之上，是中國傳統(tǒng)法律的一個重要特征。

5．權(quán)利等差，義務(wù)本位

在中國傳統(tǒng)社會中，社會關(guān)系是由不同的等級構(gòu)成的，反映在法律上不同的等級也是公開不平等的，不同的等級，擁有不同的權(quán)利，即所謂“良賤異制”，同罪不同罰。也可見，中國傳統(tǒng)法律的公平性，在實(shí)踐中的適用面是十分狹隘的。在傳統(tǒng)法制中，皇帝居于最高的等級，是凌駕于任何法律之上的統(tǒng)治者。皇帝以下，貴族、官僚組成另一個統(tǒng)治階級，他們享有免納賦稅、免服徭役、傳襲官爵等法定特權(quán)，若犯罪，還可以通過諸如“八議”、“官當(dāng)”等途徑，而享受減刑甚至免刑的特權(quán)。承擔(dān)社會生產(chǎn)任務(wù)的廣大平民，對國家負(fù)有納稅、服役、征防的義務(wù)，但沒有任何法律特權(quán)。官私奴婢、工樂戶等則被稱為“賤民”，處于社會的最底層，他們不得應(yīng)考出仕，不得與良人通婚，幾乎被剝奪了人格權(quán)利。在傳統(tǒng)法制中，法律被視為統(tǒng)治者奴役百姓的工具，所謂“強(qiáng)由民力，財由民出”(《三國志·吳書·陸遜傳》)，為了達(dá)到這個目的，就需要通過立法的手段把它規(guī)定為必須履行的法律義務(wù)。但對于庶民的權(quán)利，卻不見或少見于法律的規(guī)定。在這樣的法律體系中，所感受到的不外是“禁止做”、“必須做”的義務(wù)性要求，而不是“可以做”的權(quán)利性規(guī)定。法律成了壓制性力量，是記載義務(wù)的文本，而不是權(quán)利的宣言書。

三、中國傳統(tǒng)法制面臨的現(xiàn)代困境

一百多年來，中華民族開始了波瀾壯闊的歷史進(jìn)程，社會變遷，制度更迭，文化革新。傳承了幾千年的傳統(tǒng)法制，在面對發(fā)生了天翻地覆變化的社會大環(huán)境時，不免凸顯沖突，難以適應(yīng)，諸多傳統(tǒng)不得不面臨現(xiàn)代困境。

1．權(quán)尊于法:不符合現(xiàn)代民主法治精神

在中國傳統(tǒng)法制中，君權(quán)凌駕于法律之上，法律服從權(quán)力。這種君權(quán)高于法律的傳統(tǒng)法文化是和產(chǎn)生于同一土壤之中的政治倫理文化一致的、融合的，它有著深刻的社會的歷史的和文化的背景，具有極強(qiáng)的保守性。它的種種弊端長期桎梏著社會的發(fā)展，阻礙著民主的進(jìn)程。晚明的黃宗羲曾尖銳地指出，君主集政治、軍事、立法、司法大權(quán)于一身，是專制制度的最大弊端，以致君主一人的好惡，混淆了天下的公正是非。他進(jìn)而提出以“天下之法”取代“一家之法”，變集權(quán)為分權(quán)，變專制為自治的改革思想(《明夷待訪錄·原君》)。而法律至上，權(quán)力接受法律的約束，在法律的軌道內(nèi)運(yùn)行，是現(xiàn)代民主法治的基本精神。“法律至上是指法律在整個社會規(guī)范體系中具有最高的權(quán)威，任何社會活動主體必須服從法律、遵守法律的規(guī)定，而不能超越法律;任何權(quán)力都必須接受法律的約束，受到法律的制約?！保?］404很顯然，中國傳統(tǒng)法制中權(quán)尊于法的傳統(tǒng)，與現(xiàn)代民主法治之法律至上的精神是格格不入的。法制的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型，說到底，就是要解決法律與權(quán)力的關(guān)系問題。

2．重刑輕民:不能滿足現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的需要

由于中國古代長期處于相對封閉的環(huán)境，占統(tǒng)治地位的是自給自足的自然經(jīng)濟(jì)，缺乏商品經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生和發(fā)展的基礎(chǔ)，商品經(jīng)濟(jì)極不發(fā)達(dá)，由此也缺乏民事法律和商事法律發(fā)展的土壤。中國傳統(tǒng)法觀念的核心是刑，其主要職能是“繩頑警愚”，是“防民之具”。在它的指導(dǎo)下，中國古代法律重公權(quán)，輕私權(quán)，刑法居于各法之上，刑名法律之學(xué)是古代法學(xué)的代稱。人們的法觀念大多停留在法即是刑，刑即是法的認(rèn)識水平，以此為指導(dǎo)思想的立法必然遵循以刑為主的脈絡(luò)，形成了重刑輕民的法制傳統(tǒng)。然而，隨著改革開發(fā)的不斷深入，中國開始步入市場經(jīng)濟(jì)社會。而市場經(jīng)濟(jì)是一種契約經(jīng)濟(jì)，它要求法律特別是民商事法律來設(shè)定契約的原則、技術(shù)和標(biāo)準(zhǔn)，確認(rèn)和保障契約關(guān)系的合法性和有效性。同時，市場經(jīng)濟(jì)還是一種主體地位平等、意志自由的經(jīng)濟(jì)，也需要民商事法律來確保經(jīng)濟(jì)交往中主體地位的平等和意志自由，排除脅迫、欺詐、權(quán)力的不當(dāng)干預(yù)和超經(jīng)濟(jì)強(qiáng)制［6］362。從某種意義上講，市場經(jīng)濟(jì)就是法制經(jīng)濟(jì)。無論是市場的主體，還是市場的交易規(guī)則，都需要大量的民商事法律來加以規(guī)范。經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范是市場經(jīng)濟(jì)最重要的行為規(guī)范，而我國的傳統(tǒng)法制中，缺乏與市場經(jīng)濟(jì)相配套的法律制度。重刑輕民的法律傳統(tǒng)，不能滿足現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的需要。

3．義務(wù)本位:與現(xiàn)代法治的權(quán)利本位觀念不符

中國傳統(tǒng)法制中，詳細(xì)規(guī)定庶民對于國家應(yīng)負(fù)的納稅、盡忠、徭役、兵役等種種義務(wù)，而關(guān)于庶民的權(quán)利卻沒有明確的法律規(guī)定，這是一種以義務(wù)為本位的法文化，它產(chǎn)生于單一封閉的小農(nóng)自然經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)與嚴(yán)格的專制主義統(tǒng)治相結(jié)合的環(huán)境。而隨著西方啟蒙思想家關(guān)于天賦人權(quán)、自由、平等、民主等思想的傳入，加之近現(xiàn)代以來中國許多進(jìn)步人士對于權(quán)利的說教，如馬健忠之“人人有自立之權(quán)，即人人有自愛之意”(《適可齋記言記行》卷二)，康有為之“凡人皆天生，不論男女，人人皆有天與之體，即有自立之權(quán)，上隸于天，人盡平等，無形體之異也”(《大同書》)，使中國人逐漸產(chǎn)生了權(quán)利意識，開始要求法律上的平等與自由。馬克思指出:“法律上所承認(rèn)的自由在一個國家中是以法律形式存在的。法律不是壓制自由的手段，法律是肯定的、明確的、普通的規(guī)范，在這些規(guī)范中自由的存在具有普遍的、理論的、不取決于個別人的任性的性質(zhì)。法典是人民自由的圣經(jīng)?！保?］可見，法律的根本任務(wù)是維護(hù)和保障人民的自由權(quán)利，包括自由、平等在內(nèi)的權(quán)利，乃是現(xiàn)代法律的應(yīng)有之意。從義務(wù)本位向權(quán)利本位邁進(jìn)，是法的歷史性進(jìn)步，是時代發(fā)展的必然要求，為了適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)和社會主義民主政治的需要，我國的法律制度和國家的法律活動應(yīng)以權(quán)利為本位。因此，中國傳統(tǒng)法制中以義務(wù)為本位的觀念，與這一要求和趨勢是不相符合的。

四、結(jié)束語

回顧中國傳統(tǒng)法制的歷程，一方面需要對傳統(tǒng)保持“溫情與敬意”［8］，因?yàn)閭鹘y(tǒng)是歷史和文化的積淀，是歷史前進(jìn)的基礎(chǔ)，沒有傳統(tǒng)，就沒有現(xiàn)代;另一方面也需要辯證地分析傳統(tǒng)法制所面臨的現(xiàn)代困境，擷其精華，棄其糟粕，吸收和借鑒各民族現(xiàn)代轉(zhuǎn)型之經(jīng)驗(yàn)，充分發(fā)揮華夏民族之智慧，努力探尋一條適合我國國情的法治之路，從而走出傳統(tǒng)法制的困境。

［1］ 房龍．人類的故事［M］．北京:中國檔案出版社，2001:5．

［2］ 葛兆光．中國思想史:第一卷［M］．上海:復(fù)旦大學(xué)出版社，2009:2．

［3］ 伯爾曼．法律與革命:西方法律傳統(tǒng)的形成［M］．賀衛(wèi)方，譯．北京:中國大百科全書出版社，1993:2．

［4］ 曾憲義．中國法制史［M］．北京:北京大學(xué)出版社，2000．

［5］ 張晉藩．中國法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型［M］．北京:法律出版社，2005．

［6］ 張文顯．法理學(xué)［M］．北京:高等教育出版社，2007．

［7］ 馬克思恩格斯全集:第1卷［M］．北京:人民出版社，199:176．

［8］ 錢穆．國史大綱［M］．北京，商務(wù)印書館，1994:1．