○李龍政

（浙江大學(xué)光華法學(xué)院 浙江 杭州 310008）

新視角下民間融資監(jiān)管主體探微

○李龍政

（浙江大學(xué)光華法學(xué)院 浙江 杭州 310008）

民間融資長期以來缺乏有效監(jiān)管，民間融資有著與正規(guī)金融不同的特性，與當(dāng)前的機構(gòu)監(jiān)管模式下“一行三會”監(jiān)管存在明顯沖突，需要建立一種新型的監(jiān)管體制來對民間融資進行監(jiān)管。參考比較英美兩國金融業(yè)功能性監(jiān)管改革，相比傘形監(jiān)管體系，統(tǒng)一監(jiān)管體系更加與我國民間融資的特點相符，建議建立一個有獨立人事任命權(quán)和獨立財務(wù)來源的監(jiān)管機構(gòu)，進行非營利性有限監(jiān)管，并在監(jiān)管中提供融資服務(wù)。

功能性監(jiān)管 統(tǒng)一監(jiān)管 民間融資 監(jiān)管主體

一、民間融資監(jiān)管主體的缺位

1、當(dāng)前金融監(jiān)管體制對監(jiān)管職能的分配

目前《中國人民銀行法》《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》《證券法》等一系列與金融監(jiān)管相關(guān)的法律沒有對民間融資業(yè)務(wù)的監(jiān)管職權(quán)予以細化。

到目前為止，中國人民銀行監(jiān)管職責(zé)已經(jīng)十分狹小，根據(jù)《中華人民共和國中國人民銀行法》第四條規(guī)定，其監(jiān)管職能局限在人民幣、銀行間同業(yè)拆借市場和銀行間債券市場、外匯、黃金、國庫、反洗錢和信息檢測等。在該法第三十二條更加明確地規(guī)定了央行的九大檢查監(jiān)督職能，并且沒有設(shè)立所謂“兜底條款”，可以確定其對金融業(yè)的監(jiān)督僅限于此九項。而能讓中國人民銀行介入監(jiān)管的情形，也只有當(dāng)融資活動涉及上述九項行為之一時才有可能，而上述九項行為在民間融資活動中是較為少見的。

根據(jù)2004年2月1日施行的《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》及2006年修正稿第二條之規(guī)定，銀監(jiān)會全面負(fù)責(zé)銀行業(yè)的監(jiān)管工作?？梢娭袊y監(jiān)會的監(jiān)管職能中確實有一部分可以與現(xiàn)在的民間融資活動接軌，如對于廣義銀行業(yè)金融機構(gòu)的監(jiān)督管理，包括投資公司、信托公司、財務(wù)公司和金融租賃公司，這些在民間融資中往往能找到類似體；另外，取締非法從事銀行業(yè)金融機構(gòu)業(yè)務(wù)活動的職能與當(dāng)前民間融資過程中非法吸收公眾存款行為相對應(yīng)。

2、民間融資與當(dāng)前金融監(jiān)管體制的沖突

在實施銀行、證券、保險分業(yè)經(jīng)營的基礎(chǔ)上，我國相應(yīng)地建立了這三個行業(yè)的監(jiān)督管理機構(gòu)，這種監(jiān)管模式一般被稱為機構(gòu)監(jiān)管。機構(gòu)監(jiān)管主要有兩個特征，總體上將現(xiàn)有的市場金融機構(gòu)分類，按照法律規(guī)定和監(jiān)管規(guī)則適用不同的機構(gòu)進行監(jiān)管；對于金融機構(gòu)本身，其受到何者監(jiān)管與其實際從事的業(yè)務(wù)無關(guān)，而與其事先的劃分方式有關(guān)。作為金融監(jiān)管歷史上長期沿用的模式，其有顯而易見的高度專業(yè)性和高效管理。嚴(yán)格的行業(yè)間防火墻制度減少了風(fēng)險蔓延的風(fēng)險；機構(gòu)監(jiān)管便于對金融機構(gòu)整體進行監(jiān)管，降低系統(tǒng)風(fēng)險；同時保證監(jiān)管活動既能被全面完成，又能防止多頭監(jiān)管。

與機構(gòu)監(jiān)管的沖突。超越機構(gòu)監(jiān)管范圍的沖突。民間融資的概念至今沒有一個明確的界定，而可以肯定的是其外延已經(jīng)超出當(dāng)今正規(guī)金融監(jiān)管機構(gòu)職能之所及。經(jīng)對各金融監(jiān)督管理機構(gòu)的職能做出分析，與民間融資密切相關(guān)的主要是中國人民銀行和中國銀監(jiān)會；但無論從其歷史沿革，還是從其現(xiàn)在的法定職能來看，一部分民間融資活動并不受他們的合法監(jiān)管，更不能為保監(jiān)會、證監(jiān)會所監(jiān)管。

與機構(gòu)監(jiān)管專業(yè)性的沖突。簡而言之，民間融資運行不規(guī)范，跨區(qū)域、跨行業(yè)操作，毫無分業(yè)經(jīng)營規(guī)則可言，只能說是某種意義上的混業(yè)經(jīng)營。由于融資規(guī)模急劇擴大并且融資方式日趨復(fù)雜，民間融資主體之間相互依賴程度和危機傳播可能性明顯增加，而民間金融比正規(guī)金融更加市場化和無政府化，一旦出現(xiàn)風(fēng)險不能被監(jiān)管機構(gòu)發(fā)現(xiàn)反而被違法地掩蓋起來，直到整個資金鏈的斷裂和危機的爆發(fā)才為受害者所知。同時每個監(jiān)管機構(gòu)之間在監(jiān)管理念、方式、指令上有較大不同，監(jiān)督管理程序不能相互簡化，并且缺乏有效的協(xié)調(diào)。

民間融資的發(fā)展性與法定監(jiān)管的沖突。民間融資不同于已經(jīng)基本穩(wěn)定的銀行業(yè)、證券業(yè)和保險業(yè)，其在我國發(fā)展僅有二十多年的時間?，F(xiàn)在已經(jīng)由法律規(guī)定的以“一行三會”的監(jiān)管體系則具有穩(wěn)定性。民間融資的發(fā)展性導(dǎo)致傳統(tǒng)的監(jiān)管模式無法對其創(chuàng)新金融實施有效監(jiān)管，為了防范風(fēng)險發(fā)生和傳播，管理層會通過過于嚴(yán)格的行政手段來進行管理而阻滯民間融資的健康發(fā)展。然而傳統(tǒng)的機構(gòu)監(jiān)管模式下，各監(jiān)管機構(gòu)之間的傳統(tǒng)就是不相往來，其主要職責(zé)也僅僅是關(guān)注本行業(yè)的風(fēng)險問題，沒有一個的機構(gòu)進行絕對的領(lǐng)導(dǎo)而僅僅建立一個協(xié)調(diào)的機制不能有效解決這個問題。

二、民間融資監(jiān)管體制與民間融資監(jiān)管主體的確立

1、功能性監(jiān)管體制的提出

功能性監(jiān)管（Functional Regulation）最早是由哈佛商學(xué)院的羅伯特莫頓提出。具體來說，就是“將金融監(jiān)管從通常地針對特定類型的金融機構(gòu)轉(zhuǎn)變?yōu)獒槍μ囟愋徒鹑跇I(yè)務(wù)，而對‘邊界性’金融業(yè)務(wù)亦明確監(jiān)管主體，同時加強不同監(jiān)管主體間合作的監(jiān)管制度”。在這種制度下，監(jiān)管機構(gòu)關(guān)注的將是金融業(yè)務(wù)活動本身，而非金融機構(gòu)的屬性問題，“其目標(biāo)是要在功能給定的情況下，尋找能夠最有效地實現(xiàn)既定功能的制度結(jié)構(gòu)”。相比之下，功能性監(jiān)管主要基于對將來金融趨勢的預(yù)測而建立起來，考慮了金融活動的本身作用，當(dāng)下的機構(gòu)監(jiān)管模式則主要立足于現(xiàn)有機構(gòu)模式而缺乏靈活性。

功能性監(jiān)管在防范風(fēng)險方面有著自己的特點。在正規(guī)金融中針對綜合經(jīng)營模式，強調(diào)了跨越機構(gòu)和市場的監(jiān)管；而對于民間融資本身的復(fù)雜性和跨區(qū)域、跨行業(yè)的特征，一個統(tǒng)一的以功能性監(jiān)管為模式的監(jiān)管主體可以將注意力更多地放在金融機構(gòu)、金融團體從事金融的業(yè)務(wù)甚至整個金融領(lǐng)域的風(fēng)險度上。傳統(tǒng)的機構(gòu)監(jiān)管對解決這些問題將會難以顧及整個事件前后，其職權(quán)范圍也顯然不能將整個時間的調(diào)查處理包括在內(nèi)。這也同樣地被認(rèn)為可以減少被監(jiān)管主體的服從開支，及所謂的“間接監(jiān)管費用”，只需要與一個監(jiān)管機構(gòu)打交道，因而大大降低了其行政開支。

與正規(guī)金融相比，民間融資中實現(xiàn)的金融產(chǎn)品形式更加多樣而對應(yīng)的基本功能卻較為穩(wěn)定，當(dāng)下的主要還是以生產(chǎn)經(jīng)營為主的借貸以及少量的生活借貸。依據(jù)功能性監(jiān)管而設(shè)計的監(jiān)管體制和監(jiān)管規(guī)則更具有連續(xù)性和一致性，對于民間融資這種尚未定型的融資活動來說能夠更好地預(yù)見將來發(fā)展中可能出現(xiàn)的情況的功能性監(jiān)管模式也顯得更為合適。這也意味著它更好地保護了各種金融的創(chuàng)新，由于能令人滿意地解決未來民間融資中出現(xiàn)的新金融產(chǎn)品的監(jiān)管問題，監(jiān)管機構(gòu)不需要再以限制或禁止各種新型金融業(yè)務(wù)來保證金融穩(wěn)定。

2、統(tǒng)一監(jiān)管與其他監(jiān)管模式

統(tǒng)一監(jiān)管和所謂的“傘形監(jiān)管”模式是當(dāng)前學(xué)術(shù)界公認(rèn)的具有代表性的兩種功能性監(jiān)管模式，英國和美國分別實施了上述的監(jiān)管；另外，還有牽頭監(jiān)管模式等；也有學(xué)者認(rèn)為美國的監(jiān)管模式屬于牽頭監(jiān)管模式。

統(tǒng)一監(jiān)管模式指對于所有現(xiàn)存的金融機構(gòu)和金融業(yè)務(wù)，對于所要進行的所有監(jiān)管職責(zé)，都由一個統(tǒng)一的獨立機構(gòu)進行。英國于1997年成立了Financial Services Authority（以下簡稱FSA），即金融服務(wù)管理局?！督鹑诜?wù)和市場法》頒布后，F(xiàn)SA成為全國金融業(yè)唯一的監(jiān)管機構(gòu)。FSA是獨立性的非政府監(jiān)管機構(gòu)，只向英國財政部負(fù)責(zé)，而其經(jīng)費來源是它監(jiān)管的金融機構(gòu)；而在人事任命上，它的最高執(zhí)行委員會成員由財政大臣和中央銀行行長聯(lián)合任命，最高執(zhí)委會成為主要是非專職人員，來自各金融機構(gòu)的高層。FSA有著極為廣泛的職責(zé)和明確的監(jiān)管理念。FSA模式是一種簡化的功能性監(jiān)管模式，是一種整合后的全能監(jiān)管模式，在起步階段容易操作。

傘形監(jiān)管，顧名思義即由一個統(tǒng)一的金融監(jiān)管領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)下屬多個分支領(lǐng)域金融監(jiān)管機構(gòu)來對整個金融行業(yè)進行監(jiān)管，這種監(jiān)管是較為典型的從機構(gòu)監(jiān)管改革而來的功能性監(jiān)管模式，所以有學(xué)者只認(rèn)為傘形監(jiān)管是功能性監(jiān)管，而將統(tǒng)一監(jiān)管排除在外。美國實施的傘形監(jiān)管模式是保留了原有的各監(jiān)管機構(gòu)，在改革其職能的基礎(chǔ)上建立起來的以美國聯(lián)邦儲備委員會為綜合監(jiān)管上級機構(gòu)對金融控股公司實行監(jiān)管。當(dāng)然，傘形監(jiān)管在監(jiān)管范圍上和監(jiān)管手段上有較大的局限性，又因美國是聯(lián)邦制國家，很多政策有地域性，潛在的監(jiān)控漏洞是存在的。次貸危機的出現(xiàn)與美國當(dāng)前過度寬松的監(jiān)管方式和不全面的監(jiān)管范圍有著密切關(guān)系。

3、新監(jiān)管體制下民間融資監(jiān)管主體的確立

統(tǒng)一監(jiān)管相對于傘形的多頭監(jiān)管有如下一些優(yōu)勢，統(tǒng)一的監(jiān)管模式對于單一金融機構(gòu)聚合多個有風(fēng)險的業(yè)務(wù)有較強的集團償債能力評估能力，更好地保護了金融的創(chuàng)新，避免大多數(shù)的監(jiān)管消極沖突和積極沖突，杜絕了各監(jiān)管機構(gòu)的政策法令的沖突，大幅度降低監(jiān)管成本；而英國的FSA在金融服務(wù)上更為重視，金融服務(wù)反過來降低了金融監(jiān)管的成本，因為在金融服務(wù)的同時進行監(jiān)管，既可以提高監(jiān)管的成效，降低監(jiān)管成本，又可以牽制被監(jiān)管者，并得到后者的配合與支持。統(tǒng)一監(jiān)管相對傘形監(jiān)管的劣勢在于，因監(jiān)管機構(gòu)管理的金融事務(wù)實在太多，導(dǎo)致注意力的分散而失去效率和重心，發(fā)生機構(gòu)監(jiān)管的失靈；單一機構(gòu)會出現(xiàn)注意力的單一，持續(xù)保持對高風(fēng)險金融行業(yè)的監(jiān)控，而長期不注意對其他方面的監(jiān)管導(dǎo)致潛在金融風(fēng)險；統(tǒng)一機構(gòu)內(nèi)部設(shè)置難度高。

我國民間融資風(fēng)險集合度較大，一個融資主體往往存在多種風(fēng)險，需要一個統(tǒng)一機構(gòu)的監(jiān)管才能防止風(fēng)險鏈的爆發(fā)；現(xiàn)階段民間融資的創(chuàng)新形式層出不窮而合理分類的難度極大，并不適合傘形監(jiān)管；民間融資運行不甚正規(guī)，很多沒有法律規(guī)定的程序，若在對其進行金融服務(wù)的同時輔以同步的監(jiān)控效果將更好；民間融資不如正規(guī)金融業(yè)的龐大，一個地區(qū)內(nèi)需要監(jiān)管的事務(wù)相對較少，找到監(jiān)管重心較為簡單，所以監(jiān)管失靈的現(xiàn)象不易發(fā)生。但是機構(gòu)內(nèi)部設(shè)置難度不低，依然需要進行合理探究。綜合來看，我國對于民間融資活動設(shè)立獨立于政府部門的非政府統(tǒng)一監(jiān)管服務(wù)機構(gòu)是較佳的選擇。

三、民間融資監(jiān)管主體立法建議

1、民間融資監(jiān)管主體的原則

（1）有限監(jiān)管原則。應(yīng)當(dāng)將民間融資主體視為市場的合理主體，以市場機制為調(diào)控的主要手段，以必要的監(jiān)管為輔助手段；在法律授權(quán)下才能進行有限度的干預(yù)，通過政策的引導(dǎo)將民間融資對于金融業(yè)的貢獻度放到最大，盡力克服對市場的危害。有限監(jiān)管原則之下，服務(wù)性監(jiān)管原則是具有代表性的一種。將強制的管理措施轉(zhuǎn)變?yōu)榻鹑诜?wù)措施對于監(jiān)管方和被監(jiān)管對象都是有益的。

（2）獨立中立原則。監(jiān)管機構(gòu)必須具有獨立于政府的能力，無論是從人事上還是財務(wù)上；其次要求監(jiān)管機構(gòu)是非營利性組織，不參與金融營利活動，這就保證了其本身的中立性，不受到利潤的驅(qū)使而在監(jiān)管的主觀意識上出現(xiàn)偏移。正如上文闡述的，監(jiān)管機構(gòu)人事任命除了其最高機構(gòu)接受國務(wù)院（或者下屬負(fù)責(zé)金融業(yè)監(jiān)管職責(zé)的部委）外，其余人事任命不應(yīng)受到干擾，尤其是地方政府的左右；在財務(wù)上，監(jiān)管機構(gòu)原則上應(yīng)當(dāng)在監(jiān)管中收取費用，而服務(wù)性監(jiān)管就取得了這個合理收費的資格，不能依靠政府部門的財政撥款為主要收入來源，否則監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管政策將受到政府金融政策的限制。

2、民間融資監(jiān)管主體機構(gòu)和職能的初步設(shè)計

（1）民間融資監(jiān)管主體機構(gòu)初步設(shè)計。按照上文得出的結(jié)論，目標(biāo)是建立一個獨立于政府、非營利性、統(tǒng)一、功能性民間融資（非正規(guī)金融）監(jiān)管服務(wù)機構(gòu)。關(guān)于機構(gòu)人事組成，因為民間融資當(dāng)前并非在全國都已充分發(fā)展，故在省一級地區(qū)進行試點是較為妥善的辦法，在政府機關(guān)的指導(dǎo)下，召集專業(yè)人員設(shè)立監(jiān)管機構(gòu)，人員任命可以進行選舉或者政府指定；第一屆以后的非核心層面人員的任命由機構(gòu)自主決定，而核心層面人員則可以考慮政府建議，試點時為了降低失敗風(fēng)險，也可以采用政府指定。該組織本身的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)以非營利性的事業(yè)單位為妥。關(guān)于經(jīng)費來源，監(jiān)管服務(wù)機構(gòu)的資金來源在試點時應(yīng)當(dāng)鑒于規(guī)模和成本的問題可以考慮由政府撥款，而試點之后應(yīng)當(dāng)逐步改為收費經(jīng)營。民間融資監(jiān)管機構(gòu)可以參考FSA分設(shè)為監(jiān)管專門機構(gòu)和執(zhí)行機構(gòu)兩大塊，前者按照每個時期民間融資重點量體裁衣，分別設(shè)立；后者在法律的授權(quán)下，設(shè)立授權(quán)部門、執(zhí)行部門、與民間融資服務(wù)有關(guān)的部門、調(diào)查部門等。調(diào)查和執(zhí)行部門需要得到法律的足夠授權(quán)。

（2）民間融資監(jiān)管主體的兩大職能。第一，監(jiān)督管理職能。監(jiān)督管理職能在實際操作中主要分為監(jiān)測職能和干預(yù)職能。參考目前我國的正規(guī)金融機構(gòu)的監(jiān)管體系來確立民間融資信息監(jiān)測體系是可行的辦法之一：監(jiān)測的內(nèi)容是民間融資交易的人員規(guī)模、財務(wù)制度、經(jīng)營范圍、操作程序、風(fēng)險控制體系、債權(quán)債務(wù)處置辦法等進行監(jiān)測。監(jiān)測的方式首先可以考慮互聯(lián)網(wǎng)、自助式電話報告、電子數(shù)據(jù)交換（EDI）、傳真、按鍵式數(shù)據(jù)錄入（TDE）等方式進行的自由申報；也有必要設(shè)立基層監(jiān)管機構(gòu)或者派出機構(gòu)，準(zhǔn)確地反映真實情況，做好第一手資料的準(zhǔn)備。民間融資監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)下設(shè)信息監(jiān)測中心，專門負(fù)責(zé)到轄區(qū)內(nèi)民間融資相關(guān)市場，民間融資金融機構(gòu)進行調(diào)研，收集統(tǒng)計相關(guān)的信息，并負(fù)責(zé)整理，編制出相應(yīng)的信息報告，供政府民間融資監(jiān)管和決策部門參考，同時信息統(tǒng)計監(jiān)測部門應(yīng)以簡報的形式定期通過網(wǎng)站或相關(guān)的新聞媒體向社會公布信息監(jiān)測的結(jié)果，及時發(fā)布窗口指導(dǎo)或風(fēng)險提示。第二，服務(wù)職能。民間融資監(jiān)管主體以民間資本和融資項目為交易對象，以提供集中、有形的民間融資交易市場為目的，進行非營利性運作。當(dāng)前，可以預(yù)見的服務(wù)功能有資本與項目信息的交換功能、備案登記功能、融資廣告審核發(fā)布以及提供格式條款等法律服務(wù)。服務(wù)機構(gòu)以建立統(tǒng)一、開放、競爭、有序的新型民間融資資本市場為根本目標(biāo)，首創(chuàng)國內(nèi)受法律政策保護的民間融資平臺，使全社會的民間資本得以自由流動，投融資雙方通過公平合理的合同關(guān)系達成合意，實現(xiàn)資源優(yōu)化配置。

盡管其非營利性有可能降低其服務(wù)的積極性，但也正是服務(wù)功能與監(jiān)管功能的結(jié)合，在服務(wù)中，監(jiān)管主體能得到自己在主動信息獲取工作中難以得到的真實可靠的民間融資市場的信息動態(tài)，監(jiān)管主體才會努力做好服務(wù)工作，以吸引更多的民間融資主體前來參與；在參與的同時，向監(jiān)管機構(gòu)提供自己的真實信息，保證監(jiān)管的可靠性。

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