趙敏潔

(福建師范大學(xué)法學(xué)院，福建福州350007)

試論兩性人法律人格的沖突與協(xié)調(diào)

趙敏潔

(福建師范大學(xué)法學(xué)院，福建福州350007)

兩性人是一個特殊殘障群體，其致畸原因極其復(fù)雜。兩性人擁有兩種性征，其法律人格存在沖突，對現(xiàn)行法律帶來了極大的沖擊，如何協(xié)調(diào)兩性人法律人格沖突成為亟待解決的問題。從民法的基本原則中總結(jié)出了當(dāng)事人意思自治、個人利益最大化和遵守公序良俗等沖突協(xié)調(diào)原則。

兩性人;權(quán)益糾紛;法律人格沖突;協(xié)調(diào)原則

兩性人這一特殊的社會群體，并不是極少的社會現(xiàn)象，隨著社會環(huán)境等諸多方面的污染越來越嚴(yán)重，人體胚胎出現(xiàn)越來越多的變異，他們越來越多地出現(xiàn)于人們的視野。以往受傳統(tǒng)社會觀念的影響，許多兩性人羞于啟齒，隨著現(xiàn)代醫(yī)學(xué)的發(fā)展，兩性人逐漸走出過去的陰霾，越來越多的兩性人開始尋求各方面的幫助。但是，對于他們的法律人格問題，民法理論較少關(guān)注，更缺少立法的規(guī)范，這對于他們的人格權(quán)利保護(hù)是非常不利的。

一、兩性人存在的客觀現(xiàn)實性

兩性人(Intersexuality)俗稱“陰陽人”，有廣義和狹義之分，廣義的兩性人包括假男性(女性假兩性畸形)、假女性(男性假兩性畸形)以及真兩性人。而狹義的兩性人僅指真兩性人，即指身體里既有睪丸、卵巢兩副內(nèi)生殖器，又有陰莖、陰道兩副外生殖器，會產(chǎn)生精子、有月經(jīng)這樣的人。通常情況下，我們所說的“陰陽人”是指廣義上的兩性人，本文所述的兩性人也是采廣義之說。

(一)典型案例

案例一:在柏林世界田徑錦標(biāo)賽女子800米決賽中，首次參加國際大賽的南非選手賽曼亞以1分55秒45勇奪冠軍，賽后，國際田聯(lián)對塞曼亞做了一系列檢查，檢查結(jié)果顯示塞曼亞體內(nèi)長有內(nèi)睪，沒有子宮和卵巢，染色體和DNA檢查顯示其為男性，之后國際田聯(lián)不僅收回她的金牌，還對“她”做出禁賽的決定［1］。

案例二:重慶璧山縣有一個名為劉星的人，1984年以女人的身份與其前夫結(jié)婚后產(chǎn)下一名男嬰，產(chǎn)子半年后其身體逐漸開始了驚人的變化，漸漸由女性性征轉(zhuǎn)變?yōu)槟行孕哉?，致使與丈夫離婚。之后，劉星離開家鄉(xiāng)，開始新的生活。幾年之后，以男人的身份與一名女性結(jié)婚，其妻子為其生下了一個兒子［2］。

(二)兩性人特殊性征的成因

一是染色體畸變形成。從生理上說，男、女性別的差別是由性染色體所決定的。生理正常的人體有23對染色體，其中最后一對是性染色體。男性的性染色體是由一條大的X型染色體和一條小的Y型染色體組成，而女性的性染色體則是由兩條X型染色體組成。從卵子受精的那一刻起，不同的染色體組成引起隨后出現(xiàn)的性器官、性腺等一系列兩性的變化。如果一個帶有X型染色體的男性精子和一個女性卵子結(jié)合形成XX型，就成為女性;如果一個帶有Y型染色體的男性精子與一個女性卵子結(jié)合形成XY型，就成為男性。如果由于其他環(huán)境因素的影響，也會產(chǎn)生異常的染色體構(gòu)成，從而出現(xiàn)罕見的異常性個體［3］(P8－9)。

二是遺傳變異形成。很多兩性畸形和酶的缺陷有關(guān)。如一種比較常見的腎上皮質(zhì)增生引起的女性假兩性畸形，是和21羥化酶或11羥化酶的缺陷有關(guān)，使腎上腺皮質(zhì)分泌皮質(zhì)醇的功能出現(xiàn)障礙，導(dǎo)致中間代謝產(chǎn)物l7羥孕酮(其代謝產(chǎn)物有較強(qiáng)的男性化作用)積聚，使胚胎(女性)外陰部男性化。另外有些男性假兩性畸形，是由于形成睪丸酮的五種酶有缺陷所致。此外，能使睪丸酮發(fā)生男性化作用的受體引起量和質(zhì)的變化，也能造成兩性畸形［4］。這種兩性畸形在遺傳學(xué)上都是單基因突變，因此也可以說是帶有遺傳性的。

三是孕婦懷孕期間服用具有男性化作用的藥物導(dǎo)致。孕婦在懷孕期間，早期多用了一些具有男性化作用的藥物，如某種黃體酮制劑(一般是用于保胎)，可導(dǎo)致女性胚胎的男性化外陰［4］。

二、兩性人法律人格沖突對現(xiàn)行法律的沖擊

法律人格系指在法律上作為一個法律主體的法律資格，該法律主體能夠維護(hù)和行使法律權(quán)利，履行法律義務(wù)和承擔(dān)法律責(zé)任。法律人格對自然人而言有兩大屬性:身份和能力，即法律人格是一種身份和能力的象征，它始于自然人的出生，并隨著自然人的死亡而終止。由于兩性人擁有兩種性別的特殊性，在人的自然屬性上就有別于傳統(tǒng)單性人。因此，在現(xiàn)實生活中，兩性人法律人格的適用引起了較多的問題和沖突，這通常體現(xiàn)在兩性人的生理性別、社會性別與心理性別之間的沖突上。

生理性別，指的是先天的、與生俱來的生理上的性(sex)的差異，亦稱“自然性別”，其不因人的種族、民族、地域或國別而有所差別;社會性別是以社會性的方式構(gòu)建出來的社會身份和期待，主要是指自身所在的生存環(huán)境對其性別的認(rèn)定，包括家人、朋友、周圍人群、社會機(jī)構(gòu)和法律機(jī)關(guān)的認(rèn)定等，是人基本的社會屬性之一;心理性別也叫“性別認(rèn)同”，是指一個人對自己是男性還是女性的一種主觀定位，一般情況下，人的心理性別的形成源自于其社會性別。單性人在大多數(shù)情況下，心理性別、社會性別和生理性別是一致的。而兩性人由于在被確認(rèn)為擁有兩種性征之前，往往不知道自己身體的特殊性，自呱呱落地開始，就因外生殖器的形狀而被告知是男是女，在日后成長和養(yǎng)育過程中，則按“社會性別”規(guī)范為男女規(guī)定的角色學(xué)會適宜的穿著和舉止言談，甚至有些兩性人在成人之后選擇了“正確”的性別伴侶，善盡“母職妻職”或“父職夫職”，這樣的兩性人已經(jīng)對自己的性別有了主觀定位。然而，當(dāng)在某種外在因素的催化下，對其進(jìn)行醫(yī)學(xué)檢測之后，或者其另一種性征突顯出來之后，才發(fā)現(xiàn)其生理性別與其主觀所認(rèn)為的性別完全相反，此時，他的生理性別與其社會性別和心理性別之間存在巨大的沖突，其法律人格存在模糊性。

目前，法律上沒有預(yù)見兩性人的種種問題，他們的行為往往沒有引起法律的回應(yīng)。由于法律對兩性人的人格沒有作出明確的界定，導(dǎo)致在他們身上發(fā)生各種具體情況和糾紛時，往往陷于無能為力的尷尬境地，缺乏具體的解決規(guī)則。

對“陰陽人”是否有權(quán)參加比賽，現(xiàn)行的國內(nèi)外法律均沒有作出相應(yīng)的規(guī)定。在案例一中，國際田聯(lián)對賽曼亞作出的禁賽決定是值得商榷的。作為一個自然人，參加比賽、獲得平等的競爭機(jī)會是他(她)的基本權(quán)利，其獲得榮譽(yù)的資格應(yīng)該受到保護(hù)。而國際田聯(lián)一味地否決兩性人參賽的權(quán)利，并不是解決權(quán)益糾紛的最好辦法，這是有違平等之權(quán)利的。

案例二中存在許多人格沖突的地方:第一，劉星與其前夫的婚姻是異性婚姻還是同性婚姻?第二，劉星既是其大兒子的“媽媽”，又是小兒子的“爸爸”，其在與孩子的親權(quán)關(guān)系中到底扮演的是父還是母?他的權(quán)利義務(wù)又是什么?

三、兩性人法律人格沖突的協(xié)調(diào)原則

兩性人的一個特殊的行為能力就是決定其自身性別的能力，這是在確定其法律人格時所涉及的能力。在解決“陰陽人”法律人格沖突時，應(yīng)當(dāng)遵循以下原則。

(一)當(dāng)事人意思自治原則

意思自治原則在整個私法領(lǐng)域中居于核心地位。它是指法律確認(rèn)民事主體自由地基于其意志去進(jìn)行民事活動的基本準(zhǔn)則［5］(P35)。一個民主、公平和高尚的社會應(yīng)該是一個崇尚自由、尊重個性化和多元化的社會。作為人類自然屬性的一個重要組成部分，性別因素關(guān)系到人類心理、情感、生理、生活等幾個方面，在當(dāng)今社會應(yīng)得到多角度的充分考慮，也應(yīng)受到法律多角度的充分保護(hù)。在兩性人性別選擇上，應(yīng)充分尊重其自身的意志自由。兩性人在長期的成長過程中，對自己的社會角色已經(jīng)形成一定的概念，對自己今后的社會道路有自己的思考和想法，其對自己的性別有自由選擇的權(quán)利。當(dāng)然，當(dāng)事人意思自治原則并不是絕對的，民法所確認(rèn)和保障的自由也不是不受限制的自由［5］(P36)。個人自由必須制約在這樣一個限度內(nèi)，即必須不使自己有礙于他人。從法律的角度講，各種自由權(quán)利都必須有一個明確的邊際，如果超出這個范圍，自由就失去了權(quán)利的性質(zhì)，他的行為就是違法的［6］。兩性人的意思自治的性別選擇自由當(dāng)然也要受到這種限制，即他的性別選擇不得侵害他人利益。如果必須造成損害，可以協(xié)商解決，或由法院來裁決。

(二)個人利益最大化原則

兩性人個人利益的最大化是指實現(xiàn)兩性人自身利益的最大化以及與兩性人發(fā)生社會關(guān)系的相對人利益的最大化。具體來說，在性別的選擇上(一般指進(jìn)行性別矯正術(shù)時對性別的選擇)應(yīng)當(dāng)充分尊重兩性人的個人意愿，尤其是當(dāng)他們無法做出決定時(譬如:該兩性人為未成年人，或者該兩性人因某種原因無法做出判斷等)，要充分考慮選擇何種性別對其今后的生活影響最小，對與其發(fā)生社會關(guān)系的相對人的利益損害最小等。另外，在性別選擇時，最好以當(dāng)事人的心理性別為準(zhǔn)，即從其情感等各方面心理要素出發(fā)，為其自己的性別作出定位。除此之外，還要全面考慮其生理特征和周圍的社會關(guān)系，實現(xiàn)最多人的利益最大化。

(三)遵守公序良俗原則

兩性人是一個特殊的社會群體，是一個弱勢群體，其實現(xiàn)個人利益最大化的同時，還應(yīng)該遵守公序良俗的原則。公序良俗原則是我國民法基本原則之一，它是指民事主體在參與民事法律關(guān)系時，在不違背法律強(qiáng)制性規(guī)則的條件下，可以按照公共秩序的一般要求和善良的風(fēng)俗習(xí)慣進(jìn)行民事行為。公序良俗是社會的一般利益和一般道德觀念的體現(xiàn)。雖然現(xiàn)在很多學(xué)者提出應(yīng)該打破傳統(tǒng)的性別觀念，不應(yīng)將人類的性別僅僅局限于男性和女性兩種。例如，美國布朗大學(xué)醫(yī)學(xué)教授和基因?qū)W家安妮·福斯托·斯特林博士在著作中曾經(jīng)指出，從男性到女性這兩種性別之間至少還應(yīng)存在五種甚至更多的性別。她提出的五種性別分別是男性、偏男性、兩性人、偏女性、女性。安妮博士說“性別是一個巨大的統(tǒng)一體，它具有無限的延展性”［7］。但是，筆者認(rèn)為，如果一個人同時存在兩種性別，不僅容易引起社會公共秩序的混亂，而且容易造成社會其他人心理的恐慌。因此，從公序良俗的角度出發(fā)，兩性人擁有對其自身性別選擇的自由權(quán)，但前提是必須對自己的性別做出選擇，不能同時保有兩種性別，并利用這種特殊身份做出有損公序良俗原則的行為。

四、結(jié)語

兩性人是一個特殊的群體，其生理上的特殊性，決定了在法律的適用上必然會產(chǎn)生許多沖突。而當(dāng)今國內(nèi)外均無明文法律對這一特殊群體的權(quán)利義務(wù)作出規(guī)定，我們只能從民法基本原則對一切民事活動的普遍適用的原理出發(fā)，尋求兩性人法律人格沖突的解決辦法。隨著時代的發(fā)展、社會的文明和科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，以及對“陰陽人”這一現(xiàn)象更多的研究，人們會逐漸認(rèn)識和接受兩性人這一特殊群體;隨著法律的不斷完善，相信今后對兩性人的法律人格問題將會作出細(xì)致的規(guī)定和更多合理的調(diào)整。

［1］梁杉．澳媒稱南非選手賽曼亞為“陰陽人”恐丟金牌又被禁賽［EB/OL］．http://www．chinadaily．com．cn/hqgj/2009－09/12/content_8684990．htm．

［2］李奇．媽媽變爸爸:重慶驚現(xiàn)“陰陽人”［J］．江西農(nóng)業(yè)科技，2005，(2)．

［3］周安平．性別與法律［M］．北京:法律出版社，2007．

［4］藍(lán)天蔚．“陰陽人”的形成與矯治——與兩性矯正專家孟薈一席談［J］．上?？茖W(xué)生活，1990，(3)．

［5］王利明．民法［M］．北京:中國人民大學(xué)出版社，2006．

［6］趙萬一．對民法意思自治原則的倫理分析［J］．河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2003，(5)．

［7］陳海洋．性別的革命［EB/OL］．http://www．cqvip．com/Read/Read．a(chǎn)spx?id=11408585．

The Special Problems Research about Intersexuality Legal Personality

ZHAO Min-jie
(School of Law，F(xiàn)ujian Normal University，F(xiàn)uzhou 350007，China)

Intersexuality is a special disabled group，and their teratogenic reason is very complicated．Intersexuality has two kinds of sexual characteristics，its legal personality of existing laws is conflicting，there is a great shock to the existing law．Coordinating the legal personality conflicts of Intersexuality becomes problems to be solved．From the basic principles of the civil law of summarized the autonomy of the parties，personal benefit maximization and observe public order and good morals conflict coordination principle．

Intersexuality;Rights disputes;The legal personality impact;Coordination principle

D920．4

A

1008—4444(2012)01—0133—03

2011－10－25

趙敏潔(1987—)，女，福建漳州人，福建師范大學(xué)法學(xué)院2010級民商法專業(yè)碩士研究生。

(責(zé)任編輯:宋孝忠)