戴 婷

(華東政法大學研究生院，上海200042)

不滿十八周歲的人犯罪不構成累犯制度的理解

戴 婷

(華東政法大學研究生院，上海200042)

《刑法修正案(八)增設了成立一般累犯主體條件的限制，由于其只是籠統(tǒng)地排除未成年人犯罪成立累犯，而沒有具體明確行為人已滿十八周歲后實施后罪能否排除累犯的成立，理論界對其有不同的見解。主張行為人犯后罪時即使已經(jīng)滿十八周歲仍然不成立累犯。

《刑法修正案(八)》;不滿十八周歲的人;累犯

《刑法修正案(八)》(以下簡稱《刑(八)》)對我國《刑法》進行了最新的修正，其中增加了限制累犯成立的主體條件。這種變化不僅滿足了我國寬嚴相濟刑事政策對《刑法》變革的需要，同時也順應了國際刑事立法的趨勢和要求，在一定程度上體現(xiàn)了我國累犯制度的科學性、合理性和進步性。但是，從《刑(八)》的具體規(guī)定來看，新的累犯制度還是存在一些問題的，如有些規(guī)定過于簡練、籠統(tǒng)導致理論界對“新累犯制度”的理解不盡相同?；诖?，筆者希望就“不滿十八周歲的人犯罪不構成累犯”制度中行為人犯后罪是否一定要求仍未滿十八周歲才排除累犯的成立這一問題即犯后罪的時間節(jié)點問題進行深入思考，并略陳淺見，以期更好地探求刑法的精神，確定更為合適的觀點。

一、關于“不滿十八周歲的人犯罪不構成累犯”中后罪時間節(jié)點的爭論

《刑(八)》將《刑法》第65條原第一款修改為:“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰，但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外。”修改后的條文在原來成立累犯條件的基礎上增加了對累犯成立主體的限制條件，即排除未滿十八周歲的人犯罪成立累犯的可能性。由于修改后的法條僅僅對“不滿十八周歲的人犯罪不構成累犯”這一累犯成立的主體條件作了限制，而沒有對此類主體實施后罪的時間節(jié)點作出明確規(guī)定，即沒有明確規(guī)定不滿十八周歲的人犯罪是前后兩個犯罪都必須發(fā)生在行為人不滿十八周歲時才能排除累犯的成立還是僅僅只要前罪發(fā)生在行為人不滿十八周歲時就可排除累犯的成立，因而在理論上產(chǎn)生了兩種不同的理解。一種觀點認為行為人犯后罪時必須仍未滿十八周歲方不成立累犯，另一種觀點則認為行為人犯后罪時即使已經(jīng)滿十八周歲仍然不成立累犯①當然，前提是不管是哪種觀點都必須滿足累犯成立的其他條件，這是毋庸置疑的。同時，本文對各種觀點、理由的分析包括筆者自己的立場等都是建立在僅僅討論累犯成立主體這一限制條件基礎之上的，意即累犯成立的其他條件是默示滿足的。。筆者認為，這一爭議關乎我國刑法的準確理解和適用以及立法對未成年人的特殊保護，理應得到我們的重視，并進行審慎的研究加以厘清。

在上述理論爭議中，一種觀點認為行為人實施的前后兩罪都必須是行為人未滿十八周歲時才能排除累犯的成立，亦即犯后罪時行為人已滿十八周歲是成立累犯的。支持這種觀點的理由主要是:第一，行為人在實施第二次犯罪時已滿十八周歲，從刑事責任能力角度看，行為人已具有完全刑事責任能力，理應對自己的行為承擔完全刑事責任;從保護未成年人的角度看，行為人已經(jīng)脫離了未成年人群體，不能也不應該再享受未成年人犯罪從寬處理的待遇，理應成立累犯并從重處罰。第二，對“不滿十八周歲的人犯罪的除外”進行文理解釋，既然行為人犯后罪時已滿十八周歲，理所當然不能“除外”，即可以適用累犯的規(guī)定從重處罰。

另一種觀點則認為，只要犯前罪時行為人不滿十八周歲，即使犯后罪時已滿十八周歲仍然不成立累犯。他們根據(jù)《刑(八)》在原第100條中增設了第二款之規(guī)定“犯罪的時候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規(guī)定的報告義務(筆者注:即前科報告義務)”，得出不滿十八周歲時所犯被判處五年有期徒刑以下刑罰之罪的犯罪記錄消失的結論。按此說法，累犯制度適用的前罪條件消失，因而犯后罪時即使已經(jīng)滿十八周歲亦排除累犯的成立。

二、兩種觀點的淺析

(一)對第一種觀點及其理由的分析

首先，這種觀點的致命缺陷在于遵循這種理解會導致“先犯不是累犯，后犯是累犯”尷尬局面的出現(xiàn)——行為人犯前罪并受過刑罰處罰后再犯八種嚴重犯罪時間較早的(即犯后罪仍未滿十八周歲)不構成累犯，再實施普通故意犯罪時間較遲的(即犯后罪已滿十八周歲)卻構成累犯，進而不得適用緩刑、假釋并限制其減刑。顯而易見，前者的人身危險性明顯較后者大，但刑法對二者的評價卻截然相反，無法真正體現(xiàn)公平、正義。舉其一例便可一目了然其不妥之處:同是十四周歲時因犯故意傷害(致人重傷)罪被判處三年半有期徒刑的犯罪分子甲與乙，在刑罰執(zhí)行完畢之后，甲在未滿十八周歲時以殺人手段實施搶劫行為，乙在已滿十八周歲的第二天因生活所迫實施盜竊財物行為且數(shù)額剛剛達到入罪標準。按第一種觀點，甲不以累犯論處，而乙卻要以累犯論處并不得適用緩刑、假釋制度。顯然，甲實施的犯罪行為的社會危害性程度及人身危險性比乙要大得多，但是刑法對其的評價卻相反。這樣的結論是無法令人信服的，長此以往，人們的法感情必將遭到破壞，遑論對法律的信仰。

其次，筆者認為，雖然累犯是就第二次犯罪而言，是對第二次犯罪的從重處罰，但這是以第一次犯罪為基礎而評價的結果。因此，不能脫離第一次犯罪而孤立地評價第二次犯罪。兩次犯罪在犯罪性質和嚴重程度上都應保持一致，才能累計評價，才能視為累犯。例如，就一般累犯而言，前后兩次犯罪都應達到判處有期徒刑的程度，如果有一個未達到這個程度，也不能視為累犯［1］(P303)。未成年人由于心智發(fā)展尚未成熟，辨認和控制自己行為的能力有限，未成年犯罪與成年人犯罪在嚴重程度上以及非難可能性上差異懸殊，將未成年人犯罪作為累犯的前罪進行評價實際上是孤立地看待和評價累犯制度中的第二次犯罪。

(二)對第二種觀點及其理由的分析

對于此種觀點認為“免除前科報告義務”即消滅其犯罪記錄，進而喪失累犯成立的前罪條件的說法筆者不敢茍同。筆者認為本條規(guī)定的“前科報告義務”僅指符合該條件的行為人可以免除程序上的報告義務，司法機關將這些人的犯罪記錄予以封存，而不是前科消滅，即不同于暫時緩刑的犯罪分子在確有立功的情況下，撤銷其原判刑罰，不以犯罪論處的情形。況且該條第一款明確將前科報告義務免除僅限定在行為人入伍、就業(yè)時，這種封閉式的列舉足以說明免除犯罪時不滿十八周歲的人的前科報告義務并不消滅其罪。

即便立法者設置該條規(guī)定的真實意圖是消滅該種未成年人罪犯的前科記錄，其適用范圍也很有限，只能解決犯罪的時候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人在十八周歲以后再次犯罪不構成累犯的問題，無法解決被判處五年有期徒刑以上刑罰以及被判處五年以下有期徒刑但是沒有就業(yè)或者入伍的行為人在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免之后再犯罪是否構成累犯的問題。例如，十四周歲的某甲犯故意傷害致人重傷被判處三年有期徒刑，出獄后沒有就業(yè)或者入伍將無法適用這一規(guī)定，根據(jù)該種理解其犯罪的前科記錄未被消滅，有可能在十八周歲以前因再次犯罪而適用累犯制度。此種結論不僅違背了該種觀點的基本立場，而且可能導致僅因行為人沒有入伍、就業(yè)在刑法上受到不同的待遇，有違刑法面前人人平等的原則。因此，筆者認為此種理由是不妥當?shù)摹?/p>

三、筆者的立場

相比較而言，前述的第二種觀點對未成年人的保護更為徹底，也是筆者所贊同的，但是對其所給理由筆者有不同的意見。此種觀點不僅能避免“先犯不是累犯，后犯是累犯”的尷尬局面，而且具有第一種觀點無法比擬的優(yōu)勢。

第一，未成年人犯罪不作為累犯制度的前罪符合法的實質公平、正義理念的要求。法律上的平等包括刑法上的平等并不意味著否定任何差別，并不意味著在同一情形下對所有的人和行為適用絕對相同的懲罰包括刑罰。相反，對不同的人和情形實行區(qū)別對待，才真正體現(xiàn)了實質意義上的平等和公正。累犯是以第一次犯罪為基礎對第二次犯罪的評價，因此不能脫離第一次犯罪而孤立地評價第二次犯罪，前后兩次犯罪在犯罪性質和嚴重程度上都應保持一致，才能累計評價，才能視為累犯進而適用相關規(guī)定。從未成年人犯罪的原因來看，未成年人正處于生理和心理的發(fā)育期，模仿性、好奇心強，辨別和控制自己行為的能力有限，犯罪往往是由于一時的沖動，與成年人犯罪在社會危害性嚴重程度以及可譴責性上不可等量齊觀，這也正是各國刑法對未成年人給予特殊保護的原因所在。同是構成故意傷害致人重傷被判處五年有期徒刑，一個是十四周歲的未成年人所犯，一個是四十一周歲的成年人所犯，兩者在刑罰執(zhí)行完畢五年之內(nèi)再次犯罪，如若都以累犯論處的話，顯然是未考慮到未成年人犯罪的特殊性，難逃違背法的實質公平、正義價值。從這個角度而言，未成年時實施的犯罪不作為累犯的前罪更能彰顯法的公平、正義理念。

第二，從刑法典內(nèi)部體系的同一性上考察，《刑(八)》對刑法72條修改為“……對其中不滿十八周歲的人……應當宣告緩刑”。根據(jù)我國刑事責任年齡的劃分，雖然已滿十四周歲不滿十六周歲的人只對法定的八種嚴重罪行承擔刑事責任，而這八種罪行的法定最低刑都是三年以上有期徒刑，其刑度已不滿足使用緩刑的條件(當然不排除對這種行為人適用在法定刑以下減輕處罰程序)，但是十六周歲到十八周歲的未成年人犯罪在滿足緩刑適用條件的情況下是應當宣告緩刑的。這意味著在司法實務中對于未成年人犯罪，其大部分將被緩刑制度所分流，而緩刑考驗期滿，原判的刑罰不再執(zhí)行，即使五年內(nèi)在犯罪也不再視為累犯。已滿十四周歲的未成年人在前罪刑罰執(zhí)行完畢后未滿十八周歲以前再次犯罪構成累犯的情況實屬罕見，這一罕見現(xiàn)象又被修改后的緩刑制度分流，如若要求未成年人累犯排除制度中的后罪限定在未成年時所犯，那么該制度將因極少被適用而形同虛設。因此，將未成年人犯罪不作為累犯制度的前罪是法典體系內(nèi)部一致性和協(xié)調性的應有之義。

第三，不同的刑法解釋方法之間存在一個基本固定的位階關系。對刑法規(guī)定的同一用語進行解釋時，如果文理解釋與論理解釋的結論存在沖突時，應取論理解釋的結論［2］。論理解釋，是指按照立法精神和刑事政策，聯(lián)系有關情況，從邏輯上所作的解釋。其主要特點是不拘泥于條文的字面含義，從條文的內(nèi)部結構關系及條與條之間的相互聯(lián)系上，探求立法的意圖，闡明立法的主要精神［3］(P31)。刑法之所以增設未滿十八周歲的人犯罪不構成累犯是為了貫徹我國對犯罪的未成年人實行教育、感化、挽救的方針以及教育為主、懲罰為輔的原則，落實對未成年人的特殊保護。為符合這種條件的未成年人罪犯順利回歸社會，創(chuàng)建一個寬松的社會環(huán)境和繼續(xù)發(fā)展的空間。如果按照第一種理解的文理解釋，將未成年人實施再次犯罪的時間要求仍然限制在十八周歲以內(nèi)，刑法給予未成年人的寬宥實際上是極少的，與增設這一規(guī)定本身的目的背道而馳。立法者意圖通過修改后的刑法規(guī)定實現(xiàn)對未成年人的法律照顧和特殊保護的目的，由于極少落實到司法實踐也將難以實現(xiàn)。因為根據(jù)我國刑法對刑事責任年齡的劃分和總則的相關規(guī)定，已滿十四周歲未滿十六周歲的人只對刑法第17條規(guī)定的八種重罪(罪名或行為)負刑事責任，而該八種重罪的法定最低刑都是三年以上有期徒刑，暫且不論未滿十八周歲人再犯可能性極小，他們服刑期滿、回歸社會時至少已有十七周歲，從時間上來看，他們再次實施犯罪的可能性極小。如果按第一種觀點的理解，則排除未成年人構成累犯的規(guī)定在司法實踐中由于適用機會極少以致被實際廢止，這無疑是違背立法原意的。

從條文的內(nèi)部結構來看，《刑(八)》“過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪除外”之規(guī)定著重解決的是一般累犯的成立條件問題，表明的是主觀要件和主體要件的例外情況，是從出離“累犯”角度出發(fā)所做的考慮。這一規(guī)定中的“不滿十八周歲的人犯罪”與“過失犯罪”兩個排除累犯成立的條件是用“和”字連接的，兩者是并列關系。根據(jù)連接詞的使用方法，前后二者的內(nèi)在規(guī)定性應是一致的。而根據(jù)累犯的成立條件，前后兩罪都必須是故意犯罪，只要有一罪是過失犯罪便排除累犯的成立，因此，將前后兩次犯罪都限定在年滿十八周歲以后實施才構成累犯，是論理解釋的結果。

第四，應然的理論分析不能脫離更無法代替實然的司法實踐。實踐是檢驗真理的唯一標準——任何法律觀點、結論和價值評判必須立足于，也必須遵循客觀實際方有長盛不衰的生命力。刑事立法應針對刑事司法實踐中經(jīng)常的、典型的事例，而不應是非典型的、個別的異常的事例［5］(P210)。如前所述，從時間上來看，已滿十四周的未成年人在前罪刑罰執(zhí)行完畢后未滿十八周歲以前的再次犯罪的可能性極小，再者，即使前述時間要求符合，考慮到相當一部分犯罪行為人在執(zhí)行前罪刑罰的過程中絕大多數(shù)已經(jīng)棄惡從善，其再次犯罪的可能性已經(jīng)大大降低或者不會再犯罪，如此，累犯亦難以成立。如若按照前述第一種觀點來理解，無異于表明立法者純粹是針對極個別的極端情況所作的“普遍性規(guī)定”，在司法實踐中由于適用率極低甚至無法適用，導致立法者這一修改將被架空，立法者此舉豈不成了“多余的一筆”?這恐怕是出乎立法者意料之外的，也是立法者所不能贊同的。

綜上所述，筆者認為“不滿十八周歲的人犯罪不構成累犯”制度中犯后罪的時間要求應采取上述第二種觀點，即只要前罪是發(fā)生在行為人未滿十八周歲時，則無論后罪發(fā)生于成年時抑或是未成年時都不構成累犯。這種理解既照顧到了未成年人這一特殊群體的身心發(fā)育特點和犯罪的特殊情況，符合法的實質公平正義之理念，切合我國對未成年人實行特殊保護的宗旨和寬嚴相濟的刑事政策，也與《刑(八)》的修改目的相符合，體現(xiàn)了法條設計的一致性和協(xié)調性，應予肯定和堅持。因此，筆者擬建議在刑法再次修改或者最高院出臺相關司法解釋時明確規(guī)定:被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，且犯前罪時已滿十八周歲，是累犯，應當從重處罰，但是過失犯罪的除外。

［1］周光權.刑法歷次修正案權威解讀［M］.北京:中國人民大學出版社，2011.

［2］程紅.論刑法解釋方法的位階［J］.法學，2011，(1).

［3］劉憲權.刑法學［M］.上海:上海人民出版社，2012.

［4］王強軍.刑法修正案(八)的理性辯思［M］.北京:知識產(chǎn)權出版社，2011.

［5］儲槐植.刑事一體化與關系刑法論［M］.北京:北京大學出版社，1997.

(責任編輯:劉 明)

Abstract:The eighth amendment to the criminal law added restrictions on subject of ordinary recidivism.Owing to its obscure modification of juvenile exclusion rule of ordinary recidivism and there is no specific explaining on the issue that Wether we can apply juvenile exclusion rule of ordinary recidivism to defendant who has already been an adult when he commits the later crime.This leads to different views among Theoretical circles.The author holds that the juvenile exclusion rule of ordinary recidivism just requires defendant was a juvenile when he committed the former criminal，and regardless of his age when he commits the later one.

Key Words:The eighth amendment to the criminal law;people under the age of 18;recidivism

Comprehending of Juvenile Exclusion rule of Ordinary Recidivism

DAI Ting
(Law School of East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042，China)

D924.13

A

1008—4444(2012)04—0141—04

2012-04-28

戴 婷(1989—)，女，湖南常德人，華東政法大學研究生院刑法學碩士研究生。