張以標，王義嬪

(1.江西師范大學政法學院，江西南昌330022;2.北京市西城區(qū)人民法院，北京100044)

專利權濫用認定的基本原則

張以標1，王義嬪2

(1.江西師范大學政法學院，江西南昌330022;2.北京市西城區(qū)人民法院，北京100044)

美國法院在不同時期通過判例法建立起來的許多專利權濫用認定標準或方法具有不同時代的特征，其不具有一貫性，并不是專利權濫用認定的基本原則。從專利法的立法目標來看，專利權濫用認定的基本原則應具有普遍指導性。知識產權政策作為涵括專利權政策的政策性工具，以及現(xiàn)代專利權濫用被反壟斷法目標覆蓋下的合理性原則，兩者都應作為專利權濫用認定的基本原則。

專利權濫用;認定;標準;基本原則

我國2008年頒布的《知識產權戰(zhàn)略綱要》以及新頒布的《反壟斷法》中已明確提出防止和制止知識產權濫用行為，而知識產權濫用主要就是指專利權濫用［1］(P35)，知識產權濫用不僅來源于美國專利法上專利權侵權中的專利權濫用抗辯，其現(xiàn)實中大量表現(xiàn)形式也是專利權濫用。但專利權濫用的認定卻始終是一個棘手的事。因此，通過理論分析建立起具有普遍指導性的專利權濫用認定基本原則，對于我國進一步實施國家知識產權戰(zhàn)略綱要，建立知識產權濫用法律制度具有重要的理論和現(xiàn)實意義。

從專利權濫用認定制度的發(fā)展來看，美國法院在不同時期通過判例法建立起來的一系列專利權濫用認定標準或方法具有不同時代的特征，其不具有一貫性，并不是專利權濫用認定的基本原則。我國也正在借助于反壟斷法等法律制度的完善，借鑒其他國家已有的立法和司法經驗建立知識產權濫用(主要是專利權濫用)制度，我國學者關于專利權濫用認定的原則也有所探討，但并不系統(tǒng)和深入。筆者不揣淺薄，在此對上述問題予以探討，權作拋磚引玉，不妥之處，還望諸同仁不吝指正。

一、現(xiàn)有觀點的評析

“由于專利權濫用的含義在各國法上存在差異，導致對專利權濫用的認定存在不同的標準，有早期法院判案中運用的‘不潔之手’的衡平法原則、反壟斷機構執(zhí)法適用的‘本身違法’原則和‘合理性原則’等。但從整體上而言，知識產權濫用主要是由以下兩個標準來界定的:第一，超越權利范圍的不正當行為;第二，違反反托拉斯法的行為?！保?］因此，從理論上來說，建立科學合理的專利權認定原則，使得對各種專利權濫用行為的判斷有統(tǒng)一的適用標準，是有其理論和現(xiàn)實意義的。

我國有學者認為，專利權濫用認定的基本原則應為合理原則、權利用盡原則和強制許可原則。［3］(P52)筆者以為，上述學者的基本原則劃分至少存在以下問題。

第一，從法的基本原則的指導意義和適用性來看，基本原則應當具有普遍指導性，而權利用盡原則和強制許可原則這兩個原則，都僅是美國專利權濫用發(fā)展中法院司法實踐中判斷專利權濫用的具體認定標準，其僅是法院在一定的時期，根據(jù)專利權濫用行為發(fā)生的場合所采用，談不上為美國法院所一貫堅持和具有普遍指導性。

第二，權利用盡原則作為知識產權制度的主要內容，該原則來自于美國最高法院1873年的Adams案。①一般認為，所謂專利權用盡原則，是指“受知識產權保護的產品，在被專利權人或其授權人投入市場流通領域后，權利人對該產品享有的法律賦予的特權即行用盡或喪失。此后任何人對該產品的處置，如購買、租賃、使用、轉賣等，都不構成侵權，權利人無權就此提起侵權訴訟”［4］(P39)。因為“法律對專利權只是提供了有限的保護，當專利權人為了限制普通商品的銷售而指控競爭對手構成共同侵權時，被告就可以專利權人濫用進行抗辯”［5］(P74)。也即專利權權利用盡原則僅限于專利產品再次銷售中，專利權權人通過限制產品的再次流通的濫用專利權行為，如固定價格的濫用行為。

更何況，即使在國際條約上，專利權權利用盡原則至今沒有在各國取得一致意見。在世貿組織的協(xié)議制定的談判中，發(fā)達國家與發(fā)展中國家對該原則在國際貿易中適用的意見分歧嚴重，這也導致《TRIPS協(xié)議》第6條規(guī)定:“對于依照本協(xié)議的爭端解決而言，本協(xié)議的任何規(guī)定均不得用于涉及知識產權的權利用盡問題。”從而將包括專利權在內的知識產權權利用盡問題留給各國自行解決。

第三，從強制許可制度的產生來看，該制度是為了維護專利法建立起來的維護社會公眾與專利權人之間的利益平衡機制，而賦予相關當事人在公共利益受危害情形下依法向國家行政主管機關申請強制許可實施專利權人專利的行為。根據(jù)《巴黎公約》第五條②和我國新《專利法》第六章規(guī)定的內容，盡管我國新專利法對此進行了更詳細的規(guī)定，但從我國已加入《巴黎公約》以及我國新法規(guī)定的具體內容來看，其并沒有超出《巴黎公約》所規(guī)定的強制許可的對象或范圍，僅限于在公共利益受到危害的情形下，且僅限于對不充分實施專利的濫用專利權行為，對于其他的濫用專利權行為則無此強制許可必要。否則，同樣會因為不當?shù)財U大社會公眾的利益導致危害專利權人的利益，破壞專利制度建立起來的利益平衡機制。

因此，將專利權權利用盡和強制許可兩者作為專利權濫用認定的基本原則并不合適。

二、專利權濫用認定基本原則的確立

近些年來，美國學者對于知識產權濫用的適用原則提出了批評，認為“這些原則建立于半個世紀以前的法院判例的理論基礎之上，嚴格實施的結果過分地阻礙了知識產權的傳播和實施，而又對侵權行為表現(xiàn)為制止不足，有關的批評主要是針對究竟哪些行為構成濫用。并認為解決的辦法當然不是從根本上放棄知識產權濫用，而是根據(jù)現(xiàn)有的情況對長期發(fā)展起來的原則進行改進。在認定構成知識產權濫用行為時的主要標準應當是知識產權政策，而不是競爭政策”［6］(P204)。筆者以為，認定專利權濫用的基本原則除應具有普遍指導性外，還應考慮其是否能夠繼承和實現(xiàn)專利法的立法目標。據(jù)此，可將專利權濫用認定的基本原則概括為知識產權政策原則和合理性原則。

三、知識產權政策原則

(一)公共利益視野下的知識產權政策

在英美法中，公共政策是考慮社會普遍公共利益或福利的一般性法律原則。依據(jù)該原則，任何人試圖違背社會公眾利益或損害公共利益都是非法的。美國學者弗雷德·里奇認為，公共政策“是指在某一特定的環(huán)境下，個人、團體、或政府有計劃的活動過程。提出政策的用意就是利用時機、克服障礙，以實現(xiàn)某個既定的目標，或達到某一既定的目的”［7］(P79)。我國學者認為，“公共政策是以政府為主的公共機構利用公共資源，達到解決社會公共問題，平衡、協(xié)調社會公眾利益目的的公共管理活動過程。也即以政府為主的公共機構，為確保社會朝著政治系統(tǒng)所確定、承諾的正確方向發(fā)展，通過廣泛參與和連續(xù)抉擇以及具體實施產生效果的途徑，利用公共資源，達到解決社會公共問題，平衡、協(xié)調社會公眾利益目的的公共管理活動過程”［8］(P32)。而“公共政策的價值取向就是公共利益，從某種意義上來說公共政策代表了公共利益”［9］(P13)。東西方學者關于公共政策的差異在于，我國學者更注重于政府在公共政策的計劃、制定、實施等過程中發(fā)揮積極主動的作用。

在知識產權法律制度的框架內，“為了更好地發(fā)揮知識產權制度的效能，在涉及公共利益的前提下，以政策的形式直接對知識產權進行調整而形成的規(guī)范就屬于公共政策的范疇”。為保持知識產權權利人與社會公眾利益之間的利益平衡，不僅在知識產權法律制度內部要對知識產權的權利進行適當限制，還應在國家層面借助于公共政策的方式進行。［8］(P32)基于此，我國學者將知識產權公共政策定義為，“就是指知識資源、創(chuàng)新資源知識產權的創(chuàng)造、歸屬、保護、運用、管理等一系列的全方位的公共政策”［8］(P33)。知識產權公共政策又經常被稱為知識產權政策。

一般認為，“判斷知識產權濫用成立的標準是行使權利行為是否違背知識產權制度所要實現(xiàn)的相關公共政策，不僅包括競爭政策，也包括創(chuàng)新政策、自由表達政策等其他方面”［10］(P82)。英國知識產權委員會在2002年9月的《知識產權與發(fā)展政策相結合》報告中明確指出:“授予知識產權是一種公共政策工具，希望無論是富裕國家還是貧窮國家，都把知識產權看作發(fā)展工具，而重新糾正‘知識產權保護越嚴自然就越好’的觀念?！眻蟾孢€特別強調“發(fā)展中國家及其援助國應當共同努力，確保國家性知識產權改革進程與其它發(fā)展政策的適當‘對接’”。因此，“知識產權公共政策應該是國家基于現(xiàn)實國情和未來發(fā)展的一種綜合考量，這種政策選擇并不存在所謂的道德上的優(yōu)劣之分”①。其次，“相對于制度層面的公平和效率而言，我們也可以利用公共政策理論中的‘成本—收益’分析方法來分析知識產權政策的合理性。從經濟學成本—效益的角度來看，選擇公共政策來解決知識資源配置與知識財富增長的問題，較之于市場自發(fā)解決問題所產生的社會成本更低，而帶來的收益更高”［11］(P6)。最后，公共政策的目標在有益于社會的范圍內對個人的積極性進行引導和許可。“社會效率也是按照目標來定義的，這也意味著效率只有通過與某些東西的比較才能進行衡量，因為收益和成本只有通過對目標的尋求才能得到其含義?！保?2］(P267)知識產權政策目標也具有上述公共政策目標所具有的一般特點。因此總的來說，知識產權政策的目標應當是通過保護知識產權專有權，激勵創(chuàng)新、促進智力勞動成果的創(chuàng)造及其推廣應用，最終從總體上促進社會發(fā)展與進步。

(二)美國的知識產權公共政策

美國政府的知識產權政策是明確規(guī)定在其憲法中的，美國憲法規(guī)定:“國會有權……對作者或發(fā)明人就其個人作品或發(fā)明的專有權利，賦予一定期限的保護，以促進科學和藝術的發(fā)展。”上述憲法條款被美國學者概括為三“P”政策，即“促進知識的政策”(the Promotion of Learning)、“公共領域保留政策”(the Preservation of the Public Domain)與“保護創(chuàng)作者的政策”(the Protection of the Author)。我國學者稱之為“自由競爭政策、公共領域政策、激勵創(chuàng)新政策”②。“就專利制度而言，本質上，專利制度就是一種公共政策工具?！保?3］(P21)“專利法政策考慮必須依舊是決定專利權濫用原則的適用范圍的重要因素，美國專利權濫用制度正是在‘行使權利的行為是否違背知識產權所要體現(xiàn)的相關公共政策’的基礎上發(fā)展起來的?！保?4］(P291)從美國專利權濫用發(fā)展的歷史來看，盡管專利權濫用行為“也可能違反反托拉斯法，但是，濫用原則不限于違反反托拉斯法。依傳統(tǒng)，該原則以專利權人違反相對明確的公共政策為基礎”［15］(P472)。美國學者也認為，“專利權濫用真正違反的是知識產權的核心政策，即促進競爭、推動創(chuàng)新和公共利益”［16］(P45)。在美國司法實踐中，法院也經常將公共政策作為專利侵權案的判案依據(jù)。在1942年的具有專利權濫用原則確立標志的Morton Salt案①中，最高法院認為，“無論被告是否受到了濫用專利權行為的傷害，原告這種違反授予專利的公共政策的行為，使其不再有資格維持侵權訴訟，并不可以主張對所授予的專利的保護”。在1997年的Virginia Panel案②中，法院開始依據(jù)專利政策來判斷專利權濫用行為。在該案中，CAFC確立了判斷構成專利權濫用的兩步檢測法:“第一步根據(jù)專利法的原則進行檢測，如果某行為違反了專利政策，則第二步要根據(jù)反壟斷法的原則進行檢測?！币布丛趯＠謾喟讣?，專利政策被法院用作判斷專利權濫用首要考慮的依據(jù)。

21世紀以來，伴隨著經濟全球化的進一步深化以及美國產業(yè)的轉化，美國的知識產權保護中產生了許多諸如垃圾專利、專利叢林等問題，這些問題對美國企業(yè)的創(chuàng)新、正常的市場競爭造成了實質性破壞。在此影響下，美國政府開始重新審視其知識產權政策。2003年10月，經過對現(xiàn)有知識產權政策進行廣泛聽證和評估后，美國司法部和聯(lián)邦貿易委員會聯(lián)合發(fā)布了《促進創(chuàng)新:競爭與專利法律及政策的適當平衡》，提出要對專利制度進行調整，以促進市場競爭，隨后又于2007年4月發(fā)布了《反壟斷執(zhí)法與知識產權:促進創(chuàng)新和競爭》，從而在知識產權領域構建起一整套體系化的知識產權政策和制度。這些以美國知識產權政策為基本原則、具有時效性的指導性文件，已成為美國法院和執(zhí)法機構判定專利權濫用的主要依據(jù)。

(三)日本的知識產權戰(zhàn)略政策

日本根據(jù)本國技術的發(fā)展現(xiàn)狀，在不同的歷史時期采取不同的知識產權政策。1994年前，日本采取相對寬松的知識產權政策，這種寬松的注重技術引進的政策為日本不付成本或低成本地復制、仿造先進技術，快速掌握發(fā)達國家的先進技術提供了可能。2002年后，當日本的經濟技術發(fā)展已經達到了相當高的水平，日本轉而采取高標準知識產權保護的政策，以保護本國企業(yè)在全球的利益。［17］(P120－121)2002年7月，日本公布了《知識產權立國戰(zhàn)略大綱》，確定在實施“科技立國”戰(zhàn)略的同時，要實施“知識產權立國戰(zhàn)略”，同年11月制定了《知識產權基本法》。日本知識產權戰(zhàn)略的實施，旨在促進日本企業(yè)將知識產權的創(chuàng)造置于產業(yè)基礎的地位，并對此加以保護和利用，以此來謀求國家科技和經濟的持續(xù)發(fā)展。正是在這種知識產權政策指導下，日本2007年全面參照美國的做法，頒布了大而全的《知識產權利用的反壟斷法指南》③。

(四)我國的《知識產權戰(zhàn)略綱要》

我國的知識產權政策體現(xiàn)在不同的法律法規(guī)或者文件中，主要以我國憲法中的相關規(guī)定為原則，體現(xiàn)在我國的許多法律法規(guī)，如我國的《科技進步法》、《專利法》、《反壟斷法》和《反不正當競爭法》等的立法宗旨中。但真正明確我國知識產權政策的是我國2008年6月頒布的《國家知識產權戰(zhàn)略綱要》。綱要對我國的知識產權政策作了明確的闡述，是新世紀我國實施知識產權戰(zhàn)略，建設創(chuàng)新型國家的重要舉措?！熬V要”中指出我國目前的“知識產權濫用行為時有發(fā)生”，因此要“合理界定知識產權的界限，防止知識產權濫用，維護公平競爭的市場秩序和公眾合法權益?！睆亩鴮⒅浦够蛞?guī)制專利權濫用的法律機制納入戰(zhàn)略綱要之中。同時，“綱要”“序言”中明確提出了我國當前的知識產權政策為:“實施國家知識產權戰(zhàn)略，大力提升知識產權創(chuàng)造、運用、保護和管理能力，有利于增強我國自主創(chuàng)新能力，建設創(chuàng)新型國家;有利于完善社會主義市場經濟體制，規(guī)范市場秩序和建立誠信社會;有利于增強我國企業(yè)市場競爭力和提高國家核心競爭力;有利于擴大對外開放，實現(xiàn)互利共贏。”該知識產權戰(zhàn)略政策理應成為我國當前規(guī)制專利權濫用法律機制所應遵循的基本原則。

我國當前的知識產權政策在國家知識產權戰(zhàn)略的指導下，根據(jù)建設創(chuàng)新型國家的要求，對我國專利法制度的激勵知識創(chuàng)新，促進技術轉移以及維持公平自由競爭的市場秩序，以造福于社會公眾的立法目標起到了積極的指引作用，理應成為我們科學合理地判斷和認定專利權濫用應當遵循的首要基本原則。

四、合理性原則

合理性原則，又稱為合理原則(Rule of Reason)［18］(P90)、具體分析規(guī)則［19］(P569)。通說認為，合理性原則是美國最高法院1911年在審理標準石油公司案①時由懷特法官提出的。他認為，“如果對一切貿易行為都予以禁止，既不符合現(xiàn)實情況，也不是國會立法者的合理意圖。因此，在分析限制貿易的做法時，應該分析行為的目的、行為人的市場勢力以及行為的實際后果等因素。即對于某些限制競爭行為，只有那些經濟上‘不合理’的限制競爭行為才屬于《謝爾曼法》(Sherman Act)第1條所禁止的范圍”［20］(P20)。作為反壟斷法的一項基本原則，由于合理性原則能夠克服“本身違法”原則所帶來的武斷性，并能夠提高執(zhí)法的公正合理性。因此，其已成為美國現(xiàn)代以來反壟斷司法及執(zhí)法實踐中的一項最主要原則。

根據(jù)合理性原則，“在認定一項限制性行為是否應當作為對競爭強加不合理的限制行為予以禁止的過程中，應當權衡個案的效率效應和競爭傷害效應”［20］(P20)。因此，“市場上某些反競爭行為不必然被視為非法，而需根據(jù)具體情況來定。盡管該行為形式上限制了競爭，但同時又具有推動創(chuàng)新的作用或其它有利于社會整體利益的實現(xiàn)的效果，如有利于采用新技術降低產品成本，更好的滿足消費者的需要，該行為就被視為合法”［21］(P103)?？梢?，合理性原則本質上就是一種以經濟利益分析為核心的分析方法，通過合理分析來判斷壟斷所帶來的負經濟效應與正經濟效應何者為大，以便決定是否適用反壟斷法的制裁措施。合理性原則的適用具有一定的靈活性，盡管該分析方法的創(chuàng)立是為解決反壟斷制度在現(xiàn)實中產生的法律問題，但由于該項原則能較好地反映專利制度所追求的價值目標——平衡專利權人與社會公眾之間的利益的要求，因而其在涉及專利權濫用的反壟斷法分析中發(fā)揮著越來越重要的作用。

(一)美國

合理性原則在美國專利權濫用的判例中得到了發(fā)展，在1942年的Morton Salt案中，美國最高法院概括出了評價是否構成專利權濫用所應當考慮的三個因素:“(1)法庭抑制危害公共利益的行為的合理能力;(2)有用的技術是否得到促進;(3)專利權人的行為是否產生了抑制競爭的效果?！雹谏鲜鐾ㄟ^考察專利權人行為對競爭市場產生抑制的效果來判斷是否構成專利權濫用的分析方法，可以看作是“合理性原則”在專利權濫用中適用的雛形。當前，美國合理性原則的判斷邏輯為:“先看特定授權安排是否有礙競爭，若有礙競爭，則看上述授權安排是否達成某種有助于競爭的效益(甚至還要看是否沒有其他方法可以產生這樣的效益)，若有助于競爭的效益存在，則考量正反效益相互抵扣后是否還有正效益。”［22］(P56)美國80年代后的立法觀點就認為，“對許可合同中的限制性條款，應根據(jù)‘合理原則’具體分析，以區(qū)別于簡單地貼上‘本身違法’的標簽的做法”［3］(P115)。1988年通過的《專利權濫用修正案》則可以看作是美國明確了專利權濫用的“合理性原則”。對于該修正案，學者認為，“美國國會希望通過本次修訂在以下三個方面澄清和修正適用于搭售的專利權濫用:其一，希望法院對基于搭售的專利權濫用抗辯適用‘合理性規(guī)則’而非本質違法規(guī)則;其二，國會旨在要求證明在搭售的專利或產品上存在市場支配力，并以此作為認定專利權濫用的前提條件;其三，國會指出單純的市場支配力不是決定性的，即使在認定市場支配力后，認定專利權濫用之前，法院必須考慮其它因素，包括搭售產生的市場影響、促進競爭的效果以及實行搭售的商業(yè)上的正當理由”［15］(P488)。在該法案通過后不久的1992年Mallinckrodt案中，CAFC開始運用合理性原則對是否構成專利權濫用進行分析，法院對專利權濫用中的“實質違法”行為與“非實質違法”行為進行區(qū)分，并提出“合適的標準是看Mallinckrodt的限制行為是否合理地在其專利授權范圍內，或者專利權人是否冒險超出了其專利授權范圍，從而產生了得不到合理性原則支持的具有反競爭后果的行為”。法院最后對如何處理超出專利權范圍的商業(yè)行為進行解釋:“然而，當權利人的限制行為產生反競爭效果時，并不意味著需要自動的對限制行為進行質疑，反競爭的效果是否構成實質違法應按照合理原則進行審查?！雹購亩鞔_了專利權濫用判斷中合理性原則與“實質違法”原則應適用不同的標準。

美國1995年的《知識產權許可的反托拉斯指南》則是對美國國會1988年專利修正法案的響應，該指南總結美國聯(lián)邦巡回上訴法院在專利侵權案中適用合理性原則的經驗，提出了反壟斷審查中適用合理性原則的基本思路應是評估許可協(xié)議中限制條款的合理性。審查機構一般在合理性原則下分析許可協(xié)議的限制，是要查明這一限制是否可能具有反競爭影響，如果有的話，這一限制對于促進競爭是否有相當必需的，是否超過了其反競爭的作用，以確定其對相關市場上的競爭可能形成的凈效果。美國2007年的《反壟斷執(zhí)法與知識產權:促進創(chuàng)新和競爭》則繼續(xù)沿用了這一合理性原則的分析方法。

(二)歐盟

歐盟沒有明確如同美國那樣的合理性原則分析方法，但根據(jù)《歐共體條約》第81條(3)所確立的四項標準，“某一限制行為如果同時滿足了這四項標準，即被認為構成了合理的限制，可以予以豁免，否則為不合理的限制，應予以禁止”。該規(guī)定被學者認為是歐盟競爭法上的合理性原則。［23］(P80)據(jù)此，我國學者歸納出歐盟在專利權濫用判斷中進行合理性分析時應當考慮的因素有:“(1)是否有助于商品的生產、銷售或者有利于推動技術和經濟進步;(2)消費者可以獲得適當好處，一個限制競爭的專利轉讓協(xié)議要想得到豁免，消費者必須能夠從這個限制競爭的好處中得到一個合理的份額，消費者得到的這個好處并不是指消費者已經從限制競爭中得到了多少好處，而是指有足夠的可能性使消費者能夠得到好處;(3)限制競爭不能大到排除競爭的程度。此外，歐盟委員會也會考慮其他的因素，特別是競爭者和市場交易對手的市場地位，以及市場上其他類似協(xié)議對市場競爭的影響。”［3］(P58－61)

歐共體2004年頒布的《關于對技術轉讓協(xié)議適用〈歐共體條約〉第81條的指南(2004/C 101/02)》則認為，對于落在集體豁免范圍之外的協(xié)議，例如超過了最高市場份額的協(xié)議，應就該限制性協(xié)議進行個別評價，在評價時應考慮的相關因素包括協(xié)議的性質、各方的市場地位、競爭者的市場地位、許可產品的購買方的市場地位、進入障礙、市場的成熟程度和其他因素。同時，還應考察限制性許可協(xié)議的負面影響和積極效果。［24］(P51－55)可見，歐盟的這種合理性分析方法與美國的合理性原則分析方法并沒有實質性的區(qū)別，都需要對限制競爭性的協(xié)議進行積極效果與消極效果比較分析。但在立法層次上，歐盟則是將合理性原則確立在立法階段，將那些謹慎合理分析后的具體規(guī)則在法律制度中加以明確規(guī)定，從而使得該原則在歐盟的具體運用更具權威性、確定性和靈活性，也簡化了執(zhí)法程序，從而節(jié)省了執(zhí)法成本，提高了執(zhí)法效率。

(三)日本

日本2007年頒布的《知識產權利用的反壟斷法指南》第2章闡述公正交易委員會在知識產權領域中適用反壟斷法所應遵循的基本原則時指出，在區(qū)分權利行使行為與違反反壟斷行為之后，適用反壟斷法對技術有關的限制行為進行評價時，作為一項基本原則，首先要考慮的是哪些交易活動會受到這些限制行為的影響，也就是要界定技術或任何含有該技術的產品交易的市場，并評估限制行為對于這些市場上競爭的影響。在對受限制行為影響的技術市場和產品市場進行界定后，需要審查限制行為是否使被界定的市場中的競爭受到減弱。審查時需要綜合考慮以下因素:限制的內容、施加限制的方式、技術在商業(yè)行為中的應用以及對商業(yè)行為的影響、與限制相關的主體是否為競爭者、這些競爭者的市場地位、市場整體競爭情況、是否存在施加限制的合法理由以及限制對研發(fā)和授予許可的激勵等。日本上述判斷專利許可中權利行使行為的基本原則，將許可協(xié)議中影響競爭效果的經濟分析因素進行綜合考慮，也是一種合理性原則的分析方法。［10］(P112－113)

(四)我國臺灣地區(qū)

我國臺灣地區(qū)2007年新頒布“‘行政院公平交易委員會’對于技術授權協(xié)議案件之處理原則”第四點也規(guī)定，對于既不屬于違反“公平交易法”事項，又不屬于“禁制性”事項的限制行為，將根據(jù)本條規(guī)定的合理性分析步驟做具體分析，基本是參考美國1995年《知識產權許可的反托拉斯指南》的規(guī)定。

綜上分析，在崇尚效率優(yōu)先的現(xiàn)代社會，合理性原則已經成為各國和地區(qū)法院判案時分析是否構成專利權濫用的主要工具。

五、結語

專利權濫用的認定方式或標準可以說是專利權利濫用制度中的關鍵點，從美國法院專利權濫用認定的實踐發(fā)展來看，美國有關專利權濫用的認定標準具有不同時代的特征，其不具有一貫性。但縱觀其發(fā)展歷程，法官在判案時所考慮的知識產權政策，以及建立在理性思考基礎上的合理性原則，始終是其專利權濫用認定的主旋律。并且這些原則也被大多數(shù)發(fā)達國家或地區(qū)所采用。在實施我國知識產權戰(zhàn)略的基本國策過程中，學習并借鑒這些基本原則對于完善我國知識產權制度具有重要的指導意義。

［1］李明德．“知識產權濫用”是一個模糊命題［J］．電子知識產權，2007，(10)．

［2］Donald，S．Chisum，Chisumon Patents§19．04［f］［3］，2005．

［3］張冬．專利權濫用認定［M］．北京:知識產權出版社，2009．

［4］任軍民．我國專利權權利用盡原則的理論體系［J］．法學研究，2006，(6)．

［5］張今．版權法上“技術中立”的反思與評析［J］．知識產權，2008，(1)．

［6］ABA Section of Antitrust Law，Intellectual Property Misuse:Licensing and Litigation，2000．

［7］Carl J．Friedrich，Man and His Government．New York: McGraw－Hill，1963．

［8］彭茂祥．我國知識產權公共政策體系的構建［J］．知識產權，2006，(5)．

［9］曹然然．論公共政策的公共利益取向［J］．云南社會科學，2003，(6)．

［10］王先林，等．知識產權濫用及其法律規(guī)制［M］．北京:中國法制出版社，2008．

［11］吳漢東．利弊之間:知識產權制度的政策科學分析［J］．法商研究，2006，(5)．

［12］［美］丹尼爾·W.布羅姆利．經濟利益與經濟制度——公共政策的理論基礎［M］．陳郁，郭宇峰，汪春，譯．上海:上海人民出版社，1996．

［13］李軒．構筑專利保護方略，匡扶民族產業(yè)發(fā)展［J］．知識產權，2004，(6)．

［14］［美］Janice M．Muller．An Introduction to Patent Law．香港:中信出版社，2001．

［15］［美］Jay Dratler，Jr．知識產權許可(上)［M］．王春燕，等，譯．北京:清華大學出版社，2003．

［16］Christina Bohannan，IP Misuse as Foreclosure［EB/ OL］．http://ssrn．com/abstract=1474407．

［17］王珍愚，單曉光．日本的知識產權公共政策及對中國的啟示［J］．財貿研究，2008．

［18］張冬．解析美國濫用專利權認定的發(fā)展原則［J］．知識產權，2008，(7)．

［19］尹新天．專利權的保護［M］．北京:知識產權出版社，2005．

［20］唐要家．反壟斷經濟學理論與政策［M］．北京:中國社會科學出版社，2008．

［21］劉晶芳．淺析反壟斷法對專利權濫用行為進行規(guī)制的判斷標準［J］．西安郵電學院學報，2006，(11)．

［22］李孝揚．DVD企業(yè)遭遇的不公平競爭及其法律分析［M］//國家知識產權局．規(guī)制知識產權的權利行使．北京:知識產權出版社，2004．

［23］Steven Anderman，黃勇．競爭政策和知識產權:歐盟經驗和中國的前景展望［EB/OL］．http://www．euchinawto．org/index．php?option=com_content＆task= view＆id=192＆Itemid=1＆lang=zh_CN．

［24］郭德忠．專利許可的反壟斷規(guī)制［M］．北京:知識產權出版社，2007．

［責任編輯張峰］

book=50,ebook=60

D913.4

A

2095－0292(2012)01－0050－07

2012－01－05

江西省高校人文社科課題“科技創(chuàng)新體制下知識產權濫用的法律對策”(2012)的階段性研究成果［作者簡介］張以標，江西師范大學政法學院講師，法學博士，研究方向:民法、知識產權法;王義嬪，北京市西城區(qū)人民法院助理法官。