熊文釗 ，鄭 毅

（1,2. 中央民族大學(xué)法學(xué)院，中國北京 100081）

試論平潭綜合實驗區(qū)的性質(zhì)、法律地位及若干立法問題

熊文釗1，鄭 毅2

（1,2. 中央民族大學(xué)法學(xué)院，中國北京 100081）

平潭綜合實驗區(qū)的建設(shè)正如火如荼地進行。除了硬件環(huán)境以外，法制建設(shè)無疑是其制度軟環(huán)境構(gòu)建的核心組成部分之一。應(yīng)當(dāng)注意的是，平潭的“實驗區(qū)”定位與之前其他地方“試驗區(qū)”定位有所不同，這反映了平潭綜合實驗區(qū)的獨特性質(zhì)及其背后特殊的政策安排。在此基礎(chǔ)上，該區(qū)立法地位和行政地位的法律確認(rèn)同樣具有關(guān)鍵意義。此外，對具體法制建設(shè)中所面臨的立法定位、制定依據(jù)以及立法的內(nèi)容與特色等問題的關(guān)注和回應(yīng)也同樣具有重要的理論和實踐意義。

平潭；實驗；試驗；性質(zhì)；法律地位；法制建設(shè)

2009年5月，國務(wù)院正式下發(fā)《關(guān)于支持福建省加快建設(shè)海峽西岸經(jīng)濟區(qū)的若干意見》（下稱《意見》），其中明確提出：“在現(xiàn)有海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)域政策的基礎(chǔ)上，進一步探索在福建沿海有條件的島嶼設(shè)立兩岸合作的海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)域，實行更加優(yōu)惠的政策?！弊鳛樨瀼芈鋵崱兑庖姟返闹卮笈e措，福建省委省政府在深入調(diào)研的基礎(chǔ)上，于2009年7月作出了設(shè)立福州（平潭）綜合實驗區(qū)的決定。2010年8月，福州（平潭）綜合實驗區(qū)升格為正廳級單位——“福建省平潭綜合實驗區(qū)”，并由福州市常務(wù)副市長兼任管委會主任。[1]2011年12月，平潭綜合實驗區(qū)轉(zhuǎn)由福建省直管，其重要性可見一斑。2011年3月，國家發(fā)改委發(fā)布《海峽西岸經(jīng)濟區(qū)發(fā)展規(guī)劃》（下稱《海西規(guī)劃》），對平潭綜合實驗區(qū)開發(fā)建設(shè)設(shè)專節(jié)進行指引，強調(diào)平潭綜合實驗區(qū)的先行先試權(quán)。[2]2011年11月15日，福建省委書記孫春蘭在《堅持科學(xué)發(fā)展跨越發(fā)展為建設(shè)更加優(yōu)美更加和諧更加幸福的福建而奮斗——在中國共產(chǎn)黨福建省第九次代表大會上的報告》中對平潭的開放開發(fā)工作給予了“成效顯著”的評價。2011年12月國家發(fā)改委發(fā)布《平潭綜合實驗區(qū)總體規(guī)劃》（下稱《平潭規(guī)劃》），再次為作為海西經(jīng)濟區(qū)前沿的平潭的跨越式發(fā)展注入了一針強心劑。

綜合實驗區(qū)的建立對平潭、福州、福建乃至整個臺灣海峽地區(qū)而言都無疑是一個利好消息。然而對于這個雖屬初生、卻志在“比廈門更廈門，比大連更大連”的“試驗田”來說，[3]卻尚有許多法制問題需要理順。如，平潭綜合實驗區(qū)的性質(zhì)為何？法律地位怎樣？它同近年來如雨后春筍般涌現(xiàn)的其他試驗區(qū)、示范區(qū)、先導(dǎo)區(qū)等試點有何不同？它在建設(shè)過程中已經(jīng)面臨或?qū)媾R哪些法制問題？應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對？等等。囿于篇幅，本文謹(jǐn)對其中部分重要問題作一管窺。

一、實驗與試驗內(nèi)涵之析：平潭綜合改革實驗區(qū)的性質(zhì)管窺

近年來，國內(nèi)各類試驗區(qū)、先導(dǎo)區(qū)、示范區(qū)如雨后春筍般涌現(xiàn)，而法學(xué)界對于地方改革、地方試點等相關(guān)問題的研究也正如火如荼地開展。然而，一個鮮有人注意到的問題是，國家之前設(shè)立的創(chuàng)新試點改革區(qū)域的名稱大多為“試驗區(qū)”，而唯獨福建平潭名為“實驗區(qū)”。①實驗和試驗，這兩個在漢語表述上如此相近的詞語，在命名過程中是否映射著國家某種差異化的政策意圖呢？

從現(xiàn)代語言學(xué)的一般視角來說，“實驗”和“試驗”幾無區(qū)別?！掇o海》對“實驗”一詞的解釋為：“又稱‘試驗’，根據(jù)一定目的，運用必要的手段，在人為控制的條件下，觀察事物本質(zhì)和規(guī)律的一種實踐活動。”[4]在當(dāng)前的媒體新聞和研究成果的表述中，基本持將兩者加以混用的態(tài)度。②筆者認(rèn)為這是一種誤讀。在平潭綜合實驗區(qū)建立和運行的基本依據(jù)——《平潭規(guī)劃》中，對兩者實際上是區(qū)別適用的。其中，“試驗”共出現(xiàn) 2次，除了“潮汐能發(fā)電試驗基地”的專業(yè)稱謂之外，“試驗”唯一一次作為純表述性用語出現(xiàn)是在對建設(shè)平潭綜合實驗區(qū)基本原則之二“先行先試，大膽創(chuàng)新”的解釋中，即：“圍繞深化兩岸交流合作，在開發(fā)規(guī)劃、經(jīng)營管理、利益共享等方面先行試驗”。除此外，其他應(yīng)當(dāng)使用“實驗”或“試驗”的位置全部以“實驗”的表述出現(xiàn)，共 52次之多。如果忽略《平潭規(guī)劃》本身出現(xiàn)筆誤的可能性，那么上述現(xiàn)象至少反映了三個問題。第一，“實驗”和“試驗”在《平潭規(guī)劃》的特殊語境下是存在區(qū)別的。第二，“實驗”在《平潭規(guī)劃》語境中的重要性和適用性要高于“試驗”。③第三，“試驗”的出現(xiàn)本身與“先行先試”具有緊密的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性。由此可見，即使平潭綜合改革“實驗區(qū)”同國家之前批準(zhǔn)設(shè)立的一系列“試驗區(qū)”相近似，但亦應(yīng)存在某些差異。

在探討“實驗”和“試驗”的區(qū)別之前，先來看一個同兩者的區(qū)別具有莫大關(guān)聯(lián)、且“出鏡率”較高的詞（《平潭規(guī)劃》中共出現(xiàn) 14次）——“先行先試”。福建省發(fā)改委負(fù)責(zé)人在作相關(guān)解讀時曾言：“先行先試是平潭未來繼續(xù)發(fā)展的方向和靈魂所在。所謂‘先行’，就是在沒有可借鑒的模式和經(jīng)驗中闖出一條新路；所謂‘先試’，就是要把平潭作為開放開發(fā)的試驗田，在相關(guān)法律與政策框架內(nèi)，大膽探索，創(chuàng)造性突破”。[5]有學(xué)者亦指出：“‘先行先試’是《海西規(guī)劃》最核心價值之所在，是中央給予福建新一輪改革發(fā)展含金量最高的政策支持”。[6]可見，只要明確了“行”與“試”的內(nèi)容，就應(yīng)當(dāng)能夠在一定程度上反推出“實驗”和“試驗”的區(qū)別。而《平潭規(guī)劃》對于“先行先試”的解釋無疑最能體現(xiàn)原旨，也最為權(quán)威：“圍繞深化兩岸交流合作,在開發(fā)規(guī)劃、經(jīng)營管理、利益共享等方面先行試驗，創(chuàng)新經(jīng)濟、社會、行政等管理制度，探索兩岸合作新模式?！币虼?，“先行先試”的適用其實被限定在具有特定的語境——“兩岸關(guān)系”中。基于此，對《平潭規(guī)劃》中“實驗”和“試驗”的界分中所隱含的政策意圖或可從如下四個方面解讀。

首先，從宏觀目標(biāo)上來說，與其他試點地區(qū)以“促進本地發(fā)展”為主要目標(biāo)的濃重的地方功利性色彩不同，平潭綜合實驗區(qū)的目標(biāo)在于為在全國范圍中探討兩岸關(guān)系的全面發(fā)展提供實踐經(jīng)驗，定位更為宏觀，意義更為深遠(yuǎn)。試點的建立，一般體現(xiàn)為地方政府從加速當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)和經(jīng)濟發(fā)展的考量出發(fā)，向中央索取更為優(yōu)惠、更為靈活的政策支持，并最終獲得中央批準(zhǔn)的過程。因此，以獲得政策試點的成效為核心目標(biāo)，以特定政策的創(chuàng)新與嘗試為成效實現(xiàn)途徑，主要體現(xiàn)為“自下而上”的進路。雖然很多人（包括相當(dāng)數(shù)量的臺商）對平潭實驗區(qū)設(shè)立的理解亦存在“將其視為純粹是解決中國大陸的內(nèi)部平衡發(fā)展問題，認(rèn)為海西經(jīng)濟區(qū)可以為兩岸關(guān)系產(chǎn)生作用的觀點，只是福建省向中央要資源的一項說法而已”的誤區(qū)，[1]然而事實卻并非如此——雖然也有地方政府追求發(fā)展績效的訴求在內(nèi)，但實際上平潭綜合實驗區(qū)更為重要的身份卻是國家為海西經(jīng)濟區(qū)的發(fā)展乃至整個對臺政策的落地而設(shè)立的“橋頭堡”，而最終地點確定在平潭只是福建省自主選擇的結(jié)果而已。因此，平潭實驗區(qū)的設(shè)立除了能夠促進地方經(jīng)濟發(fā)展以外，其更重要的意圖則在于國家實踐相關(guān)政策以及創(chuàng)新和修正實踐方式的需要，即主要體現(xiàn)為一種“自上而下”、以國家對臺政策的實踐和創(chuàng)新為主、地方經(jīng)濟發(fā)展為輔的獨特進路。

其次，從實施范圍上而言，與其他試點地區(qū)以某項特定制度或理念創(chuàng)新進行嘗試和經(jīng)驗總結(jié)的任務(wù)不同，平潭綜合實驗區(qū)的主要任務(wù)在于將國家的宏觀對臺戰(zhàn)略進行全面的實踐。對于一般實驗區(qū)而言，尋求新的途徑，追求更好的發(fā)展績效，就是對特定制度和政策的創(chuàng)新與試驗，并總結(jié)其經(jīng)驗，以期在國內(nèi)其他地方進行推廣與應(yīng)用。上海浦東新區(qū)和天津濱海新區(qū)試驗的是“綜合配套改革”，武漢和長株潭試驗的是“資源節(jié)約型和環(huán)境友好型社會建設(shè)綜合配套改革”，山西省試驗的是資源型和經(jīng)濟轉(zhuǎn)型綜合配套改革，溫州市試驗的則是金融綜合配套改革。而平潭所關(guān)注的則是國家對臺政策的整體，是兼具政治、法制、經(jīng)濟、文化、社會、管理等諸多方面的一攬子實踐。一方面，《平潭規(guī)劃》中“先行先試”、“試點”、“探索”等詞語的運用幾乎均以“兩岸”為前提限定，因此，即使是具有創(chuàng)新嘗試的意蘊，其仍以“五個共同”為核心，④即本質(zhì)上乃國家對臺政策的實踐；另一方面，從國家策略的角度來說，許多宏觀設(shè)想和頂層設(shè)計亦亟需找到一個適合的試點來具體實施，而在對臺領(lǐng)域兼具地緣、文化、歷史等天然優(yōu)勢的平潭也就順理成章地成為了福建省政府的不二之選。⑤

再次，從創(chuàng)新層面上來講，與其他試點地區(qū)對制度發(fā)展策略的嘗試與創(chuàng)新的功用不同，平潭綜合實驗區(qū)的主要功用在于國家對臺政策具體實施模式的嘗試與創(chuàng)新。也就是說，在其他試驗區(qū)中，國家側(cè)重于劃定試驗的領(lǐng)域和范疇，而具體的策略和制度則由試點區(qū)域在不斷的“試驗”中摸索獲得。而作為海西經(jīng)濟區(qū)建設(shè)大業(yè)中重要一環(huán)的平潭綜合實驗區(qū)則不同。宏觀來說，國家已經(jīng)確定了對臺戰(zhàn)略和兩岸發(fā)展的方針；中觀來說，ECFA及一系列重要協(xié)議的簽訂已經(jīng)初步提供了實施的策略與原則；所欠缺的，只是微觀層面的具體實踐——方針、戰(zhàn)略、原則最終必須落實到現(xiàn)實操作的層面，而這些現(xiàn)實操作當(dāng)然也需要突破原來形成的一些經(jīng)驗性認(rèn)知，以結(jié)合客觀實踐的創(chuàng)新求實踐。因此，雖然平潭和其他試點都具有“創(chuàng)新”的成分，但實施創(chuàng)新的領(lǐng)域和層面的側(cè)重顯然是不同的。

最后，從問題指向的敏感性上來說，平潭綜合實驗區(qū)的“先行先試”亦應(yīng)被限定在政策實踐方式的領(lǐng)域之中，其在政策制定層面的創(chuàng)新則空間有限。對臺政策一向是我國決策層面極為重要而又具有一定敏感性的問題，這在本質(zhì)上就決定了對臺政策的形成過程本身必須具有濃厚的“中央決策”色彩，留給地方能夠介入的空間十分有限。但在實施的層面上情況則與之相反——中央所制定的對臺政策亟需在特定地方進行全面實驗，在實現(xiàn)從宏觀到微觀、從理論到實踐轉(zhuǎn)型的同時，進一步地深化、發(fā)展與完善。也就是說，在對臺政策實現(xiàn)領(lǐng)域中，中央與地方不同的角色安排就已經(jīng)決定了平潭綜合實驗區(qū)的“實驗”只能在政策實施模式的方面尋求更多的創(chuàng)新和突破。這也就從反面凸顯了為何其他試點均名為“試驗”而唯獨平潭試點以“實驗”謂之的深層原因。

可見，雖然“實驗”和“試驗”都具有“驗”（prove）的內(nèi)涵，但平潭的“實驗”應(yīng)當(dāng)以實踐和具體操作（practice）為主，在此基礎(chǔ)上進行實踐模式的嘗試與創(chuàng)新（try），而一般試點地區(qū)的“試驗”則恰恰與之相反。這無疑與一般語言學(xué)語境下所呈現(xiàn)的兩詞的內(nèi)涵關(guān)系頗為不同。

綜上，平潭綜合實驗區(qū)的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是在福建省設(shè)立的、對既定兩岸戰(zhàn)略、方針和政策進行綜合性實踐并在此基礎(chǔ)上總結(jié)實施經(jīng)驗、創(chuàng)新實施模式以實現(xiàn)構(gòu)建科學(xué)的實施制度目標(biāo)的國家級試點。正如中國城市規(guī)劃協(xié)會會長、原建設(shè)部副部長趙寶江所指出的：“平潭綜合實驗區(qū)不是一般的開發(fā)區(qū)、特區(qū)，也不是城市新區(qū)，而是要通過探索兩岸‘共同規(guī)劃、共同開發(fā)、共同經(jīng)營、共同管理、共同受益’的合作新模式，努力建設(shè)兩岸同胞的共同家園”。[7]

二、立法與行政地位之困：平潭綜合實驗區(qū)的法律地位初探

性質(zhì)決定地位。平潭綜合實驗區(qū)既然兼具級別較高和側(cè)重點明顯的性質(zhì)特征，則其地位（主要是法律地位）也應(yīng)當(dāng)與之相適應(yīng)。然而遺憾的是，作為“指導(dǎo)平潭綜合實驗區(qū)開發(fā)建設(shè)和編制相關(guān)專項規(guī)劃的重要依據(jù)”的《平潭規(guī)劃》，卻并未對平潭綜合實驗區(qū)的法律地位給予實質(zhì)明確。這就導(dǎo)致平潭綜合實驗區(qū)在自身法律地位的明確過程中亦不得不同樣采用“先行先試”乃至于“自行自試”的思路。而事實證明，這種“試點”實際上并不成功。

一方面，從立法主體地位上來說，平潭綜合實驗區(qū)的主體地位缺乏《憲法》和《立法法》基礎(chǔ)。《憲法》第30條對我國行政區(qū)域進行了明確的劃分，而《立法法》則是在此基礎(chǔ)上對各類地方立法權(quán)進行層層劃分的。雖然這類所謂的“試驗區(qū)”均不屬于其中任何一類正式的地方行政區(qū)域，但從之前建立的國家級試點來看，卻無不以既有的地方政府組織為基礎(chǔ)，即不僅具有憲法依據(jù)，而且具有明確的立法主體資格。如浦東和濱海試驗區(qū)的立法主體基礎(chǔ)在上海和天津兩個直轄市，山西試驗區(qū)的立法主體基礎(chǔ)則在于山西省，即使是武漢城市圈、長株潭等城市群式的試驗區(qū)，也上有省級立法加以統(tǒng)一協(xié)調(diào)，下有各市立法（主要是武漢、長沙等較大的市）具體承載。反觀平潭綜合實驗區(qū)，雖然在縣域建制基礎(chǔ)上發(fā)展而來，但其行政級別被人為拔高后卻已遠(yuǎn)非傳統(tǒng)的縣級地方所能承受，從而形成“空中樓閣”似的主體樣態(tài)—— 枉具“正廳級”身份，卻在當(dāng)前的立法體系中并無任何自主立法之可能。制度創(chuàng)新的核心在于法制的創(chuàng)新，而法制創(chuàng)新的基礎(chǔ)則在于能夠依據(jù)客觀實踐適時地、自主地制定相應(yīng)的法律規(guī)范。而由于缺乏必要的憲法和法律基礎(chǔ)，平潭綜合實驗區(qū)自主性內(nèi)生立法的制度空間被極大限縮，而只能仰仗外部立法資源的轉(zhuǎn)移性供給。從目前來看，這種外部供給主要來自于福建省制定的地方性法規(guī)和規(guī)章。而一個現(xiàn)實的突出矛盾卻是：當(dāng)前常規(guī)的地方性立法根本無法為平潭綜合實驗區(qū)作為國家級試點的制度創(chuàng)新和法制需求提供有效的立法資源供給。雖然目前許多學(xué)者注意到這一問題，并積極主張全國人大常委會對于福建省人大的授權(quán)立法，即“提請全國人大及其常委會在平潭實驗區(qū)的建設(shè)方面予以特別授權(quán)立法，授權(quán)福建省人大及其常委會和福建省人民政府就兩岸合作模式創(chuàng)新和‘共同管理’平潭實驗區(qū)的有關(guān)事項制定地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章，在平潭實驗區(qū)范圍內(nèi)組織實施”。[8]但這一看似最為常規(guī)也最為可行的解決進路卻并未“對福建省的授權(quán)始終不能解決平潭綜合實驗區(qū)對外部立法資源轉(zhuǎn)移的依賴性”這一核心問題作出回應(yīng)。相關(guān)地方政府對于立法權(quán)的壟斷，使得平潭在法制需求上無法“造血”而只能寄望于自上而下的“輸血”，而這種外部供給的“法制之血”在立法級別、立法效率、與實踐需求的契合度乃至上級地方的利益保留方面，都將會從根本上對平潭先行先試構(gòu)想的全面展開形成消極的制度性掣肘，

另一方面，從行政主體地位上來說，平潭綜合實驗區(qū)的管委會亦非我國法定行政機關(guān)的任何一種，即不具備法定的行政主體資格。這一缺陷對于這個平潭綜合實驗區(qū)的核心組織機構(gòu)而言無疑是致命的。有學(xué)者即做了如下歸納：第一，增加了管委會的違法風(fēng)險。欠缺行政主體資格就意味著平潭綜合實驗區(qū)管委會并不能以自己的名義從事行政行為，而只能以接受委托的方式，以委托機關(guān)的名義行使行政職權(quán)。但實踐中出于行政效率的考慮，管委會又不得不對所轄行政事項做出決策迅速、程序簡化的反應(yīng)。這二者之間的矛盾常常會催生管委會超越委托權(quán)限或不以委托機關(guān)名義行使行政職權(quán)的事件。第二，降低管委會執(zhí)法權(quán)威，從而影響其所實施的行政行為效力。第三，不利于管委會責(zé)任的承擔(dān)。理論上，欠缺行政主體資格的平潭管委會也并不能為其行政行為承擔(dān)責(zé)任，這極有可能會導(dǎo)致實踐中責(zé)任模糊、相互推諉情況的發(fā)生。[9]顯然，單純的行政級別高配是一種行政主導(dǎo)性思維的典型體現(xiàn)，主要是在形式上解決平潭擴權(quán)之后其行政級別同所承擔(dān)的實際職能不對等的困境，但卻并不能從根本上解決平潭實驗區(qū)行政主體地位模糊的問題，更不能使平潭獲得與其地位相適應(yīng)的行政資源。因此，當(dāng)前對于平潭實驗區(qū)行政主體地位的構(gòu)建所采取的一系列努力實際上只可“錦上添花”，而難以“雪中送炭”。

那么，上述困境應(yīng)如何解決呢？筆者認(rèn)為，根本的進路在于如何令地位懸空的平潭綜合實驗區(qū)既能在國家政策的支持下“仰望星空”，又能在既有的法制框架中“腳踏實地”—— 可參照深圳、廈門未將經(jīng)濟特區(qū)范圍擴展至全市時的模式，將平潭作為福州市下轄的“類經(jīng)濟特區(qū)”概念，⑥或直接理解為基于平潭綜合實驗區(qū)而將福州市辟為新的、近似于“經(jīng)濟特區(qū)”的特殊地方。⑦這樣做的優(yōu)勢至少有三。第一，能夠維持現(xiàn)行的憲法和法律規(guī)定，在不對平潭綜合實驗區(qū)試點權(quán)予以限縮的前提下，明確其行政地位和立法地位，令其真正“坐實”。第二，不僅未對福州市自身的行政級別以及福州和平潭之間的行政隸屬關(guān)系造成沖擊或影響，也能使平潭能夠獲得屬于自己的、具有一定位階的特區(qū)立法資源。⑧第三，福建省亦可依據(jù)之前基于廈門特區(qū)而已獲得的特殊的地方立法權(quán)對平潭的法制建設(shè)給予輔助性的外部供給。⑨在此基礎(chǔ)上，平潭本身的行政級別為何，已經(jīng)不重要了。需要強調(diào)的是，作為國家綜合實驗區(qū)的平潭同深圳、廈門等一般意義上的經(jīng)濟特區(qū)在目標(biāo)、定位、功能等方面都是具有本質(zhì)區(qū)別的。

三、困境與回應(yīng)路徑之選：平潭綜合實驗區(qū)立法面臨的若干問題及其應(yīng)對策略

平潭綜合實驗區(qū)始于政策，卻注定成于法制。而目前平潭綜合實驗區(qū)的建設(shè)對臺灣地區(qū)的吸引力有限，頗有些“剃頭挑子一頭熱”的意味。[3]其中的原因比較復(fù)雜，除了政策過為原則性之外，[1]其中的關(guān)鍵，正如臺灣綜合研究院研三所所長戴肇洋指出的：“若要發(fā)展好，除非平潭能像香港一樣……有很健全的法制。”[3]那么，平潭綜合實驗區(qū)面臨的主要法制問題為何？又應(yīng)當(dāng)如何回應(yīng)呢？

（一）平潭立法的定位問題

綜合實驗區(qū)的各方面制度需要以立法的方式加以確定，則相關(guān)的立法應(yīng)當(dāng)如何定位？大致可從如下四個方面予以解析。

第一，對臺方針的實踐法。如前文所述，平潭綜合實驗區(qū)是在福建省設(shè)立的、對既定兩岸戰(zhàn)略、方針和政策進行綜合性實踐并在此基礎(chǔ)上總結(jié)實施經(jīng)驗、創(chuàng)新實施模式以實現(xiàn)構(gòu)建科學(xué)的實施制度為目標(biāo)的國家級試點。因此，平潭綜合實驗區(qū)的立法首要目標(biāo)是對國家對臺政策進行具體實施并加以檢驗。國家對于臺灣問題的處理和應(yīng)對目前已經(jīng)初步形成了由憲法、法律和政策所構(gòu)成的較為完整的體系框架，但大多原則性有余而可實施性不強。這些方針和原則雖符合歷史發(fā)展規(guī)律，并在特定領(lǐng)域得到了一定程度的實施，總體說來依然實現(xiàn)程度不高，亟需積累具體的實踐基礎(chǔ)和經(jīng)驗。因此，作為對臺前沿的平潭綜合實驗區(qū)相關(guān)立法就應(yīng)當(dāng)充分考量這部分制度需求，爭取通過這些對臺方針、原則的全面落實而進行綜合性實踐，探索實施路徑、提純實施規(guī)律、創(chuàng)新實施模式、總結(jié)實施經(jīng)驗，為這些宏觀方針在全國范圍內(nèi)的法制化、體系化和規(guī)范化提供先在基礎(chǔ)。正如廈門大學(xué)臺研院李非教授指出的：“臺灣與大陸簽 ECFA、MOU，目標(biāo)太過宏大了，最好這些都在福建‘先行先試’，發(fā)展好了，再向別的地方推廣。”[4]這也是平潭“試點”所蘊含的核心要義。

第二，兩岸關(guān)系的促進法。在落實對臺方針的基礎(chǔ)上，平潭綜合實驗區(qū)的相關(guān)立法還應(yīng)當(dāng)在力所能及的范圍內(nèi)促進兩岸關(guān)系的深化與發(fā)展。就這方面而言，其立法所依據(jù)的主要藍(lán)本除了我國的相關(guān)立法之外，還應(yīng)當(dāng)充分考慮以ECFA為代表的一系列兩岸協(xié)議的面向和內(nèi)容。易言之，以ECFA為代表的兩岸協(xié)議雖然在近年來兩岸關(guān)系的發(fā)展中發(fā)揮了極為重要的作用，但是其畢竟不是兩岸官方所簽署的正式法律文件，尤其在大陸領(lǐng)域內(nèi)尚無嚴(yán)格的法律執(zhí)行效力。⑩因此，雖然在兩岸關(guān)系的蜜月期能夠發(fā)揮較大的積極作用，但是兩岸關(guān)系一旦發(fā)生動蕩，其效力就無法得到法律的全面保障。在當(dāng)前兩岸關(guān)系政治化色彩濃重、敏感領(lǐng)域較多的情況下，倘若暫時不適宜由官方對這些協(xié)議的效力給予全面承認(rèn)，那么大可先在特定的區(qū)域內(nèi)賦予其法律效力，提供法制保障，促使其應(yīng)然效用的最大化發(fā)揮。平潭綜合實驗區(qū)立法就提供了這樣一個難得的制度可能性和實施樣本。

第三，具體制度的構(gòu)建法。如前所述，平潭綜合實驗區(qū)立法的最大特征就在于試點具體制度的構(gòu)建，亦即以具體制度的法制化為宗旨。因此，同國家政策規(guī)劃相比，實驗區(qū)立法宜實不宜虛；從各領(lǐng)域的綜合性規(guī)范來看，實驗區(qū)立法宜聚不宜散。目前，《平潭規(guī)劃》已經(jīng)針對綜合交通、市政工程、綜合防災(zāi)減災(zāi)體系、高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)、服務(wù)業(yè)、海洋產(chǎn)業(yè)、旅游業(yè)、社會事業(yè)、生態(tài)建設(shè)和環(huán)境保護等方面進行了專題設(shè)計；而福建省的交通、海關(guān)、稅務(wù)等部門也紛紛出臺了針對平潭綜合實驗區(qū)的優(yōu)惠舉措；國家質(zhì)檢總局甚至在今年3月專門出臺了《關(guān)于支持平潭綜合實驗區(qū)開放開發(fā)的意見》。目前最重要的，就是如何將這些政策和舉措以明確的法律規(guī)范的方式確定下來，變松散的政策為集中的法律，為平潭綜合實驗區(qū)具體制度的建立和試點的探索提供堅實的法制支撐。從立法形式上來說，可以考慮構(gòu)建“一核多極”的格局，即制定一部《平潭綜合實驗區(qū)條例》對宏觀性、原則性問題進行統(tǒng)一的規(guī)定，成為實驗區(qū)的“小憲法”，再在不同領(lǐng)域制定相應(yīng)的法律規(guī)范，其法律效力由《平潭綜合實驗區(qū)條例》統(tǒng)一承認(rèn)。這一格局形成的關(guān)鍵，在于中央對于《平潭綜合實驗區(qū)條例》的概括性立法授權(quán)。

第四，臺商權(quán)益的保障法。平潭綜合實驗區(qū)的重要功能之一是“形成臺灣地區(qū)高端產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移的重要基地”，因此除了在立法中考慮如何通過硬環(huán)境和軟環(huán)境（尤其是軟環(huán)境）吸引臺商投資之外，最重要的莫過于如何切實保障來此投資的臺商的切實利益。有學(xué)者在解讀臺商為何不看好平潭綜合實驗區(qū)乃至整個海西經(jīng)濟區(qū)時指出：“還有人用懷疑的態(tài)度來看海西，認(rèn)為以福建現(xiàn)有的建設(shè)，如果臺商在優(yōu)惠政策不明的情形下率然投入，可能會掉進陷阱，因而也是保持觀望，謹(jǐn)慎面對。”[1]因此，倘若不以法律的形式將對于臺商的種種優(yōu)惠政策正式確定下來，就難以實現(xiàn)建立平潭綜合實驗區(qū)的基本目標(biāo)，更遑論以之作為發(fā)展與深化兩岸關(guān)系的先行先試“特區(qū)”。根據(jù)前文所設(shè)計的立法格局，臺商權(quán)益保障由《平潭綜合實驗區(qū)條例》規(guī)定方針和原則，由不同領(lǐng)域的具體規(guī)范給予分別確認(rèn)，其核心在于法定救濟途徑的建設(shè)。

（二）平潭地方立法的制定依據(jù)問題

在平潭綜合實驗區(qū)獲得了“類經(jīng)濟特區(qū)”的地位后，其立法主體問題已經(jīng)基本得到了解決。而從中央與地方關(guān)系的角度來說，作為地方立法的平潭綜合實驗區(qū)立法勢必要秉持“先行先試”的宗旨對中央立法形成一定的突破，那么，這種突破是否具有堅實的法律基礎(chǔ)呢？當(dāng)前，對于各種地方改革試點立法的合法性甚至合憲性問題的探討如火如荼，而以“良性違憲”為代表的一系列法學(xué)理論亦在這類問題的分析過程中扮演了重要的注釋角色。從分類學(xué)的意義上而言，一般試驗區(qū)以區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展為目標(biāo)的立法的合法性困境在平潭問題上表現(xiàn)得并不明顯——類經(jīng)濟特區(qū)的地位本身就解決了當(dāng)?shù)亟?jīng)濟領(lǐng)域立法突破上位法的合法性問題。而對于平潭綜合實驗區(qū)，除了促進本地經(jīng)濟發(fā)展的立法之外，更重要的是實踐兩岸政策方針這一極具政治性色彩領(lǐng)域的立法問題，這也是類經(jīng)濟特區(qū)地位所無法回應(yīng)的。那么，平潭綜合實驗區(qū)立法中的政治性條款如何獲得其合法性乃至于合憲性？

首先，關(guān)于改革路徑的選擇問題，我國和西方國家實際上采取了不同的策略。在以美國為代表的西方國家，對于特定中央意志的實現(xiàn)，往往遵循著通過先行立法確立意志的國家性、權(quán)威性和司法保障性，而后才通過各項跟進政策進行細(xì)化和完善的思路；[10]而我國卻恰恰相反，即一般是先由中央出臺某項具有宣示性、抽象性的政策，而后在各級地方貫徹落實的過程中最大限度地發(fā)掘既有法律規(guī)范資源作為輔助性的依據(jù)或支撐，最后才就實施過程中體現(xiàn)出的類型化或典型化問題進行法律化。?簡言之，前者側(cè)重于形式合法性，而后者則側(cè)重于實質(zhì)合法性。后者雖然形式上對上位法有所突破，但是并未明顯違背憲法和法律相關(guān)條文中明顯的、可明確推導(dǎo)得出的意旨和取向，即可以契合實質(zhì)合法性而對形式合法性質(zhì)疑進行抗辯。因此，平潭綜合實驗區(qū)立法中的政治性條款只要在本質(zhì)上符合憲法與法律的原則與精神，即應(yīng)可獲得相應(yīng)的上位法基礎(chǔ)。

其次，前文提到的“原則與精神”應(yīng)當(dāng)如何判斷？這涉及到廣義上的法律解釋（包括憲法解釋）的具體適用問題。從理論上來說，法律解釋的結(jié)果不僅會由于采用不同的解釋方法而產(chǎn)生不同，而且也會由于解釋者的立場、當(dāng)時所處的社會歷史現(xiàn)實等因素的干擾而產(chǎn)生不確定性。更何況，在解釋的過程中是否應(yīng)當(dāng)尊重立法者（制憲者）的原旨本身就存在爭論。[11]因此實際操作起來非常棘手。為了提高對法律原則與精神把握的準(zhǔn)確性，結(jié)合平潭綜合實驗區(qū)先行先試本身急需一定讓渡空間的實踐要求，可選取一種較為寬松的解釋標(biāo)準(zhǔn)。蔡定劍教授曾指出：“地方立法‘不抵觸原則’中的‘不抵觸’是指不能違反禁止性規(guī)定，不能行使法定的中央專屬立法權(quán)，而并不是說上面沒有規(guī)定，下面就不能規(guī)定”。[6]筆者亦認(rèn)為，只要不違反憲法和法律的禁止性規(guī)定，就可以視作上位法為平潭綜合實驗區(qū)立法所提供了充分的規(guī)范空間，否則就有違“先行先試”的本意。

最后，對中央政策的契合性會在一定程度上對平潭綜合實驗區(qū)立法補充合憲性和合法性。既然我國體制改革中頗具特色的“政策先行”模式并未對法治原則構(gòu)成實質(zhì)的挑戰(zhàn)，那么中央政策作為平潭綜合實驗區(qū)立法的淵源之一、并為其補充合憲性和合法性就在理論和實踐中具有巨大可能。從理論上說，作為中央政策的《平潭規(guī)劃》的出臺，其本身就應(yīng)當(dāng)已經(jīng)通過了合憲性與合法性的雙重檢驗；從實踐中來說，平潭綜合實驗區(qū)立法所涉及的領(lǐng)域和范圍亦是以《平潭規(guī)劃》為基礎(chǔ)確定的。因此，在以《平潭規(guī)劃》為代表的中央政策的基礎(chǔ)上進行平潭綜合實驗區(qū)立法，自然也就具備了一定程度的合憲性與合法性基礎(chǔ)。

綜上，不論在經(jīng)濟領(lǐng)域還是政治領(lǐng)域，平潭綜合實驗區(qū)的相關(guān)立法都具有較為堅實的上位法依據(jù)。

（三）平潭地方立法的內(nèi)容與特色

關(guān)于平潭地方立法內(nèi)容的確定，有學(xué)者曾描述了一整套精細(xì)的思路：“以《平潭規(guī)劃》為藍(lán)本，從中提取、分析平潭實驗區(qū)的立法資源和立法事項，接著結(jié)合自身的立法職權(quán)進行甄別，并將它們與現(xiàn)行法律法規(guī)進行對比，明確哪些方面的改革和創(chuàng)新是存在法律空白和法律盲點的；哪些方面的改革和創(chuàng)新存在相關(guān)法律規(guī)定，但立法滯后，需要改進的；哪些方面的改革和創(chuàng)新有相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，而立法不完善，存在模糊帶的；哪些方面的改革和創(chuàng)新有相關(guān)規(guī)定，卻與國際慣例不協(xié)調(diào)、不適應(yīng)的。在此基礎(chǔ)上列出詳細(xì)清單，作為向中央申請授權(quán)文件的附件的組成部分?！盵2]在此，筆者不欲討論具體事項如何確定的問題，因為除了規(guī)劃中確定的事項之外，許多范圍問題還需要在具體實踐中劃定。這里僅對“五個共同”的問題作一探討?！拔鍌€共同”在很大程度上是平潭綜合實驗區(qū)的核心，因此平潭地方立法必須要對其作出明確的制度化回應(yīng)。但問題在于，“五個共同”在法制化過程中面臨的境況卻是不同的。如果說“共同規(guī)劃”、“共同開發(fā)”、“共同受益”易于實現(xiàn)的話，那么“共同經(jīng)營”和“共同管理”在目前看來則面臨著制度化乃至法制化的困境。臺灣方面有觀點認(rèn)為，對于“共同經(jīng)營”而言，其主要問題在于兩岸根本經(jīng)濟制度的差異上。如果在平潭適用大陸的主體經(jīng)濟制度，那么臺商的許多訴求就無法完全體現(xiàn)；如果直接移植臺灣地區(qū)的經(jīng)濟制度，那么無疑會形成更大的制度突破，這種事實上的“一國兩制”能否實現(xiàn)亦存疑。?如果說“共同經(jīng)營”面臨的只是一個經(jīng)濟上的二選一問題的話，那么“共同管理”所面臨的問題無疑更麻煩。正如臺灣綜合研究院研三所所長戴肇洋所指出的：“說平潭與臺灣‘共建共管’我看是不可能的事，請一個臺灣人過來管理可能嗎？畢竟，政治因素很復(fù)雜?！盵3]而歷任臺灣地區(qū)“總統(tǒng)府國統(tǒng)會”研究委員、“國安會”副秘書長、現(xiàn)為中華經(jīng)濟研究院副院長的張榮豐教授也認(rèn)為“共同管理”的創(chuàng)意不錯，但是實施起來困難重重。[3]可見，如何在立法過程中巧妙地貫徹相關(guān)政策確立的原則和內(nèi)容，是重要且復(fù)雜的，尤其對于“共同經(jīng)營”和“共同管理”的法制化難題，尚需要深入的調(diào)研以及制度革新的創(chuàng)意和勇氣。筆者認(rèn)為，作為一種初步的設(shè)想，可將“共同經(jīng)營”和“共同管理”的實行暫時置于公司合營的層面，即在不過多介入實驗區(qū)行政管理領(lǐng)域的前提下，通過兩岸共同設(shè)立的開發(fā)公司來負(fù)責(zé)絕大多數(shù)的實驗區(qū)建設(shè)事務(wù)，而在這類公司的日常管理中即深入貫徹“共同經(jīng)營”和“共同管理”的理念，實現(xiàn)兩岸的共同規(guī)劃、共同開發(fā)和共同受益。待到適宜的制度環(huán)境具備之后，再將“共同經(jīng)營”和“共同管理”的領(lǐng)域延伸至整個實驗區(qū)的行政管理領(lǐng)域。

關(guān)于平潭地方立法的特色。雖然平潭綜合實驗區(qū)被寄予厚望，每天投入的建設(shè)資金超過一個億，但成效卻沒有預(yù)期或官方宣稱的那般輝煌——臺灣地區(qū)對平潭的回應(yīng)實可用“冷淡”來形容。從臺灣地區(qū)官方來說，不管大陸公布任何關(guān)于平潭建設(shè)的消息，臺灣地區(qū)政府的態(tài)度大多是“三不一沒有”，即“不贊成、不反對、不說明、沒有回應(yīng)”；[12]而從臺灣地區(qū)民間而言，大多臺商亦持觀望態(tài)度—— 要么大陸投資的布局已形成（如東南汽車），要么同平潭主打的轉(zhuǎn)口貿(mào)易不契合（如旺旺集團），要么對大陸遲遲不出臺細(xì)化政策即相關(guān)法律的行為猶疑不決，要么在 ECFA的大背景下干脆不愿將投資限制在平潭乃至海西，而是把眼光投向了更為廣闊的大陸腹地。[3]因此，平潭綜合實驗區(qū)成敗關(guān)鍵，其實不在于歷史、文化甚至地緣等既有因素，?而恰恰在于足夠?qū)捤傻恼攮h(huán)境和足夠堅實的法律保障。因此，如何體現(xiàn)特色就成為平潭地方立法所需解決的重要問題之一。對此，筆者謹(jǐn)提出三點建議。第一，平潭地方立法應(yīng)當(dāng)全面、集中地體現(xiàn)大陸的宏觀對臺格局，成為集中反映大陸惠臺政策的縮影。當(dāng)前全國各地區(qū)雖然都對中央對臺政策予以不同程度的貫徹落實，但無不局限在“促進本地經(jīng)濟發(fā)展”的狹隘支點之上，因此無法避免對相關(guān)對臺政策的選擇性實施。而平潭綜合實驗區(qū)的設(shè)立，很大程度上就是為了對大陸對臺政策進行全方位、一攬子地實踐，從而擺脫了地方功利主義和地方保護主義的束縛。因此只要在其立法上全面、集中地體現(xiàn)大陸的宏觀對臺格局，自然就會形成其他任何地方都無法趕超的對臺制度的規(guī)模效應(yīng)。第二，在前一點的基礎(chǔ)上，平潭地方立法應(yīng)當(dāng)在規(guī)范化、具體化、法制化、重視具體實施的方面做足功夫?？v觀諸多地方試驗區(qū)的制度實踐，不僅一紙規(guī)劃大同小異，而且在政策的法制化、法律規(guī)范的具體化、實現(xiàn)程度等方面的缺陷同樣大同小異。這種局面導(dǎo)致了許多政策優(yōu)勢無法真正轉(zhuǎn)化為實踐優(yōu)勢。而在臺商已經(jīng)對此有所顧慮的情況下，平潭地方立法更應(yīng)當(dāng)吸取這一教訓(xùn)，不僅關(guān)注法律規(guī)范的制定，更要關(guān)注法律的實施，以促進制度優(yōu)勢的真正形成。第三，平潭地方立法應(yīng)當(dāng)將祖國大陸和臺灣地區(qū)各自法制體系的優(yōu)勢進行重組與融合。一方面，臺商已經(jīng)適應(yīng)了臺灣地區(qū)的法制環(huán)境，如果在平潭實驗區(qū)的立法中能夠?qū)ε_灣的法制特色加以兼顧，勢必會降低臺商適應(yīng)當(dāng)?shù)胤芍贫鹊碾y度；另一方面，從更為長遠(yuǎn)的角度來說，在未來正式推行“一國兩制”之后，勢必也會面臨不同法制傳統(tǒng)之間關(guān)系協(xié)調(diào)與融合的問題，而平潭的地方立法恰恰可以實現(xiàn)這方面經(jīng)驗的初步積累，這也是其作為綜合實驗區(qū)“先行先試”特征的新體現(xiàn)。

四、結(jié)語

雖然平潭綜合實驗區(qū)已經(jīng)取得了巨大的發(fā)展，但相對于硬件建設(shè)而言，法制軟環(huán)境的建設(shè)才是關(guān)乎實驗區(qū)成敗的核心之戰(zhàn)和攻堅之戰(zhàn)。本文的淺見尚無法對諸多法制建設(shè)的實際問題提供有力的回應(yīng)，而這同時也仰仗于在實驗區(qū)建設(shè)過程中不斷地積累、總結(jié)經(jīng)驗。但我們有理由相信，有了平潭的先行先試，海西經(jīng)濟區(qū)乃至整個兩岸關(guān)系都一定會從中大受裨益，這也是平潭綜合實驗區(qū)所肩負(fù)的重要歷史使命。

矩陣的列向量組和行向量組都是只含有有限個向量的向量組。反之，一個含有限個向量的向量組總可以構(gòu)成一個矩陣。含有限個向量的有序向量組可以與矩陣一一對應(yīng)。在解決向量組的問題時，可以表述成矩陣的形式，通過矩陣的運算得出結(jié)果，然后把矩陣形式的結(jié)果“翻譯”成幾何問題，也就是向量組的問題。

注釋：

① 典型的“試驗區(qū)”如：作為國家綜合配套改革試驗區(qū)的上海浦東新區(qū)（2005年6月）和天津濱海新區(qū)（2006年5月），作為全國資源節(jié)約型和環(huán)境友好型社會建設(shè)綜合配套改革試驗區(qū)的武漢城市圈（2007年12月）和長株潭城市群（2007年12月），作為國家資源型和經(jīng)濟轉(zhuǎn)型綜合配套改革試驗區(qū)的山西?。?010年12月），作為國家金融綜合配套改革試驗區(qū)的溫州市（2012年3月）等。

② 當(dāng)然，目前尚未見在探討平潭綜合改革實驗區(qū)時對“實驗”和“試驗”的內(nèi)涵加以專門對比分析的文獻，而是體現(xiàn)為在行文過程中下意識地直接相互替代使用。

③ 雖然兩者的出現(xiàn)頻次（26：1）無法直接作為兩者之于規(guī)劃的重要性的對比關(guān)系，但在某種程度上可以之管窺。

④ 即“共同規(guī)劃、共同開發(fā)、共同經(jīng)營、共同管理、共同受益”。

⑤ 平潭對臺交往歷史久遠(yuǎn)，具有對臺交往的“橋頭堡”重要地位。平潭歷史上就是東南沿海對臺貿(mào)易和海上通商的中轉(zhuǎn)站，清咸豐年間被辟為福建省五個對臺貿(mào)易的港口之一。是全國最早被批準(zhǔn)設(shè)立的臺輪停泊點、臺胞接待站和對臺小額貿(mào)易縣之一。30年多來，平潭接待的臺輪和臺胞總數(shù)居全國各臺輪停泊點的前列。平潭縣在臺灣的鄉(xiāng)親有數(shù)萬人，兩岸既有同名的“蘇澳鎮(zhèn)”，又有同名的“北厝村（街）”，民間交流交往十分密切。

⑥ 即將福州辟為類經(jīng)濟特區(qū)，但是特區(qū)政策僅在平潭綜合實驗區(qū)內(nèi)實施，福州市其他區(qū)域依然作為一般省會所在地的城市進行定位和管理。當(dāng)然，“準(zhǔn)經(jīng)濟特區(qū)”的稱謂在表述上更順，但“準(zhǔn)”卻似乎隱含“不及”之意，這與平潭綜合實驗區(qū)在諸多制度突破上要超越經(jīng)濟特區(qū)的現(xiàn)實不符，因此暫用“類經(jīng)濟特區(qū)”的提法，且供商榷。

⑦ 有學(xué)者曾提出類似的觀點，即“以某種形式將廈門特區(qū)的相關(guān)待遇延伸至平潭實驗區(qū)，使平潭實驗區(qū)的立法享受經(jīng)濟特區(qū)的立法權(quán)限?！钡@種思路的實現(xiàn)是必須以平潭行政隸屬關(guān)系由福州轉(zhuǎn)移至廈門為前提，制度振動過大。

⑧ 《立法法》第81條第二款規(guī)定：“經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)根據(jù)授權(quán)對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本經(jīng)濟特區(qū)適用經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)的規(guī)定?！?/p>

⑨ 《立法法》第65條規(guī)定：“經(jīng)濟特區(qū)所在地的省、市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)全國人民代表大會的授權(quán)決定，制定法規(guī)，在經(jīng)濟特區(qū)范圍內(nèi)實施?！?/p>

⑩ 2010年8月17日晚間臺灣地區(qū)立法機構(gòu)二讀表決通過《海峽兩岸經(jīng)濟合作框架協(xié)議》，ECFA由此在臺灣地區(qū)正式形成法律效力。然而祖國大陸方面，ECFA的法律地位卻一直未得到全國人大的正式確認(rèn)。因此嚴(yán)格說來，ECFA目前在祖國大陸尚不具備法律效力。有學(xué)者甚至認(rèn)為，倘若不盡早實現(xiàn)ECFA的內(nèi)法化，會從公法法理方面為“臺獨”尋找突破口。

?從另一個角度來說，由于政策監(jiān)督與控制在實施過程中可能遭遇各種立法者難以預(yù)判的情形，因此在政策實施之后再謀求法律化的進路實際上是一種借由確保法律同客觀實踐的高度契合性而向?qū)嵸|(zhì)法治化“致敬”的方式。

?戴肇洋就曾指出，平潭若要成功，“除非能像香港一樣，完全搞另外一套制度”。

?如戴肇洋就曾尖銳地指出：“我看平潭的位置也不是核心的位置啊，就在兩岸間，離臺灣近些，就靠這點來吸引嗎？會不會太牽強了？”

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D927.57

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1674-8557（2012）03-0003-10

2012-07-02

熊文釗（1962-），男，湖北黃岡人，法學(xué)博士，中央民族大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法治政府與地方制度研究中心主任。鄭毅（1983-），男，福建福州人，法學(xué)博士，中央民族大學(xué)法學(xué)院講師，法治政府與地方制度研究中心助理研究員。

陳 馳）