宋 春，余作澤

(北京市朝陽區(qū)人民檢察院，中國北京 100025)

行為犯、結(jié)果犯區(qū)分理論①與中國刑法②的契合
——以醉酒駕駛和扒竊的處罰范圍為視角

宋 春，余作澤

(北京市朝陽區(qū)人民檢察院，中國北京 100025)

行為犯、結(jié)果犯區(qū)分理論在大陸法系只是判斷構(gòu)成要件符合性的理論。其在中國也只是判斷行為社會危害性的非主要理論。認(rèn)定行為構(gòu)成某罪時須先判斷是否符合第13條但書，再判斷是否“情節(jié)嚴(yán)重”?！扒楣?jié)嚴(yán)重”是注意規(guī)定?；谖覈谭ǖ膰?yán)厲性以及憲法上的比例原則，必須先判斷醉酒駕駛和扒竊是否符合第13條但書，再判斷是否“情節(jié)嚴(yán)重”，以此縮小處罰范圍至合理界限。

醉酒駕駛;扒竊;實質(zhì)違法性;第13條但書;情節(jié)嚴(yán)重

前言

《刑法修正案(八)》(以下簡稱《修八》)將醉酒駕駛規(guī)定為危險駕駛罪，增加扒竊為盜竊罪。當(dāng)前實務(wù)界和理論界非常關(guān)注醉酒駕駛和扒竊的處罰范圍。③本文在同一意義上使用行為的處罰范圍和行為的認(rèn)定范圍，隨行文需要而使用。

對于醉酒駕駛的處罰范圍，已經(jīng)出現(xiàn)較為對立的兩方觀點。一方認(rèn)為要嚴(yán)格按照刑法字面規(guī)定認(rèn)定醉酒駕駛，不能限制其處罰范圍。公安部在《修八》生效后出臺了《關(guān)于公安機關(guān)辦理醉酒駕駛機動車犯罪案件的指導(dǎo)意見》，其規(guī)定“要從嚴(yán)把握立案標(biāo)準(zhǔn)，對檢驗駕駛?cè)搜壕凭窟_(dá)到醉酒駕駛機動車標(biāo)準(zhǔn)的，一律以涉嫌危險駕駛罪立案偵查”。該觀點的支持理論是行為犯、結(jié)果犯區(qū)分理論，④還有以罪刑法定為理由。但是罪刑法定非僵化理解刑法條文，不排斥刑法解釋，所以罪刑法定不是該觀點的理由。認(rèn)為醉酒駕駛是行為犯，理由是《修八》只規(guī)定醉酒駕駛行為方式，沒有規(guī)定結(jié)果和“情節(jié)嚴(yán)重”，所以只要是血液酒精含量達(dá)到80mg/100ml標(biāo)準(zhǔn)的醉酒駕駛，一律應(yīng)以危險駕駛罪定罪量刑。另一方認(rèn)為要嚴(yán)格認(rèn)定醉酒駕駛，縮小處罰范圍。該觀點以最高人民法院副院長張軍的講話為代表，“各地法院應(yīng)當(dāng)慎重穩(wěn)妥地追究醉駕的刑事責(zé)任，不應(yīng)僅從文意理解刑法修正案(八)的規(guī)定，認(rèn)為只要達(dá)到醉酒標(biāo)準(zhǔn)駕駛機動車的，就一律構(gòu)成刑事犯罪……情節(jié)輕微的可不入罪”［1］。該觀點的理由是要妥善處理醉酒駕駛規(guī)定與第13條但書的關(guān)系。

當(dāng)前對扒竊的思考主要在實務(wù)部門，焦點問題是扒竊的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。觀察《修八》可知，扒竊與醉酒駕駛一樣也沒有規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”。目前也是通過行為犯、結(jié)果犯區(qū)分理論來認(rèn)定扒竊。大部分觀點認(rèn)為扒竊是行為犯，只要在公共場合盜竊他人隨身財物被抓獲的，就以盜竊罪追究刑事責(zé)任。

一、大陸法系區(qū)分行為犯、結(jié)果犯的理論基礎(chǔ)

大陸法系區(qū)分行為犯與結(jié)果犯的標(biāo)準(zhǔn)一般有三個觀點:第一種觀點認(rèn)為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在于構(gòu)成要件要素中是否包含結(jié)果，構(gòu)成要件只規(guī)定了行為內(nèi)容的犯罪是行為犯，構(gòu)成要件中規(guī)定了結(jié)果內(nèi)容的就是結(jié)果犯;第二種觀點認(rèn)為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在于行為終了與結(jié)果發(fā)生之間是否具有時間上的間隔，有間隔的是結(jié)果犯，沒有間隔的是行為犯;第三種觀點認(rèn)為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在于是否侵害了特定的行為對象，對特定行為對象的侵害屬于構(gòu)成要件要素的犯罪就是結(jié)果犯，對特定對象的侵害不屬于構(gòu)成要件要素的犯罪是行為犯［2］。第一種觀點的目的是說明犯罪在構(gòu)成要件的客觀要素上的差異，以明確定罪標(biāo)準(zhǔn)［3］。后兩種觀點的意義在于:其一，客觀歸責(zé)中的因果關(guān)系理論只適用于結(jié)果犯;其二，對于行為犯，確定構(gòu)成要件的完成，只需要審查行為人的行為本身是否存在就夠了［4］。

由此可知，無論采取哪種理論，大陸法系的目的都是完成構(gòu)成要件符合性判斷。大陸法系犯罪論采“構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性”三階層理論。構(gòu)成要件符合性判斷只是入罪的第一步，后續(xù)的違法性和有責(zé)性判斷是從實質(zhì)上排除符合構(gòu)成要件但缺少違法性或者有責(zé)性的行為。

到目前為止，大陸法系三階層理論是從定性角度對行為進(jìn)行認(rèn)定。①大陸法系也會通過實質(zhì)違法性、可期待行為等理論對行為的違法、有責(zé)有相對嚴(yán)格的界定。但是這種“定量”操作幅度較小。中國刑法不僅對行為定性，還要定量。定性與定量相結(jié)合是中國刑法的顯著特點。所以，大陸法系與中國刑法的“罪”的觀念有很大差異。

二、中國刑法語境下的行為犯、結(jié)果犯區(qū)分理論

中國引入行為犯、結(jié)果犯區(qū)分理論后相當(dāng)長的時間內(nèi)，都以“犯罪既遂說”區(qū)分行為犯與結(jié)果犯［5］。后來一些學(xué)者提出了“成立說”［6］。該說認(rèn)為結(jié)果犯是發(fā)生結(jié)果才構(gòu)成犯罪的犯罪行為;行為犯是不需要發(fā)生結(jié)果就構(gòu)成犯罪的犯罪行為。在醉酒駕駛和扒竊處罰范圍的討論中應(yīng)用的行為犯、結(jié)果犯區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)就是“成立說”。

行為犯、結(jié)果犯區(qū)分理論本身是形式意味甚濃的理論，“成立說”依然沒有解決實質(zhì)違法性(嚴(yán)重社會危害性)問題。這是大陸法系的做法，因為該理論在大陸法系不需要承擔(dān)實質(zhì)違法性判斷之任務(wù)。如上所述，中國刑法的“罪”是定性與定量的結(jié)合。在判斷行為構(gòu)成犯罪時，必須考慮定量因素。大陸法系以三階層理論為基礎(chǔ)區(qū)分行為犯、結(jié)果犯的做法，中國簡單照抄明顯不夠。所以，當(dāng)前中國刑法應(yīng)用行為犯、結(jié)果犯理論的缺陷是犯罪定量因素考慮不足，因此不能解決醉酒駕駛與扒竊處罰范圍的爭論。本文認(rèn)為解決該問題的方法是厘清第13條但書與“情節(jié)嚴(yán)重”的關(guān)系，并正確定位“情節(jié)嚴(yán)重”，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行中國化的行為犯、結(jié)果犯理論構(gòu)建。

(一)第13條但書與“情節(jié)嚴(yán)重”的關(guān)系

本文認(rèn)為，第13條但書與“情節(jié)嚴(yán)重”的關(guān)系就是“成立犯罪”與“成立某罪”的關(guān)系;“成立犯罪”與“成立某罪”是中國刑法的兩個層次問題。

詳言之，第13條但書與“情節(jié)嚴(yán)重”在認(rèn)定行為時都應(yīng)有秩序地被適用，先判定行為是否符合第13條但書，獲得否定結(jié)果后，再判斷是否滿足具體罪名的“情節(jié)嚴(yán)重”。

第13條但書，“但情節(jié)顯著輕微的，不構(gòu)成犯罪”。該規(guī)定在第13條后半段，前半段是犯罪定義。所以，第13條但書是認(rèn)定犯罪的最低標(biāo)準(zhǔn)，是中國刑法的入罪門檻，對于行為一定要先不符合第13條但書再判斷其是否滿足具體構(gòu)成要件。

在檢驗室，就在老馬掀開白布單的一瞬間，這位漂亮的夫人發(fā)出一聲慘痛的尖叫，只一眼，她就確定這個萬人關(guān)注的死者正是自己的丈夫毛德君，她看起來幾乎不能自持，要軟倒在地，邢慧早有準(zhǔn)備地在后面扶著她。看起來老成持重的周大國也發(fā)出了不相信的嘆息聲。

“情節(jié)嚴(yán)重”，是解決行為不滿足第13條但書后的“定什么罪”問題。其作用是判斷某罪名是否成立?！爸挥蟹蠘?gòu)成要件才構(gòu)成犯罪”的表述不是完全準(zhǔn)確。有可能該行為情節(jié)不顯著輕微，已達(dá)到相當(dāng)社會危害性。即使該行為不符合某個構(gòu)成要件，也不能簡單認(rèn)為該行為無罪，因為不符合某個構(gòu)成要件不代表它不符合其他構(gòu)成要件。如果研究了所有刑法規(guī)范，發(fā)現(xiàn)該行為不符合任何構(gòu)成要件，只能認(rèn)為刑法存在漏洞，根據(jù)罪刑法定原則不能追究其刑事責(zé)任。這種立體層次不僅邏輯自洽，也符合思考習(xí)慣。實踐者總是總體上先判斷某行為是否構(gòu)成犯罪，再回到法條尋找規(guī)范。

所以，在認(rèn)定醉酒駕駛構(gòu)成危險駕駛罪、扒竊構(gòu)成盜竊罪時，先要經(jīng)過第13條但書的評價。但是，當(dāng)前區(qū)分行為犯、結(jié)果犯的“成立說”并沒有給此預(yù)留空間。因此，單純以行為犯、結(jié)果犯區(qū)分理論認(rèn)為醉酒駕駛、扒竊“一律追究刑事責(zé)任”有失偏頗。

(二)“情節(jié)嚴(yán)重”的性質(zhì)

有學(xué)者認(rèn)為“某種行為只有‘情節(jié)嚴(yán)重’才成立犯罪”中的“情節(jié)嚴(yán)重”是構(gòu)成要件［7］?！缎薨恕烦雠_后，這個觀點恐怕不夠全面，不能解釋酒醉駕駛、扒竊等沒有規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”的行為。①張明楷教授在《修八》之前解釋過第二百四十五條“非法搜查他人身體、住宅”、“非法侵入他人住宅”行為。張教授一方面認(rèn)為上述行為“事實上只有‘情節(jié)嚴(yán)重’才認(rèn)定犯罪”意圖限制處罰范圍，一方面囿于形式上的“明文構(gòu)成要件要素”概念不能充分限制。參見張明楷著《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2004版第232頁。界定醉酒駕駛的處罰范圍時，張教授只是從反面論證了不具備抽象危險的情形。參見張明楷著《刑法學(xué)(第四版)》，法律出版社2011年版第168頁。高銘暄教授也有類似論述。這種做法一定程度上限定了醉酒駕駛的處罰范圍，不過依然比本文認(rèn)為的處罰范圍大很多。

在醉酒駕駛和扒竊處罰范圍的議題上，特別需要提出，我國犯罪人承擔(dān)著非常嚴(yán)厲的后果，在前科制度上體現(xiàn)得尤為明顯?！缎谭ā返谝话贄l規(guī)定:“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時候，應(yīng)當(dāng)如實向有關(guān)單位報告自己曾受過的刑事處罰，不得隱瞞。”《教師法》第十四條規(guī)定:“受過剝奪政治權(quán)利或者故意犯罪受到有期徒刑以上形式處罰的，不得取得教師資格;已經(jīng)取得教師資格的，喪失教師資格?！薄斗ü俜ā贰ⅰ稒z察官法》分別于第十條、第十一條規(guī)定曾因犯罪受過刑事處罰的，不得擔(dān)任法官、檢察官。《律師法》、《會計法》、《兵役法》中也有類似的規(guī)定。以上法律基本是職業(yè)資格規(guī)范。追究行為人刑事責(zé)任，意味著剝奪其職業(yè)資格，改變其一生的發(fā)展軌跡。因此，界定處罰范圍時必須考慮憲法上的比例原則。

在沉重的刑事責(zé)任、嚴(yán)厲的后果以及相關(guān)的社會制度下，一定要嚴(yán)格認(rèn)定行為。這是寬嚴(yán)相濟刑事政策的要求，也是中國刑法理論與刑法實踐的應(yīng)有之義。

基于上述論述，為了充分貫徹實質(zhì)違法性論，②本文僅從被追究刑事責(zé)任的行為人需承擔(dān)很嚴(yán)厲后果的角度論述采實質(zhì)違法性的必要。有學(xué)者總結(jié)我國犯罪論中“犯罪構(gòu)成符合性是認(rèn)定行為成立犯罪的唯一依據(jù);在犯罪構(gòu)成符合性之外，不存在實質(zhì)違法性的判斷”的理論，認(rèn)為我國大陸必須采取實質(zhì)違法性。參見張明楷著《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版第112～114頁。本文認(rèn)為“情節(jié)嚴(yán)重”是注意規(guī)定，內(nèi)涵于每一個行為規(guī)范。每一個行為都應(yīng)該進(jìn)行“情節(jié)嚴(yán)重”判斷。一些條款設(shè)置“情節(jié)嚴(yán)重”，是提醒實踐者嚴(yán)格認(rèn)定行為。一些條文沒有“情節(jié)嚴(yán)重”的表述，但已經(jīng)通過法條的設(shè)置體現(xiàn)在規(guī)范中。比如故意殺人罪，其規(guī)定的前半段沒有“情節(jié)嚴(yán)重”的表述，但必須是“情節(jié)嚴(yán)重”乃至“情節(jié)極其嚴(yán)重”。理由有兩點。一是殺人罪的起點刑是死刑，第一檔刑期最低是十年以上有期徒刑，是刑法典最高的法定刑。從法定刑可知該故意殺人一定是“情節(jié)嚴(yán)重”的行為。二是后半段規(guī)定了“故意殺人情節(jié)較輕的情形”，說明前半段的故意殺人比后半段情節(jié)要重，即“情節(jié)嚴(yán)重”。一些條款與故意殺人不同規(guī)定了“情節(jié)較重”，主要是因為這些罪名的設(shè)置與故意殺人罪由重到輕的模式不同，是由輕到重，且與《治安管理處罰法》等非刑事法律相銜接，如果情節(jié)不嚴(yán)重，就不是刑法規(guī)制的行為。所以立法者設(shè)置“情節(jié)嚴(yán)重”強調(diào)實踐者應(yīng)注意認(rèn)定其程度，進(jìn)行綜合判斷。

不可否認(rèn)，刑法法條沒有規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”比規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”具有更強的威懾力。給社會一個嚴(yán)肅的印象，“似乎只要實施了該行為就構(gòu)成犯罪”。這也是立法者考慮的因素之一。為了遏制當(dāng)時比較猖獗的違法行為，需要利用刑法語言的威懾力。正是這個原因，立法者在制定《修八》時沒有在醉酒駕駛和扒竊后面規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”，以便給予醉酒駕駛行為與扒竊行為威懾。承認(rèn)刑法語言威懾力與刑法正確適用產(chǎn)生威懾力沒有沖突。

概言之，無論條款是否設(shè)置“情節(jié)嚴(yán)重”，每一個行為都應(yīng)內(nèi)涵“情節(jié)嚴(yán)重”的判斷。正如張明楷教授所言，刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件，都是對違反保護(hù)法益目的事態(tài)所作的記述或者描述。既然如此，刑法學(xué)當(dāng)然必須從實質(zhì)上對構(gòu)成要件進(jìn)行解釋［8］。

(三)行為犯、結(jié)果犯區(qū)分理論在中國的應(yīng)用

中國的入罪規(guī)定具有層次性，先判斷行為是否符合第13條但書，再判斷是否滿足具體罪名的“情節(jié)嚴(yán)重”。本文認(rèn)為區(qū)分行為犯、結(jié)果犯的“成立說”是指某罪名成立，而不是指犯罪成立。

雖然刑法沒有給一些行為設(shè)置“情節(jié)嚴(yán)重”，也沒有規(guī)定行為結(jié)果，但是不能以“行為犯”理論來代替“情節(jié)嚴(yán)重”的判斷。無論是否有規(guī)定，都必須進(jìn)行“情節(jié)嚴(yán)重”的判斷。正如張明楷教授所言，“在法益侵害說看來，行為犯也必須具有侵犯法益的實質(zhì)，否則不可能構(gòu)成犯罪。但如果認(rèn)為行為犯是只需要實施一定行為就成立犯罪，則可能意味著不需要法益侵害與危險。這會導(dǎo)致將沒有侵犯法益的行為認(rèn)定為犯罪，從而不當(dāng)?shù)財U大處罰范圍”［9］。還必須指出，行為犯只是“情節(jié)嚴(yán)重”的一個方面，即在與結(jié)果犯區(qū)分時，給“情節(jié)嚴(yán)重”的判斷提供了一個不考慮行為結(jié)果的理論支持。所以在以區(qū)分行為犯、結(jié)果犯為依據(jù)論證行為是否構(gòu)成某罪時，不能不考慮其他理由。

三、醉酒駕駛與扒竊處罰范圍的界定

(一)醉酒駕駛處罰范圍的界定

基于上述對“情節(jié)嚴(yán)重”的論述，本文認(rèn)為裸行為意義上的醉酒駕駛可分為一般醉酒駕駛和情節(jié)嚴(yán)重醉酒駕駛。一般醉酒駕駛因情節(jié)顯著輕微，不構(gòu)成犯罪?！扒楣?jié)嚴(yán)重”醉酒駕駛構(gòu)成危險駕駛罪。

刑法規(guī)制“醉酒駕駛”的目的是在汽車時代保護(hù)人身安全和財產(chǎn)安全。既然如此，其規(guī)制的對象就應(yīng)該是“切實”危害人身安全和財產(chǎn)安全的醉酒駕駛行為。這類行為就是情節(jié)嚴(yán)重的醉酒駕駛。同時，“刑法也是犯罪人的權(quán)利保障書”，刑法不能為保護(hù)一部人的權(quán)利而過度限制另一部分人的權(quán)利。刑法應(yīng)該在兩者中取得平衡。本文認(rèn)為，行為犯理論使刑法過早介入了醉酒駕駛;從行為人將要承擔(dān)的責(zé)任來看，該理論過多地限制了行為人的權(quán)利。所以，本文認(rèn)為一定要對醉酒駕駛進(jìn)行“情節(jié)嚴(yán)重”的判斷。

有人認(rèn)為，在判斷是否“情節(jié)嚴(yán)重”時，除了考慮血液酒精含量，還應(yīng)結(jié)合開車的速度、行車的地點、時間、個人意思情形的程度等內(nèi)容［10］。也有學(xué)者認(rèn)為，要考慮“醉酒的原因是主動飲酒，還是別人的勸酒而醉，平時表現(xiàn)如何，其醉酒是否情有可原?其醉酒駕駛是在人車稀少的深夜遠(yuǎn)郊，還是白天鬧市，應(yīng)綜合考慮行為、時間、地點等多種因素，來確認(rèn)其是否符合刑法總則第13條所說的‘情節(jié)顯著輕微’”［11］。本文認(rèn)為，除了要進(jìn)行上述的綜合考慮①這種綜合評價過于耗費司法資源。為了實現(xiàn)刑法正義，又不得不如此。醉酒駕駛和扒竊處罰范圍的困境提醒立法者應(yīng)謹(jǐn)慎立法。之外，主要應(yīng)考慮醉酒駕駛是否已經(jīng)造成了輕微的人身傷害、財產(chǎn)損失。②可能有人會批評本文將醉酒駕駛從行為犯解釋成結(jié)果犯。本文認(rèn)為基于行為犯、結(jié)果犯區(qū)分理論的形式性，為了限制醉酒駕駛的處罰范圍，如此解釋未嘗不可。致人重傷、死亡或者財產(chǎn)遭受重大損失的，根據(jù)《刑法》第一百三十三條交通肇事罪定罪處罰;致人輕微傷、財產(chǎn)遭受不重大損失的，可以危險駕駛罪定罪處罰。還有一種情況是雖然沒有造成人身傷害、財產(chǎn)損失，但多次因醉酒駕駛被公安機關(guān)交通管理部門行政處罰的，可以危險駕駛罪定罪處罰。

(二)扒竊處罰范圍的界定

扒竊是盜竊罪的一種行為方式。立法者的意圖大概是“扒竊需要有專門的技能，多為慣犯，且很難被當(dāng)場抓獲”［12］，所以將其入刑。

關(guān)鍵是定義扒竊。有定義為，“扒竊指在公共交通工具上或在車站、碼頭、商場等公共場所竊取他人隨身攜帶財物的行為”［13］，“扒竊，是指在公共場所竊取他人隨身攜帶的財物的行為”［14］。本文認(rèn)為上述定義只是形式定義，不適用于刑法理論?！鞍歉`行為直接接觸公民人身，往往發(fā)生在大庭廣眾之下，嚴(yán)重影響群眾的安全，社會危害性極大”［15］。很多盜竊行為也都如此，所以也不是扒竊的本質(zhì)特點。本文認(rèn)為“具有專門技術(shù)，多為慣犯，很難被當(dāng)場抓獲”是扒竊的本質(zhì)特點，也是判斷“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)。只有如此，才能使扒竊的社會危害性與“盜竊財產(chǎn)，數(shù)額較大”、“多次盜竊”③張明楷教授認(rèn)為不能要求扒竊具有慣常性，否則意味著在多次盜竊的基礎(chǔ)上提出了更高的入罪標(biāo)準(zhǔn)，不符合規(guī)定扒竊的立法本意。參見張明楷著《刑法學(xué)(第四版)》，法律出版社2011年版第881頁。本文認(rèn)為，“慣犯”能否解釋成“慣常性”還需討論，至于所謂的將扒竊入罪的“立法宗旨”還需批判性討論。本文認(rèn)為將扒竊解釋成社會危害性高于多次盜竊，也未嘗不可。、“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”的社會危害性相當(dāng)。

抓獲一個在公共場合行竊的人，很難根據(jù)一次抓獲來判斷是否屬于慣犯，也不能因為其具有行竊的“專門技能”將其入罪。而“很難被當(dāng)場抓獲”與抓獲就定罪就是一個悖論。所以僅僅因一次在公共場所被抓獲的盜竊行為，不能根據(jù)行為犯理論認(rèn)定其構(gòu)成盜竊罪，而應(yīng)適用刑法第13條但書，認(rèn)為該行為情節(jié)顯著輕微不構(gòu)成犯罪。

所以，筆者認(rèn)為，難以根據(jù)一次在公共場所的盜竊行為判定是否構(gòu)成扒竊。認(rèn)定扒竊需要有其他制度的配合，進(jìn)行綜合判斷。例如，行為人以前是否被抓獲，是否以扒竊為職業(yè)，是否有參與扒竊團伙等?等。只有在此程度上，才能將在公共場所盜竊他人隨身財物的行為認(rèn)定為扒竊。

［1］周詳．“醉駕”、“扒竊”入刑陷入執(zhí)法難堪［N］．中國社會科學(xué)報，2011－05－26(8)．

［2］張明楷．刑法學(xué)(第四版)［M］．北京:法律出版社，2011:168．

［3］劉之雄．刑罰根據(jù)完整化上的犯罪分類——侵害犯、危險犯、結(jié)果犯、行為犯的關(guān)系論綱［J］．中國法學(xué)，2005，(5)．

［4］(德)克勞斯·羅克辛．德國刑法學(xué)總論(第一卷)［M］．王世洲譯．北京:法律出版社，2005:217．

［5］高銘暄．中國刑法學(xué)［M］．北京:中國人民大學(xué)出版社，1989:189．

［7］張明楷．刑法分則的解釋原理［M］．北京:中國人民大學(xué)出版社，2004:223．

［8］張明楷．刑法的基本立場［M］．北京:中國法制出版社，2002:114．

［9］張明楷．法益初論［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，2003:349．

［10］法學(xué)專家稱醉駕可考慮適用緩刑［N］．法制日報，2011－06－30(5)．

［11］高銘暄談醉駕入刑爭議:“輕微”需清晰界定［EB/OL］．http://www．chinanews．com/fz/2011/05 － 18/3048590．shtml．

［12］［13］［15］黃太云．刑法修正案解讀全編［M］．北京:人民法院出版社，2011:111．

［14］張明楷．刑法學(xué)(第四版)［M］．北京:法律出版社，2011:881．

Integrating into China Criminal Law the Theory Distinguishing Consequential Offence and Behaviour Offence

SONG Chun，YU Zuo－ze
(Chaoyang District People’s Procuratorate，Beijing China 100025)

The theory distinguishing consequential offense and behavior offense，in the Continental Law，is just to fill the constitution of crime，and takes minor effect to evaluate the social harmfulness of the behavior only．One behavior can be considered as a crime，when it falls into the proviso of Article 13 in the first place，and can be further considered as of“severe circumstances”．Due to the rigorousness of China Criminal Law and proportionality principle of Constitution，the drunk－driving and picking and stealing cases should be determined by the proviso of Article 13，according to which proper punishment is exercised．

Drunk－driving;Picking and stealing;Substantive illegality;The proviso of Article 13;Severe circumstances

D924．1

A

1008－2433(2012)01－0087－05

2011－11－15

宋 春(1977—)，男，安徽亳州人，北京市朝陽區(qū)人民檢察院反貪污賄賂局偵查二處偵查員，法學(xué)碩士;余作澤(1987—)，男，浙江蒼南人，北京市朝陽區(qū)人民檢察院反貪污賄賂局偵查二處書記員，法學(xué)碩士。

①本文將醉酒駕駛歸為行為犯。在相關(guān)討論中，有學(xué)者將醉酒駕駛歸為抽象危險犯。雖然危險犯、實害犯與行為犯、結(jié)果犯各有多種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，且常被放在一起討論，當(dāng)前較為一致的觀點認(rèn)為它們是兩組獨立的概念。參見張明楷著《刑法學(xué)(第四版)》，法律出版社2011年版，第167～168頁;肖中華，陳洪兵著《危險犯是一個危險的概念》，《中國刑事法雜志》2005年第6期。同時，本文以行為犯、結(jié)果犯區(qū)分理論為視角的討論涉及實質(zhì)違法性，于危險犯、實害犯區(qū)分的中國化也適用。為方便討論，本文就在行為犯層面討論醉酒駕駛。

②本文所說的“中國刑法”、“我國刑法”一律指“中國大陸刑法”。