盧子群

（華中師范大學(xué) 政法學(xué)院，湖北 武漢430079）

國際私法性質(zhì)的系統(tǒng)論分析

盧子群

（華中師范大學(xué) 政法學(xué)院，湖北 武漢430079）

關(guān)于國際私法的性質(zhì)的爭論，自其產(chǎn)生以來就未曾中斷，其中又以國際私法究竟是國內(nèi)法還是國際法的爭論最為激烈。由于各國學(xué)者在給國際私法定性時的著眼點(diǎn)不同，因而得出的結(jié)論也各有分歧。本文立足已有的觀點(diǎn)，通過運(yùn)用系統(tǒng)論的方法,主要基于系統(tǒng)論的三原則即整體性原則、關(guān)聯(lián)性原則和動態(tài)發(fā)展性原則來分析國際私法的性質(zhì)：國際私法目前仍然是國內(nèi)法性質(zhì)，但未來國際私法的性質(zhì)將是國際法性質(zhì)。

國際私法；性質(zhì)；系統(tǒng)論

一、國際私法性質(zhì)的各種學(xué)說

（一）國內(nèi)法學(xué)派

“國內(nèi)法學(xué)派”又稱“民族主義學(xué)派”，持這種觀點(diǎn)的代表學(xué)者有法國的巴丹（E.Bartin）、巴迪福（Batiffol）、尼波埃（J.P. Niboyet），德國的康恩（Franz.Kahn）、努斯鮑姆（Nausbaum）、沃爾夫（M.Wolff），英國的戴茜（Dicey）、戚希爾（Cheshire）、諾斯（P.M.North）、莫里斯 （T.H.C.Morris）、施米托夫 （Clive M. Schmitthoff），美國的比爾（Beale）、庫克（Cook）、里斯（Riesz），前蘇聯(lián)的隆茨等。他們認(rèn)為國際私法是國內(nèi)法的一個分支學(xué)科，國家是國際私法制定的所有權(quán)人，不存在凌駕于國家之上的“超國家的國際私法”。

之所以認(rèn)為國際私法是國內(nèi)法，主要基于以下原因：首先，國際私法調(diào)整的主要是不同國家或者法域的自然人、法人或者其他社會組織間之間的人身財產(chǎn)關(guān)系而非主權(quán)國家之間的政治、經(jīng)濟(jì)、文化和外交等關(guān)系；①其次，國際私法的法律淵源主要是國內(nèi)立法和司法判例而非國際條約和國際慣例；再次，國際私法是主權(quán)國家立法機(jī)構(gòu)基于本國的國家意志制定的而非國家之間協(xié)商制定的，它不具有普遍約束力；最后，國際私法的爭議主要通過國內(nèi)法院或者仲裁機(jī)構(gòu)來解決而非通過國際法院進(jìn)行管轄或者通過第三國來解決。

（二）國際法學(xué)派

“國際法學(xué)派”又稱“世界主義法學(xué)派”，持這種觀點(diǎn)的學(xué)者主要有德國的薩維尼（R.Von.Savigny）、巴爾（C.Von.Bar）、弗蘭肯斯坦 （Frankenstein），法國的魏斯 （A.Weiss）、畢耶（Pillett），意大利的孟西尼（P.S.Mancini）等。他們認(rèn)為國家私法是和國際公法平行的法律部門，二者作為國際法的分支學(xué)科，同屬于國際法。

之所以認(rèn)為國際私法是國際法性質(zhì)，主要基于以下原因：首先，國際私法產(chǎn)生于國際社會，是在國際交往中發(fā)生的，國際交往是國際私法產(chǎn)生的基礎(chǔ)；其次，國際私法調(diào)整的對象是超越一國領(lǐng)域的具有國際性的涉外民商事法律關(guān)系，其在本質(zhì)上與國際公法調(diào)整的對象無異；再次，國際私法旨在劃分國家間主權(quán)擴(kuò)及的范圍，它調(diào)整的人際關(guān)系以國家為后盾，實(shí)際上是主權(quán)關(guān)系；同時，國際私法的淵源主要是國際條約和國際慣例；最后，國際私法具有和國際公法相同的諸如尊重國家主權(quán)和國家豁免權(quán)，承認(rèn)對外貿(mào)易的壟斷制，國際關(guān)系中兩種所有制體系平等，真誠履行義務(wù)等基本原則。②

（三）二元論學(xué)派

“二元論”學(xué)派又稱“綜合論”學(xué)派，持這種觀點(diǎn)的學(xué)者主要有德國的齊特爾曼（E.Zilemann）和拉佩爾（Rabel），捷克的貝斯里斯基（Bystricky）。他們采取折中主義的辦法，認(rèn)為國際私法既不同于國內(nèi)法，又不同于國際法，它同時具有國內(nèi)法和國際法的性質(zhì)，是介于二者間的一門獨(dú)立的邊緣學(xué)科。

之所以持此觀點(diǎn)，主要基于以下原因：首先，國際私法的調(diào)整對象是涉外民商事法律關(guān)系，既有國內(nèi)性，又有國際性；其次，國際私法涉及的利益既有國內(nèi)利益又有他國的利益；再次，國際私法的法律淵源既有作為國內(nèi)淵源的國內(nèi)立法和司法判例又有作為國際淵源的國際條約和國際慣例；最后，國際私法的基本原則和一些制度源于國際法，而體系和內(nèi)容則來自國內(nèi)民法。③

二、國際私法性質(zhì)諸多學(xué)說之辨析

系統(tǒng)論是指研究系統(tǒng)的一般方法、規(guī)律的學(xué)問，它通過研究各種系統(tǒng)的共性找出所要研究問題的結(jié)論。它的核心思想為整體觀念，通過研究系統(tǒng)、要素和環(huán)境三者相互變動的規(guī)律性，從而達(dá)到整體上把握事物。系統(tǒng)論以整體性、關(guān)聯(lián)性、動態(tài)發(fā)展平衡性為其系統(tǒng)方法最基本的原則。世界上任何事物都可看作一個系統(tǒng)，國際私法作為一門學(xué)科仍然如此。因而，我們在給國際私法定性時，應(yīng)該把國際私法作為一個整體進(jìn)行研究，主要是對其法律淵源和調(diào)整對象的整體分析；通過分析國際私法性質(zhì)與其他相關(guān)要素的關(guān)聯(lián)性，主要是對國際私法性質(zhì)與國際私法目的和效力的關(guān)系分析；把握國際私法與國際社會環(huán)境發(fā)展之間的動態(tài)平衡，對國際私法的性質(zhì)進(jìn)行歷史的動態(tài)發(fā)展的分析。

“國內(nèi)法學(xué)派”的觀點(diǎn)，從系統(tǒng)論角度看：首先，它違背了整體性原則，他們只是從一個角度看待國際私法，如對其法律淵源認(rèn)為只有國內(nèi)法淵源，然而現(xiàn)代大量統(tǒng)一實(shí)體法規(guī)范的制定，不斷凸顯的國際私法的國際法淵源比重的增加，是其在向國際法發(fā)展的表現(xiàn)；其次，它違背了關(guān)聯(lián)性原則，它完全割裂了國際私法與國際法的聯(lián)系，把國際私法從國際社會獨(dú)立出來，如在其調(diào)整對象上僅認(rèn)為國際私法調(diào)整的是民商事法律關(guān)系，但是卻忽略了國際私法最終目的是要解決各種法律沖突，而任何試圖解決涉及他國因素的國際案件都需要國際機(jī)制的參與，因而必然涉及主權(quán)層面的國際協(xié)作；最后，它違背了動態(tài)發(fā)展平衡原則，國內(nèi)法學(xué)者始終堅(jiān)持國家主權(quán)優(yōu)位原則，他們認(rèn)為國際私法僅僅包括沖突規(guī)范，統(tǒng)一實(shí)體法規(guī)范的引入會消除民商法律沖突，因而自然認(rèn)為國際私法的性質(zhì)就是由沖突規(guī)范所體現(xiàn)的國內(nèi)法。而現(xiàn)代社會的發(fā)展，各國之間的國際關(guān)系既相互依存又相互制約，認(rèn)為國際私法是國內(nèi)法的觀點(diǎn)不能適應(yīng)發(fā)展的需要。當(dāng)代社會各國致力于減少民商法律沖突以追求平位協(xié)調(diào)，改造沖突規(guī)范結(jié)構(gòu)、促進(jìn)沖突規(guī)范統(tǒng)一化、發(fā)展統(tǒng)一實(shí)體法規(guī)范及國際慣例這些都推動了國際私法的性質(zhì)由國內(nèi)法向國際法轉(zhuǎn)變。

“國際法學(xué)派”的觀點(diǎn)，從系統(tǒng)論角度看：首先，違背了整體性原則看，它只認(rèn)為國際私法是國際法，而沒有看到其中的國內(nèi)法成分，如其法律淵源上主要還是國內(nèi)立法與司法判例；其次，從關(guān)聯(lián)性原則看，它雖然把握了國際私法與國際法之間的關(guān)聯(lián)性，但是卻把這種聯(lián)系無限夸大，而未看到二者的區(qū)別，將國際法僅僅視為國際公法，如它通過國際私法與國際公法的調(diào)整對象在本質(zhì)上是一致的來斷定國際私法是國際法，而未看到國際法除國際公法外還有國際經(jīng)濟(jì)法、國際刑法等；就動態(tài)發(fā)展平衡原則來看，雖然關(guān)于國際私法的統(tǒng)一的實(shí)體法規(guī)范在不斷增加，但國際上目前還不存在公認(rèn)統(tǒng)一的國際私法，而只存在各個國家的國際私法，國際私法尚不存在其作為國際法的現(xiàn)實(shí)條件。因而，國際法學(xué)派的觀點(diǎn)違背了這三個原則。

“二元論”學(xué)派的觀點(diǎn)，從系統(tǒng)論角度看：首先，就整體性原則而言，它認(rèn)為其基本制度來源于國際法，而內(nèi)容上源于國內(nèi)法，考慮了其調(diào)整對象、涉及利益的國內(nèi)性與國際性；其次，從關(guān)聯(lián)性原則看，既看到了國際私法與國際公法的聯(lián)系又考慮了二者的區(qū)別。相較于國內(nèi)法學(xué)派和國際法學(xué)派，克服了單純片面的觀點(diǎn)，但是“二元論”是純粹的折中觀點(diǎn)，在動態(tài)發(fā)展原則上，沒有側(cè)重點(diǎn)，一味求均衡，不能突出各個階段國際私法性質(zhì)的具體走向，不符合事物是變化發(fā)展的規(guī)律。

三、國際私法性質(zhì)之我見

不論是國內(nèi)法學(xué)派還是國際法學(xué)派他們所用的都是傳統(tǒng)的分析方法即從分析到綜合的研究方法，以簡單的定量分析來考察國際私法的性質(zhì)。通過分析各個組成要素如沖突規(guī)范、統(tǒng)一實(shí)體法規(guī)范、國際民事訴訟與國際商事仲裁程序規(guī)范在國際私法中所占的比重，再根據(jù)事物的性質(zhì)主要由在事物中占主導(dǎo)地位的主要矛盾決定來確定國際私法的性質(zhì)，認(rèn)為沖突規(guī)范占主導(dǎo)的堅(jiān)持國內(nèi)法性質(zhì)，而認(rèn)為后三者比重更大的則堅(jiān)持國際法性質(zhì)。雖然二者都從一定的角度分析到了國際私法的性質(zhì)，但是他們的觀點(diǎn)恰如王鐵崖的“既非國際，也非私法”的觀點(diǎn)一樣，實(shí)際上是一種非此即彼的絕對僵化的觀點(diǎn)。而現(xiàn)在的跨國法、系統(tǒng)法的分析方法則更為全面，因?yàn)閲H法的性質(zhì)是由國際法性質(zhì)元素、國內(nèi)法性質(zhì)元素、實(shí)體法性質(zhì)元素、程序法性質(zhì)元素等構(gòu)成的復(fù)雜系統(tǒng)，但并不是這些元素性質(zhì)的加總。并且國際私法的性質(zhì)是受其調(diào)整對象、法律淵源等多種因素影響的。因此，我們在運(yùn)用系統(tǒng)論分析國際私法性質(zhì)時應(yīng)把握系統(tǒng)論的三個基本原則：

（一）整體性原則

整體是由部分組成的，它具有部分所不具有的性質(zhì)。國際私法的各個要素在組成國際私法這一整體后，對其組成部分的性質(zhì)兼收并蓄，從而具有新的性質(zhì)。因?yàn)閲H私法的法律淵源既有國內(nèi)淵源又有國際淵源，其調(diào)整對象既有國內(nèi)性又有涉外性等原因，首先我們應(yīng)該肯定國際私法既具有國內(nèi)法性質(zhì)，又具有國際法性質(zhì)。但是我們應(yīng)該看到這種綜合，并不是簡單的堆砌而成，并不是將國內(nèi)法與國際法的性質(zhì)加總，而是對其性質(zhì)兼收并蓄而得，使得國際私法的性質(zhì)即有國內(nèi)法、國際法性質(zhì)又有區(qū)別于二者的獨(dú)特成分。國際私法的性質(zhì)是它的組成要素在單獨(dú)情形下所不具備的，如其調(diào)整對象為涉外民商事法律關(guān)系，單獨(dú)看民商事法律關(guān)系屬國內(nèi)法性質(zhì)，但是在國際私法中因?yàn)樾枰幚韲议g的法律沖突就必然涉及他國利益而具有了涉外性。

（二）關(guān)聯(lián)性原則

任何事物都是與它周圍的事物相聯(lián)系的，不存在孤立的事物，各要素相互影響相互作用，事物的關(guān)聯(lián)性是聯(lián)系與區(qū)別的辯證關(guān)系。我們在分析國際私法性質(zhì)時，應(yīng)把握這個原則，我們對國際私法性質(zhì)的研究不能僅僅局限于其性質(zhì)，而應(yīng)考慮與之相關(guān)聯(lián)的多方面的因素，如國際私法的目的、效力等。國際私法的目的是解決各種法律沖突，維護(hù)國際經(jīng)濟(jì)的正常秩序，而要實(shí)現(xiàn)這一目的需要制定一套世界性的規(guī)則。單看沖突規(guī)范，體現(xiàn)了國際私法的國內(nèi)法性質(zhì)，而制定的統(tǒng)一的實(shí)體法規(guī)范則體現(xiàn)了國際私法的國際性。同時，雖然傳統(tǒng)上認(rèn)為沖突規(guī)范屬于國內(nèi)法性質(zhì)，但是經(jīng)由沖突規(guī)范連接點(diǎn)指引出各國民商事法律規(guī)范的適用過程應(yīng)視為國際習(xí)慣的具體實(shí)踐而具有了國際性。

（三）動態(tài)發(fā)展性原則

事物不是靜態(tài)的，而是動態(tài)發(fā)展的。系統(tǒng)論的方法不僅需要堅(jiān)持整體性、關(guān)聯(lián)性原則，同時需要在動態(tài)發(fā)展中把握事物。國際私法性質(zhì)的研究需要著眼于其動態(tài)發(fā)展，首先，運(yùn)用歷史和發(fā)展的眼光來考察，隨著全球化浪潮的推進(jìn)，世界經(jīng)濟(jì)依賴性的增強(qiáng)，國家間的政治、經(jīng)濟(jì)、文化交往日益增多，隨之而來的沖突增加，因而需要大量統(tǒng)一實(shí)體法進(jìn)行規(guī)范。統(tǒng)一實(shí)體法規(guī)范在國際私法中的比重越來越大，將成為國際私法的重要法律淵源。同時，涌現(xiàn)出了大量調(diào)整國際民商事關(guān)系以及國際民事訴訟關(guān)系和國際商事仲裁程序的法律，沖突規(guī)范在國際私法中的地位正隨此而逐漸削弱。當(dāng)代國際私法處于重大變革時期，因此對國際私法定性，應(yīng)該用動態(tài)的眼光來研究。

事物都是變化發(fā)展的，其變化發(fā)展是有規(guī)律的。而在國際私法性質(zhì)問題上，國際私法越發(fā)展，其國際因素就越強(qiáng)。④國際私法性質(zhì)的發(fā)展應(yīng)該是從國內(nèi)法向國際法發(fā)展的歷程，就我國國際私法的性質(zhì)，目前而言，由于其法律淵源主要是國內(nèi)法淵源，我國國際私法的發(fā)展仍出于探索階段。因此，國際私法的性質(zhì)主要還是國內(nèi)法性質(zhì)。

事物的發(fā)展是量變和質(zhì)變的統(tǒng)一，量變是質(zhì)變的前提和必要準(zhǔn)備，量變積累到一定程度必然引起質(zhì)變。雖然目前我國國際私法仍然是國內(nèi)法性質(zhì)，但是，隨著社會的不斷發(fā)展，統(tǒng)一實(shí)體法規(guī)范作為國際私法淵源的重要性的增強(qiáng)，國際私法必然會向國際法性質(zhì)發(fā)展。雖然，這個量變到質(zhì)變的“臨界點(diǎn)”尚未確定，但是可以肯定的是國際私法將來必將發(fā)展成國際法。

國際私法性質(zhì)的爭論仍在繼續(xù)，國際私法性質(zhì)的確定有利于解決相關(guān)的國際私法理論問題，為幾大學(xué)派提供一個定性標(biāo)準(zhǔn)，便于準(zhǔn)確界定國際私法的名稱和概念。同時，國際私法的定性，有助于國內(nèi)立法機(jī)關(guān)準(zhǔn)確立法，有利于更好地解決法律沖突問題。

注 釋：

①高宏貴：《國際私法（沖突法篇）基本問題研究》，高等教育出版社，2010年版，第21頁。

②隆茨：《國際私法》，吳云琪，譯，法律出版社，1986年版，第11頁。

③ 章尚錦，徐青森：《國際私法》（第三版），中國人民大學(xué)出版社，2007年7月第三版，第28頁。

④肖永平：《肖永平論沖突法》，武漢大學(xué)出版社，2002版，第267頁。

[1]高宏貴.國際私法（沖突法篇）基本問題研究[M]，高等教育出版社，2010.

[2]蔣新苗，楊翔.國際私法[M]，湖南人民出版社，2003-07.

[3]章尚錦，徐青森.國際私法（第三版）[M].中國人民大學(xué)出版社，2007-07，（3）.

[4]肖永平.肖永平論沖突法[M].武漢大學(xué)出版社，2002.

[5]隆茨.國際私法[M].吳云琪，譯.法律出版社，1986.

[6]韓德培.國際私法新論[M].武漢大學(xué)出版社，1997.

[7]張伯仲.國際私法學(xué)[M].中國政法大學(xué)出版社，1999.

[8]董立坤.國際私法論[M].法律出版社，1988.

[9]姚壯，任繼圣.國際私法基礎(chǔ)[M].中國社會科學(xué)出版社，1981.

[10]李雙元.國際私法學(xué)[M].北京大學(xué)出版社，2000.

[11]屈廣清.國際私法導(dǎo)論[M].法律出版社，2003.

[12]李雙元，李金澤.世紀(jì)之交對國際私法性質(zhì)與功能的再考察[J].法制與社會發(fā)展，1996，（3）.

[13]徐國建.運(yùn)用系統(tǒng)論研究國際私法——兼論國際私法性質(zhì)、名稱[J].武漢大學(xué)學(xué)報，1987，（3）.