劉 波

（杭州師范大學法學院，浙江杭州310016）

最高人民法院在廣東深圳深大電話有限公司等與廣東省深圳市鵬基物業(yè)發(fā)展公司等房屋買賣合同糾紛上訴案［1］中，用以結案的調解書中有如下條款：“乙、丙、丁三方中任何方違反本協(xié)議的約定未按期履行義務，每超期一天，違約方應向甲方支付2萬元的違約金，并應繼續(xù)履行本協(xié)議約定義務，如超過約定時限30天，視為違約方不能履行約定義務，甲方可代為履行，違約方應向甲方支付人民幣2 000萬元的違約金。若先期履行義務一方未按時履行義務，導致后期履行義務的他方不能按期履行約定義務，后期履行義務的他方不承擔違約責任?！边_成調解書并經(jīng)法院確認后，雙方為是否按照調解書約定的違約金條款支付違約金產(chǎn)生糾紛。

此案例中的焦點問題是為在法院的調解書中約定不履行調解書中的義務將支付違約金的調解書是否合理，是否有合法的依據(jù)。無獨有偶，全國各地陸陸續(xù)續(xù)出現(xiàn)了法院調解書中約定不履行調解書中的義務將支付違約金的現(xiàn)象。作為法院文書且具有強制執(zhí)行力的法院調解書中是否可以約定違約金條款，其內在法理何在，其法律依據(jù)何在均是值得深思的問題。

一、法院調解書中約定違約金的法理分析

1.意思自治原則與調解書中的違約金條款

意思自治原則，據(jù)考證是由16世紀的法國法學家查理·杜摩林最早提出，經(jīng)歷了漫長的歷史發(fā)展，最終為大陸法系和英美法系所固定下來，成為民法一項基本理念。而我國在民事基本法如民法通則以及合同法等也明確規(guī)定了意思自治原則。但學界對意思自治有著不同的理解，有的學者認為意思自治原則是指民事主體在進行民事活動時意志獨立，自由和行為自主，即民事主體在從事民事活動時，以自己的真實意思來充分表達自己的意愿，根據(jù)自己的意愿來設立，變更和終止民事法律關系［1］。有的學者認為意思自治原則之核心是合同自由原則，是指參加民事活動的當事人在法律允許的范圍內享有完全的自由，按照自己的自由意思決定締結合同關系，為自己設定權利或對他人承擔義務，任何機關、組織和個人不得非法干涉［2］。筆者贊同第二種觀點，民事當事人有權在不違反公共秩序以及法律的強行性規(guī)定的前提下，按照自己的自由意志選擇締約對象、處分自己權利。

法院調解指當事人在法院法官的主持下，通過處分自己的權益來解決糾紛的訴訟制度。法院調解以當事人之間私權沖突為基礎，以當事人一方的訴訟請求為依據(jù)，以司法審判權的介入和審查為特征，以當事人之間處分自己的權益為內容。實際上是公權利主導下對私權利的一種處分和讓與，是我國民事訴訟法上一項重要訴訟制度。由此可見，法院調解在本質上是在法院的組織下，當事人之間按照自己的自由意志達成意思表示的一致即為締約的過程，而法院在此過程中的職能是保障調解協(xié)議的效力，使之成為有國家強制執(zhí)行力的調解書，是意思自治原則在訴訟過程的集中體現(xiàn)，當事人自然有權基于意思自治原則而在調解協(xié)議中約定因不履行調解協(xié)議而產(chǎn)生的違約金，只要此種協(xié)議未損害到公共秩序以及第三人的利益，法院也應當保護此種意思自治的效果從而賦予其國家強制力來保障其實現(xiàn)，即法院有義務將含違約金條款的調解協(xié)議以調解書的形式確定下來。

2.處分原則與調解書中的違約金條款

關于處分原則，根據(jù)我國《民事訴訟法》第13條規(guī)定，當事人有權在法律規(guī)定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利。所謂處分原則，學者間有紛繁的定義，日本學者認為，處分原則是指在民事訴訟何時開始、有何限度、持續(xù)至何時等方面承認當事人有主導權［3］；我國學者中，有的認為處分原則的核心在于當事人對自己所享有的實體權利和程序權利的支配決定權，“即可以自行決定是否行使或如何行使自己的實體權利和程序權利”［4］；有的認為處分原則是指當事人有權在法律許可的范圍內處置自己的民事實體權利和民事訴訟權利［5］。而在處分原則的內容上，柴發(fā)邦認為當事人處分的對象是兩種，一是基于實體法律關系產(chǎn)生的民事實體權利，二是基于民事訴訟法律關系所產(chǎn)生的訴訟權利；而也有學者認為處分原則中處分的內容包括選擇解決糾紛的途徑、方式以及管轄、涉外糾紛中適用的法律等六種對象［6］，筆者贊同的是通說認為的處分的對象是民事權利和訴訟權利。

民事訴訟中的處分原則，其理論基礎和前提來源于民事實體法中的意思自治原則——如前述，此處不再贅述，貫穿于整個民事訴訟過程中，而處分原則在調解過程中主要體現(xiàn)于當事人通過處分自己的民事實體權利而達成調解協(xié)議，當事人處分自己民事權利只要符合法律的基本原則而不損害國家、社會和他人的合法權益的，法院應當予以批準［7］。

綜上所述，在民事訴訟的處分原則下，當事人有權在調解協(xié)議中事先約定不履行調解協(xié)議時支付違約金條款，且此種違約金條款并不違反法律基本原則且不損害國家、社會以及他人的合法權益，法院沒有理由不賦予其國家保障力，將其以調解書的形式加以確認。

3.違約金的功能

關于違約金，最早起源于羅馬法。是指合同當事人約定的如果一方當事人違反合同應向對方支付一定數(shù)額的金錢或財物［8］。但我國并未對違約金規(guī)定一個明確的定義，學者間也有不同的見解，有學者認為違約金是當事人認為債務人于債務不履行時所應支付之金錢，也有學者認為違約金是債務人約定于債務不履行時，對債權人的給付，王利明教授認為，違約金是當事人通過約定而預先確定的在違約后生效的獨立于履行行為之外的給付［9］。筆者采納王利明教授的觀點。至于違約金的功能，大陸法系繼承羅馬法的傳統(tǒng)，認為違約金是債的擔保形式，而我國合同法以及民法通則將支付違約金作為承擔民事責任的一種方式，但我國學者間亦有不同的聲音，違約金也有擔保的職能，主要體現(xiàn)于一旦當事人違約，違約方則應該給付對方違約金，但若按約履行了合同對方當事人則無權再要求支付違約金［10］；也有學者認為違約金與傳統(tǒng)擔保方式有著本質的差別，違約金非債的擔保方式，而只是責任方式，立法與法學理論也不應苛求違約金發(fā)揮擔保作用［11］，而王利明教授認為“違約金作為一種責任形式并不妨礙其作為擔保方式的存在”，他認為當事人約定的違約金在性質上是一種從債務，其作用就是擔保主債務的履行。筆者贊同王利明教授的觀點，從民事責任角度出發(fā)，違約金是一種承擔違約責任的方式；從功能角度看，違約金是一種擔保主債務履行的從債務，具有擔保的法律效果。但無論是從何種角度來看，違約金均是當事人可以自由約定的給付，在調解協(xié)議中當事人自然是有權約定違約金的，從民事責任角度來看，調解協(xié)議中的違約金是當一方當事人將來不履行調解協(xié)議時將要承擔的給付對方當事人責任的體現(xiàn)；而從違約金的功能角度來看，調解協(xié)議中的違約金是為了擔保調解協(xié)議中約定的債務的履行，本質上是從屬于調解協(xié)議約定的債務的從債務，自一方當事人違約時生效，法院也應當將此種含違約金條款的調解協(xié)議以調解書形式來保障其執(zhí)行力。

二、法院調解書違約金條款的法律依據(jù)

法院調解書可以約定違約金的最直接法律依據(jù)在于，《最高人民法院關于人民法院民事調解工作若干問題的規(guī)定》第十條明文規(guī)定了人民法院應準許對于調解協(xié)議約定一方不履行協(xié)議應當承擔民事責任。

而關于民事責任，是指自然人或法人因違反法律或合同規(guī)定的民事義務，從而侵害了他人的財產(chǎn)權或人身權利時，依法應當承擔的法律后果。承擔民事責任的方式按照我國《民法通則》第一百三十四條的規(guī)定，承擔民事責任的方式主要有支付違約金、停止侵害、排除妨礙、消除危險等十種，支付違約金赫然在列。這意味著在調解書中可以約定上述十種民事責任之一，也可以約定其中的幾種責任方式。當事人當然有權在調解協(xié)議中約定當事人一方不履行協(xié)議時向對方當事人約定違約金的條款，法院應當按照法律規(guī)定以調解書確認約定了違約金條款的調解協(xié)議，賦予其以國家強制力的保障。

三、關于法院調解書中約定違約金條款是否與遲延履行責任相沖突的問題

時至今日，全國各地法院雖有多例確認含有違約金條款的調解協(xié)議的情形，但也有不少法院認為不應當允許在調解書中約定違約金條款，他們反對理由之一在于發(fā)生法律效力的調解書，當事人逾期履行的，《民事訴訟法》第229條已明確規(guī)定了后果，即“金錢債務的應當加倍支付遲延履行期間的債務利息，非金錢債務的應當支付遲延履行金”，已經(jīng)有法定的后果，不應當允許當事人再去約定逾期履行的責任。筆者認為這樣的理由是站不住腳的：首先，此種遲延履行之給付與約定的違約金之給付，本質均為一種債，只是債之產(chǎn)生原因不同，前者為法定之債而后者為約定之債，法定之債和約定之債只是債發(fā)生兩種截然不同的方式［12］，二者之間并不相互沖突，均為保障調解書中的義務履行的武器；其次現(xiàn)行法律并未禁止調解書約定的違約金，且此種約定也非以當事人以意思自治排除法定之后果，僅在法定后果之外自由約定另一種可以說是更為沉重的責任，并無不當，在民事領域，正如一句古老的法諺所云“法無明文規(guī)定即可為”，因此《民事訴訟法》已有的關于遲延履行的規(guī)定并不妨礙當事人在此之外，再行約定產(chǎn)生違約金之債。

綜上所述，當事人在調解協(xié)議中約定違約金條款既有民事領域中的意思自治原則作為支撐，也有民事訴訟法的處分原則以及違約金的擔保債的履行的功能作為其法理依據(jù)，有著充分的法理依據(jù)，法院當然有義務賦予其以國家強制力來保障此種調解協(xié)議的效力，即以調解書的形式，換言之，調解書約定違約金是存在著其內在的法理基礎的；且根據(jù)《最高人民法院關于人民法院民事調解工作若干問題的規(guī)定》第十條也是可得出法院的調解書中當事人是有權約定違約金的，有法律依據(jù)；另外在調解書中約定違約金并不違反法律的強行性規(guī)定，也并未排除民事訴訟法中關于遲延履行的責任的規(guī)定的適用，是合法且有效的，法院應當加以確認此種調解書的效力。

法院執(zhí)行難已經(jīng)是一個老話題，執(zhí)行難已成為阻礙法院工作又好又快發(fā)展的障礙，不僅關系到當事人的合法權益，還關系到社會的公平與正義，在執(zhí)行難成為訴訟瓶頸的今天，筆者建議在民事法律以及民事訴訟法中完善在調解書中的違約金條款，使其與遲延履行責任等構成完整的不執(zhí)行責任后果制度，可以有效威懾當事人，最大限度地發(fā)揮法律的預測作用和指引作用。

［1］馬俊駒，余延滿.民法原論：第三版［M］.北京：法律出版社，2005：25－27.

［2］梁慧星.民法總論：第四版［M］.北京：法律出版社，2011：13－14.

［3］三個月章.日本民事訴訟法中譯本［M］.臺中：五南圖書出版有限公司，1997：32－33.

［4］田平安.民事訴訟法學［M］.北京：法律出版社，2005：8－10.

［5］周道鸞.民事訴訟法教程：第二版［M］.北京：法律出版社，1992：23－27.

［6］江 偉，楊榮新.民事訴訟機制的變革［M］.北京：人民法院出版社，1998：57－58.

［7］田平安.民事訴訟法學［M］.北京：中國政法大學出版社，2007：5－7.

［8］崔建遠.合同責任研究［M］.長春：吉林人民出版社，1992：28－30.

［9］史尚寬.債法總論［M］.北京：中國政法大學出版社，2000：38－40.

［10］王利明.違約責任論：修訂版［M］.北京：中國政法大學出版社，2001：24.

［11］王家福，等.合同法［M］.北京：中國社會科學出版社，1986：53.

［12］王澤鑒.債法原理［M］.北京：中國政法大學出版社，2011：32.