蔣抗亢

(湖南師范大學(xué)法學(xué)院,湖南長沙410081)

我國人體器官移植總量已居世界第二位,每年大約有100萬至150萬名因末期器官功能衰竭需要移植的患者,但受供體數(shù)量嚴(yán)重不足影響,每年實際開展的器官移植手術(shù)僅1萬例,但現(xiàn)在只能做幾千例。隨著診斷條件的改進(jìn)和病人數(shù)量的增加,器官供體的需求數(shù)量還會飆升。這也意味著,供需間的缺口還將增大。[1]器官供體短缺已經(jīng)成為制約器官移植的瓶頸,而且日益成為器官衰竭患者的噩夢。解決器官供體不足已經(jīng)是我國迫在眉睫的問題。

一、我國人體器官取得模式現(xiàn)狀及其缺憾

我國人體器官移植總量已居世界第二位,每年大約有100萬至150萬名因末期器官功能衰竭需要移植的患者,但受供體數(shù)量嚴(yán)重不足影響,每年實際開展的器官移植手術(shù)僅1萬例,但現(xiàn)在已經(jīng)做不到1萬例了,只能做幾千例,需要腎移植的患者可以通過透析維持一段時間,但肝移植就沒有別的辦法,就會因此而死亡。隨著診斷條件的改進(jìn)和病人數(shù)量的增加,這一需求數(shù)據(jù)還會飆升。這也意味著,供需間的缺口還將增大。器官供體短缺已經(jīng)成為制約器官移植的瓶頸,而且日益成為器官衰竭患者的噩夢。解決器官供體不足已經(jīng)成為我國迫在眉睫的問題。本文將從人體器官的取得方式出發(fā)分析人體器官有償取得可行性并尋求器官取得最佳途徑。

(一)我國人體器官取得模式現(xiàn)狀

1.捐獻(xiàn)模式

捐獻(xiàn)模式又稱無償贈與模式,即志愿者在生前通過意思表示將身體一部分無償捐贈給公益機(jī)構(gòu)或者指定的對象 (根據(jù)國際移植慣例,對象只包括近親屬和有幫扶關(guān)系的個人),這種方式是國際上提倡也是最能體現(xiàn)個人高尚的道德情操的,美國1968年制定的《統(tǒng)一解剖捐贈法》 (Uniform Anatomical Gift Act以下簡稱UAGA)規(guī)定,個人有權(quán)在死后捐贈自己的身體及其部分,用于移植、治療、研究或教學(xué)目的,它授權(quán)活人以遺囑或一份有兩位證人的書面文件捐贈其尸體的全部或部分;在沒有遺囑或其他表明死者意愿的文件的情況下,賦予近親屬捐贈親人尸體的權(quán)利,但以死者沒有表明相反意愿的文件為前提。各國現(xiàn)行的捐獻(xiàn)模式基本以UAGA為主要模板。我國器官移植條例第七條第一款規(guī)定了器官捐獻(xiàn)遵循自愿無償?shù)脑瓌t。

2.需要決定模式

需要決定模式是人死后身體所有權(quán)歸屬國家或者推定為社會所有。它是我國手術(shù)器官主要來源方式,它主要適用與死者生前自己或死后親屬沒有明確表示反對捐贈的情況下,將身體推定為國家所有。依1984年由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、衛(wèi)生部、民政部聯(lián)合發(fā)布并至今有效的《關(guān)于利用死刑罪犯尸體或尸體器官的暫行規(guī)定》第3條,其羅列的三種供利用的死刑罪犯尸體或尸體器官中,無人收殮或家屬拒絕收殮的位列第一,這類尸體可直接供醫(yī)療、科研、教育單位使用。2009年,衛(wèi)生部副部長黃潔夫承認(rèn)中國移植用器官65%取自死刑犯。[2]他稱我國正謀求建立器官自愿捐獻(xiàn)體系,說明我國已意識到征用模式的巨大缺陷。

(二)我國人體器官取得模式的缺憾

1.捐獻(xiàn)模式的缺憾

人體器官移植條例并沒有規(guī)定捐獻(xiàn)者可以獲得報酬,依據(jù)器官移植中的慣例：捐贈者只可獲得受捐贈者自愿給付的營養(yǎng)費,器官移植手術(shù)從法律層面上看是器官受贈者、器官捐贈者與醫(yī)院訂立的醫(yī)療合同,醫(yī)院提供服務(wù),將器官植入受贈者體內(nèi)。這是一個典型的民事行為,器官作為標(biāo)的應(yīng)該是這項醫(yī)療合同內(nèi)容,但是法律規(guī)定器官必須作為贈與的標(biāo)的物,由受贈者無償取得,這是一種法律擬制,它將民事法律關(guān)系平等、自愿原則的舍棄,把合同的標(biāo)的物的價值通過法律剝奪,其目的是為了避免出現(xiàn)人體器官買賣的情況,但是這種不公平的民事交易行為顯然對一般的自然人來說是缺乏吸引力的。最明顯的例子：我國是采取無償捐獻(xiàn)模式的國家,我國每年至少有150萬人需接受器官移植,但只有約1萬人做了手術(shù)。據(jù)中華醫(yī)學(xué)會不完全統(tǒng)計,我國大約有150萬尿毒癥患者,但每年只能做4 000至5 000例腎移植手術(shù);3 000萬晚期肝癌患者,卻只有3 000位患者接受肝移植;500萬盲人中有近3萬需要做角膜移植,每年只有1 200人成為幸運兒。[3](P4-5)無償捐獻(xiàn)模式在現(xiàn)有的激勵機(jī)制下是無法解決器官短缺問題的。

人體器官移植條例對器官接受主體范圍限制,《人體器官移植條例》第十條規(guī)定了活體器官的接受人限于活體器官捐獻(xiàn)人的配偶、直系血親或者三代以內(nèi)旁系血親,或者有證據(jù)證明與活體器官捐獻(xiàn)人存在因幫扶等形成親情關(guān)系的人員,這條法律規(guī)定的主要目的是為了防止器官黑市的人冒充病人親屬進(jìn)行“器官買賣”,但是這條規(guī)定完全封死了非親屬間的器官捐獻(xiàn)途徑,而器官移植是需要供體和受體之間的器官匹配程度。這樣就降低了器官移植的可能性,是導(dǎo)致器官供體嚴(yán)重不足的原因之一。

捐獻(xiàn)模式下人體器官取得利益分配失衡,根據(jù)我國人體器官移植條例規(guī)定,醫(yī)院壟斷了器官的取得和流轉(zhuǎn)的權(quán)利,而器官是病人與醫(yī)院簽訂醫(yī)療合同的主要內(nèi)容,表面上病人只是為器官手術(shù)給付對價,實際上病人不僅僅給付了醫(yī)療合同的服務(wù)費用,還給付了器官的取得費用,醫(yī)院其實已經(jīng)將器官的一部分費用計入手術(shù)費中,從法律層面上說：我國器官提供者被法律規(guī)定為一名器官贈與者,付出了自己身體的一部分卻一無所有。

2.需要決定模式的缺陷

其極端表現(xiàn)是我國對死刑犯器官的摘取。依1984年由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、衛(wèi)生部、民政部聯(lián)合發(fā)布并至今有效的《關(guān)于利用死刑罪犯尸體或尸體器官的暫行規(guī)定》第3條,其羅列的三種供利用的死刑罪犯尸體或尸體器官中,無人收殮或家屬拒絕收殮的位列第一,這類尸體可直接供醫(yī)療、科研、教育單位使用。2009年,衛(wèi)生部副部長黃潔夫承認(rèn)中國移植用器官65%取自死刑犯。他稱我國正謀求建立器官自愿捐獻(xiàn)體系,說明我國已意識到該模式的巨大缺陷。

二、現(xiàn)行人體器官取得模式的不足

違反了民法中的意思自治原則和公平平等原則

1.違反了意思自治原則

意思自治原則：當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利,任何單位個人不得非法干預(yù)。意思自治原則是指合同當(dāng)事人可以自由選擇處理合同爭議所適用的法律原則,它是確定合同準(zhǔn)據(jù)法的最普遍的原則。這一原則來源于16世紀(jì)法國的理查世·杜摩蘭 (1500—1566)的意思自治說。他主張契約應(yīng)適用當(dāng)事人自己選擇的習(xí)慣,法院也應(yīng)推定當(dāng)事人意欲適用什么習(xí)慣于契約的實質(zhì)要件和效力?，F(xiàn)行器官取得模式中,供體自愿放棄自身的一部分自然人對自己的人格利益享有決定權(quán);自然人享有人格權(quán),是自然人生存、發(fā)展的客觀需要;人的身體是個人法益,任何人均是其身體及各部分的所有者,可以自由地處分,所以對于人做出承諾將自己的一部分去換取自身生存發(fā)展需要的物質(zhì)資料,也應(yīng)當(dāng)視為該人行使自決權(quán)的一種體現(xiàn)。

2.違反了公平平等原則

器官有償取得堅持了民法原則中平等保護(hù)的原則,博登海默認(rèn)為：“平等乃是一個具有多種不同含義的多形概念。它所指的對象可以是政治參與權(quán)利、收入分配制度,也可以是不得勢的群體的社會地位與法律地位。其范圍涉及法律待遇的平等,機(jī)會的平等以及人類基本需要的平等。”器官取得合同是一項民事法律行為,平等保護(hù)原則要求民事法律行為的當(dāng)事人在法律上受到同等的對待,都享有同等的法律地位,而這種平等的法律地位即是當(dāng)事人進(jìn)行民事活動的前提條件,也是當(dāng)事人自由意志的體現(xiàn)。器官有償取得中提出了對供體的補償原則,對供體受損的利益進(jìn)行保護(hù)。

人體器官移植條例并沒有規(guī)定捐獻(xiàn)者可以獲得報酬,依據(jù)器官移植中的慣例：捐贈者只可獲得受捐贈者自愿給付的營養(yǎng)費,器官移植手術(shù)從法律層面上看是器官受贈者、器官捐贈者與醫(yī)院訂立的醫(yī)療合同,醫(yī)院提供服務(wù),將器官植入受贈者體內(nèi)。這是一個典型的民事行為,器官作為標(biāo)的應(yīng)該是這項醫(yī)療合同內(nèi)容,但是法律規(guī)定器官必須作為贈與的標(biāo)的物,由受贈者無償取得,這是一種法律擬制,它將民事法律關(guān)系平等、自愿原則的舍棄,把合同的標(biāo)的物的價值通過法律剝奪,其目的是為了避免出現(xiàn)人體器官買賣的情況,但是這種不公平的民事交易行為顯然對一般的自然人來說是缺乏吸引力的。最明顯的例子：我國是采取無償捐獻(xiàn)模式的國家,我國每年至少有150萬人需接受器官移植,但只有約1萬人做了手術(shù)。據(jù)中華醫(yī)學(xué)會不完全統(tǒng)計,我國大約有150萬尿毒癥患者,但每年只能做4 000至5 000例腎移植手術(shù);3 000萬晚期肝癌患者,卻只有3 000位患者接受肝移植;500萬盲人中有近3萬需要做角膜移植,每年只有1 200人成為幸運兒。

綜述之,我國捐獻(xiàn)模式的推廣中,器官供體呈現(xiàn)嚴(yán)重不足的狀況。根據(jù)資料顯示我國65%人體器官移植來源于死刑犯,這說明征用模式已經(jīng)成為我國器官取得的主要方式,而這種方式不但與現(xiàn)代民法的公平原則相違背,而且危及程序正當(dāng)。捐獻(xiàn)模式雖然在一定程度上彌補反對模式所帶來的弊端,但是因為其較低的捐贈率是導(dǎo)致我國器官供體嚴(yán)重不足的主因。捐獻(xiàn)模式的失敗和需求決定模式的不合理性產(chǎn)生了一個尖銳的問題：如何尋找一種即能提高器官捐贈率又可以保證其合理性的器官取得模式。

三、構(gòu)建我國人體器官有償取得模式的可行性分析

人體器官有償取得模式的構(gòu)建需要兩個關(guān)鍵因素的支持,首先是理論觀點,即有法學(xué)理論的支撐。其次是有成功的范例,有相關(guān)的經(jīng)驗借鑒。有了這兩個關(guān)鍵因素,為我國提出構(gòu)建提供較好的思想和實踐基礎(chǔ)。

(一)人體器官有償取得模式的理論上的可行性

理論上：人體器官作為人身體上的重要部分,當(dāng)然歸人格權(quán)調(diào)整,但是當(dāng)人體器官從人身脫離后是否應(yīng)該為人格權(quán)調(diào)整,這在學(xué)術(shù)上是有爭議的。1.人格說：不論人體器官處于何種狀態(tài)下,仍由人格權(quán)調(diào)整,該說認(rèn)為人體器官只有在身體中才能發(fā)揮其正常作用,各種器官相互配合發(fā)揮各自作用,各器官之間主要表現(xiàn)為一種整體利益承載著主體作為人的生命基礎(chǔ)并共同作為人格的載體。故器官在任何階段都具有人格性[4](P29-30)。2.準(zhǔn)物說：這種學(xué)說認(rèn)為人體器官是遵循自然規(guī)律產(chǎn)生具有人格性,但是其在經(jīng)過人類科學(xué)技術(shù)操作后,具有從身體脫離的可能性,而人是具有決定這一可能性的主體,因此,人體器官作為一種“準(zhǔn)物”,不是法律關(guān)系的主體,只可能會作為法律關(guān)系的客體在法律上存在。人體器官雖然可以成為法律關(guān)系的客體,由于其所歸屬的作為法律關(guān)系主體的構(gòu)成部分所形成和具有的人格特質(zhì)卻并不會隨著其與原主體的脫離而消失。相反的,這種人格特質(zhì)在被捐獻(xiàn)的人體器官被植入另一主體身體之前依舊存在,并成為人體器官區(qū)別于法律上的物的一個重要方面。這就決定了任何對這種“準(zhǔn)物”的處分行為必須要受一定的限制。[5]3物的范疇說：主要觀點為自然人的身體不屬于物,而一旦自然人的身體部分與人身分離,即成為物,我國臺灣地區(qū)學(xué)者史尚寬先生認(rèn)為：人生之一部分,自然的由身體分離之時,其部分已非人身,當(dāng)然為法律上之物,而得為權(quán)利之標(biāo)的也,然其部分之最初所有權(quán)權(quán),屬分離以前的所有人,嗣后得明示或暗示讓與之或拋棄之。我國大陸學(xué)者也多持此觀點。

筆者贊成第三種觀點：器官在通過人類科技手段脫離人體后,已經(jīng)具備了物的屬性,擁有了人可以支配的價值,它可以植入他人身體幫助他人恢復(fù)健康,故器官只有在人體內(nèi)的時候才具有了法律保護(hù)的人格屬性,盲目地把器官所有情形劃歸人格權(quán)保護(hù)將導(dǎo)致器官移植行為在理論上不被認(rèn)可。而物的范疇說說一方面保證了器官在人體內(nèi)的人格權(quán)保護(hù),另一方面尊重了人作為器官所有者對其享有的物權(quán)。物的范疇說的成立為器官有償取得提供理論基礎(chǔ),它保證了器官取得的前提,器官在脫離人體后可以使用或流轉(zhuǎn)。

(二)人體器官有償取得模式的實踐上的可行性

從實踐上伊朗于1988年開施行有償活體非親屬腎移植計劃。伊朗模式施行后,腎移植數(shù)量逐漸增多,到1999年,伊朗徹底消除了腎等待名單。2002年底共施行14 288例腎移植手術(shù)其中11 292例來自有償活體非親屬腎移植計劃。伊朗模式的主要程序是：1.移植前醫(yī)生建議患者親屬是否捐獻(xiàn),如果沒有親屬供體或者親屬不愿意,那將由透析和移植病人協(xié)會 (DATPA)尋找合適的器官供體,也可以與捐贈者聯(lián)系,2.移植開銷由政府承擔(dān),沒有中介機(jī)構(gòu)。3.移植供體可以得到政府獎金和醫(yī)療保險,還可以受到受體和器官組織的獎勵。4.伊朗器官移植協(xié)會監(jiān)督器官取得的過程。5.外國人不能獲得伊朗非親屬的器官。盡管其在施行過程中有較多的缺陷,但是伊朗在解決器官移植供體方面無疑取得巨大的成功。[6]

新加坡和澳大利亞在器官無償取得的立場上也有所松動,近年在國會立法中將器官有償取得提出并通過國會表決,將在未來幾年實行器官有償取得制度。這為我國和國際上器官取得方向提供了風(fēng)向標(biāo)。

四、構(gòu)建我國人體器官有償取得模式的基本思路

構(gòu)建我國人體器官有償取得模式,應(yīng)從思想基礎(chǔ)和立法基礎(chǔ)兩個大層面展開：其一,思想基礎(chǔ)加大對器官捐獻(xiàn)的宣傳,避免廣大群眾對器官有償取得的誤解。其二,立法基礎(chǔ)將器官有償取得模式納入我國人體器官移植條例,并對器官有償取得產(chǎn)生的問題提供詳細(xì)的責(zé)任規(guī)定。

1.在我國人體器官移植條例中增加有償取得模式,并在器官移植條例中規(guī)定器官有償取得的限制條件。國家對器官有償取得進(jìn)行監(jiān)管,并用國家強制力保障器官提供者的術(shù)后利益,給予器官捐獻(xiàn)者適當(dāng)補償,建立合理的激勵機(jī)制。

2.修改人體器官移植條例第十條的規(guī)定,對活體器官捐獻(xiàn)者和受贈者的范圍擴(kuò)大到我國境內(nèi)所有中國公民,并對個人捐獻(xiàn)權(quán)做出限制,個人捐獻(xiàn)后應(yīng)給予親屬異議期間,保證個人在自愿,公平的狀態(tài)下捐獻(xiàn)。

3.設(shè)立器官權(quán),我國憲法第45條規(guī)定“中華人民共和國公民在年老、疾病或喪失勞動能力的情況下,有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。”這為國家設(shè)立器官權(quán)提供法律依據(jù),而器官供體缺乏,普通病人無法及時獲得器官是設(shè)立器官權(quán)的現(xiàn)實基礎(chǔ),征用模式下對尸體器官的推定所有和捐獻(xiàn)模式下器官無償取得,國家從法律形式和實質(zhì)上剝奪了公民的器官權(quán)利,那么國家就必須保證每個公民在需要器官移植時都享有平等的提出器官移植需求的權(quán)利。設(shè)立器官權(quán)將保證器官有償取得模式中器官資源流轉(zhuǎn)中的公平平等。[7]

4.建立人體器官移植救助基金會,器官作為一種稀缺資源,將不可避免的向富人傾斜,而這與建立器官有償取得模式的主旨相違背的。建立人體器官救助基金會可以解決這個問題,基金會資金來源是由每個器官移植手術(shù)費用百分比提成和社會人群的捐贈。它將為貧困的器官移植者提供必要的手術(shù)資金。

在我國器官供體日益不足的大背景下,開放有限器官市場是社會的需求,本文從理論和實踐方面分析了其可能性,在面對新情況時,我們應(yīng)以積極的態(tài)度去尋找解決的方法。人體器官有償取得作為一種新思路,它的提出已經(jīng)具備了一定的理論和社會背景,筆者認(rèn)為：人體器官有償取得模式將是解決我國人體器官匱乏的重要手段。

[1]曲新久.論禁止利用死刑犯的尸體、尸體器官 [J].中外法學(xué),2005,(5)：560-562.

[2]徐鐵英.論人體器官之有償取得 [J].河北法學(xué),2010, (6)：33-34.

[3]吳文珍.人體器官移植的民法問題 [D].南昌大學(xué)碩士學(xué)位論文,2008.

[4]劉長秋.器官移植法研究 [M].北京：法律出版社,2005.

[5]楊立新,曹艷春.“脫離人體的器官或組織的法律屬性及其支配規(guī)則”[J].中國法學(xué),2006,(1)：34-35.

[6]唐莉,袁勁,陳忠華.“論人體器官有償捐贈的可行性及倫理學(xué)問題”[J].中華醫(yī)學(xué)雜志,2005,(4)：279-280.

[7]韓大元,于文豪.“論人體器官移植中的自我決定權(quán)和國家義務(wù)”[J].法學(xué)評論,2011,(3)：35-36.