楊春治，劉荑

(1福建中醫(yī)藥大學，福建 福州 350108;2福建亞太天正律師事務(wù)所，福建 福州 350001)

近年來，隨著法制的不斷完善，人們的權(quán)利意識和法制觀念不斷增強，因醫(yī)療損害賠償糾紛起訴到法院也逐年增多，引起了社會各界的普遍關(guān)注。由于人們對醫(yī)療行為的界定尚存分歧，導(dǎo)致醫(yī)療糾紛案件鑒定、法律適用及賠償責任等“二元化”現(xiàn)象的產(chǎn)生，給案件處理帶來極大困難。由于醫(yī)療行為較之于一般民事法律行為有很大的特殊性，醫(yī)療行為的清楚界定有利于公正合理地處理醫(yī)療糾紛案件，這樣既能保護患者的權(quán)益，又能促進醫(yī)學科學技術(shù)的發(fā)展，最終有利于國民生活質(zhì)量的提高。為此，筆者擬對國內(nèi)外醫(yī)療行為定義進行分析，結(jié)合我國的實際情況，提出醫(yī)療行為界定的四個方面和醫(yī)療行為的定義。

一、國內(nèi)外關(guān)于醫(yī)療行為的定義

1.我國臺灣地區(qū)關(guān)于醫(yī)療行為的定義。我國臺灣地區(qū)學術(shù)界關(guān)于醫(yī)療行為的定義有兩種，［1］即狹義的醫(yī)療行為和廣義的醫(yī)療行為。狹義的醫(yī)療行為定義為臺灣“行政院衛(wèi)生署”1976年4月6日衛(wèi)生署醫(yī)字第107880號函:“凡以治療、矯正或預(yù)防人體疾病、傷害殘缺或保健為直接目的所為之診察、診斷及治療或基于診察、診斷結(jié)果，以治療為目的為之處方或用藥等行為之一部或全部之總稱，為醫(yī)療行為?！边@項解釋把具有診療目的之行為定義為醫(yī)療行為，又稱狹義的醫(yī)療行為。廣義的醫(yī)療行為包括臨床性醫(yī)療行為、實驗性醫(yī)療行為、診療目的性醫(yī)療行為和非診療目的性醫(yī)療行為。臺灣“行政院衛(wèi)生署”對醫(yī)療行為所作的定義既包括醫(yī)療行為的目的即治療、矯正或預(yù)防人體疾病、傷害殘缺或保健，又包括醫(yī)療行為的具體行為即診察、診斷及治療或基于診察、診斷結(jié)果和以治療為目的為之處方或用藥等行為之一部或全部。但該定義沒有將護理列入存在不足，近年來，隨著護理醫(yī)學科學的發(fā)展，護理工作直接關(guān)系醫(yī)療安全和人體健康，護理已成為疾病醫(yī)療中相當重要的一環(huán)，并為社會所認可，因此，醫(yī)療行為應(yīng)當包括護理。該定義也未明確施行醫(yī)療行為的主體，無法從該定義確認哪些主體有資格施行醫(yī)療行為。臺灣學者廣義醫(yī)療行為的定義過于空泛，不利于立法對實施醫(yī)療行為的醫(yī)療機構(gòu)和過錯醫(yī)療行為導(dǎo)致?lián)p害的患者的利益的保護。

2.日本關(guān)于醫(yī)療行為的定義。日本有學者將醫(yī)療行為分為廣義的醫(yī)療行為和狹義的醫(yī)療行為兩種。［2］廣義的醫(yī)療行為，是指出于醫(yī)療目的而實施的行為，包括疾病的治療與預(yù)防、生育的處置、按摩、針灸等符合醫(yī)療目的的行為。也就是說，廣義的醫(yī)療行為還包括一些不會對人體產(chǎn)生危險性的行為。狹義的醫(yī)療行為，則是指在廣義的醫(yī)療行為中，只能由醫(yī)師實施的行為。這與我國臺灣地區(qū)學者所說的廣義的醫(yī)療行為和狹義的醫(yī)療行為有所不同。另外，日本學者大谷實教授認為，醫(yī)療行為的定義有兩種:一種為醫(yī)學上的定義，另一種為行政法上的定義。醫(yī)學上關(guān)于“醫(yī)療行為”的定義，需要考慮“醫(yī)學的適應(yīng)性”和“醫(yī)療技術(shù)的正當性”。醫(yī)學的適應(yīng)性是指醫(yī)療技術(shù)適應(yīng)被容許的性質(zhì)。醫(yī)療技術(shù)的正當性是指醫(yī)療行為符合醫(yī)療技術(shù)的性質(zhì)。行政上的醫(yī)療行為就是“醫(yī)業(yè)”，所謂“醫(yī)業(yè)”，是指以醫(yī)療行為為業(yè)進行活動。日本《醫(yī)師法》第17條規(guī)定:“如果不是醫(yī)師，不能從事醫(yī)業(yè)?！蔽覈秷?zhí)業(yè)醫(yī)師法》第39條也對“未經(jīng)批準擅自開辦醫(yī)療機構(gòu)行醫(yī)或者非醫(yī)師行醫(yī)”作出了規(guī)定。

3.我國學者關(guān)于醫(yī)療行為的定義。我國法律沒有對醫(yī)療行為下明確的定義，法學界對醫(yī)療行為的界定尚存分歧。王利明教授認為，醫(yī)療行為是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員借助其醫(yī)學知識、專業(yè)技術(shù)、儀器設(shè)備及藥物等手段，為患者提供的緊急救治、檢查、診斷、治療、護理、醫(yī)療美容以及為此服務(wù)的后勤和管理等維護患者生命健康所必需的活動的總和。［3］從這個定義可以看出，醫(yī)療行為的主體是醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員。有學者將醫(yī)療行為定義為，醫(yī)療行為是指醫(yī)務(wù)工作者出于正當目的，經(jīng)就診人或其監(jiān)護人、親屬、關(guān)系人同意，對其進行身體健康檢查、疾病治療或進行計劃生育手術(shù)的行為。［4］該定義采用列舉方法界定醫(yī)療行為的范圍，即身體健康檢查、治療疾病和計劃生育手術(shù)，這些例舉無法窮盡一切醫(yī)療行為。而且，該定義強調(diào)了醫(yī)療行為必須經(jīng)就診人或其監(jiān)護人、親屬、關(guān)系人的同意，這與部分醫(yī)療行為存在強制性的事實相違背。另外，也有學者提出醫(yī)療相關(guān)行為的概念，醫(yī)療相關(guān)行為是廣義的醫(yī)療行為，指運用醫(yī)學理論和技術(shù)方法，以身體介入和必要的侵入性損害方法，為患者提供有關(guān)診斷、治療、預(yù)防、美容等方面服務(wù)的行為。所謂身體介入系指以外源性的物質(zhì)(如器械、藥品等)作用于人體并進入表皮以下組織、器官的技術(shù)方法。身體介入決定了醫(yī)療相關(guān)行為是有一定損害性、危險性的行為，但這種損害是恢復(fù)健康或達到醫(yī)療服務(wù)目的所必需。在醫(yī)療接受者知曉的前提下，經(jīng)過理解與同意而實施，并且這種身體介入和侵入性損害被醫(yī)學規(guī)范在一個允許的范圍內(nèi)或認可，因而是一種被法律認同、免除處罰的行為，也不需承擔損害賠償之責任。但如果這種身體介入和侵入性損害方法超出醫(yī)學規(guī)范認可的可允許范圍或不被醫(yī)學規(guī)范所認同，則被認為是過度或擴大性傷害，應(yīng)當承擔民事?lián)p害賠償責任。［5］

二、我國醫(yī)療行為的法律界定

目前，法學界對醫(yī)療行為的界定尚存分歧。結(jié)合我國當前醫(yī)患矛盾劇烈，醫(yī)療糾紛案件大量涌現(xiàn)，案件處理難度大、時間長、效果差等實際情況，筆者認為，醫(yī)療行為應(yīng)以最最狹義的范圍去界定。這樣既有助于對醫(yī)療行為的特殊保護，促進醫(yī)學科學技術(shù)的健康發(fā)展，又有助于對因非醫(yī)療行為導(dǎo)致?lián)p害的患者合法權(quán)益的保護。屆時，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員不能以醫(yī)療行為需特殊保護為由抗辯非醫(yī)療行為導(dǎo)致患者的損害。從不同角度來看，上述各種醫(yī)療行為的定義及分類均具有一定的合理性;但在醫(yī)療糾紛案件處理中，對于判斷造成患者損害的某一侵權(quán)行為是否為醫(yī)療行為時，這些界定將產(chǎn)生極大困難，醫(yī)患雙方分歧非常大，不利于案件的解決。因此，綜合分析我國臺灣地區(qū)、日本和我國內(nèi)地關(guān)于醫(yī)療行為的定義和分類，結(jié)合我國現(xiàn)行相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，筆者認為醫(yī)療行為應(yīng)從以下四個方面進行界定。

1.從實施行為的主體界定醫(yī)療行為。由于醫(yī)療行為直接關(guān)系到人們的健康，各國均制定有嚴格的法律法規(guī)規(guī)范醫(yī)療行為。我國具備施行醫(yī)療行為資質(zhì)的機構(gòu)必須是依據(jù)國務(wù)院《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》及其實施細則的規(guī)定進行設(shè)置和登記。只有依法取得設(shè)置醫(yī)療機構(gòu)批準書，并履行登記手續(xù)，領(lǐng)取了《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》的單位和個人才能開展相應(yīng)的診斷、治療活動。醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當按照核準登記的診療科目范圍開展診療活動，未經(jīng)允許不得擅自擴大業(yè)務(wù)范圍。我國《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》規(guī)定，國家實行醫(yī)師資格考試制度。醫(yī)師資格考試是評價申請醫(yī)師資格者是否具備執(zhí)業(yè)所必需的專業(yè)知識和臨床技能。國家實行醫(yī)師執(zhí)業(yè)注冊制度。醫(yī)師必須經(jīng)注冊取得《醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書》后，方可按照注冊的執(zhí)業(yè)地點、執(zhí)業(yè)類別、執(zhí)業(yè)范圍，從事相應(yīng)的醫(yī)療、預(yù)防、保健活動。未經(jīng)注冊取得《醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書》者，不得從事醫(yī)療、預(yù)防、保健活動。另外，護士、藥師等的執(zhí)業(yè)均有相應(yīng)的法律法規(guī)規(guī)范。從上述規(guī)定可知，施行醫(yī)療行為的主體必須按照法律法規(guī)的規(guī)定取得施行醫(yī)療行為的資格，而且，必須在有資質(zhì)的醫(yī)療機構(gòu)中施行醫(yī)療行為，否則為非法行醫(yī)。非法行醫(yī)行為實質(zhì)上為“醫(yī)療行為”的一種，因該“醫(yī)療行為”不符合法律規(guī)定或為法律所禁止，被定性為非法行醫(yī)行為。根據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》第61條“非法行醫(yī)，造成患者人身損害，不屬于醫(yī)療事故，觸犯刑律的，依法追究刑事責任;有關(guān)賠償，由受害人直接向人民法院提起訴訟”之規(guī)定，非法行醫(yī)行為并不為醫(yī)療行為的特別保護法—— 《醫(yī)療事故處理條例》的調(diào)整和保護。因非法行醫(yī)行為造成患者損害案件的案由不應(yīng)被定為醫(yī)療損害賠償，而應(yīng)直接定為一般人身損害賠償，人民法院應(yīng)按照《民法通則》及相關(guān)司法解釋有關(guān)人身損害賠償?shù)囊?guī)定處理。

2.從行為的內(nèi)容界定醫(yī)療行為。《醫(yī)療事故處理條例》第2條規(guī)定了醫(yī)療事故概念:“本條例所稱醫(yī)療事故，是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故?！睆倪@一概念可知，醫(yī)療事故是在醫(yī)療活動中發(fā)生的，而醫(yī)療活動的主要內(nèi)容和形式是診療護理。醫(yī)療事故行為是違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)的過失行為。一般的，醫(yī)療行為是以診療護理工作來涵蓋。診療護理工作其實包括了診斷、治療與護理三個方面。

在醫(yī)學上，診斷是指從醫(yī)學角度對人們的精神和體質(zhì)狀態(tài)作出的判斷，不僅包括對患者所患疾病的判斷，而且對正常人的健康狀態(tài)、勞動能力和某一特定的生理過程 (如妊娠)的判斷也屬于診斷的范疇。［6］在法學界，有學者對診斷作出了定義，診斷是指醫(yī)師觀察病人自覺的、他覺的各種癥狀，而決定病名及其診療之方針，此診斷行為乃是醫(yī)師于治療行為之前所不可或缺的醫(yī)療行為”。［7］在醫(yī)學上，治療是指解除病痛所進行的活動，也包括單純的營養(yǎng)、保健活動。［8］護理是指幫助病人或健康人保持、恢復(fù)、增進健康的醫(yī)療技術(shù)服務(wù);狹義上指照料傷、病、老、弱、殘等在不同程度上不能自理的人的措施，又常指由護士擔任的醫(yī)療技術(shù)工作。［9］也有學者認為，廣義的治療是與診斷相對的過程，它的內(nèi)容包括確診后醫(yī)師對患者所實施的一切為使患者身體恢復(fù)健康的醫(yī)療措施，它是從檢查診斷結(jié)束到患者痊愈或結(jié)束求診的全過程，包括注射、用藥、手術(shù)、放射線治療等具體醫(yī)療過程。而狹義的治療過程是與注射等具體醫(yī)療過程相并列的，不包括注射等幾項具體的醫(yī)療內(nèi)容。［10］籠統(tǒng)地說，診療護理工作基本上包括了醫(yī)療行為的全部內(nèi)容。

但應(yīng)當注意到，對疾病的預(yù)防也是醫(yī)療工作中非常重要的一環(huán)，對疾病的預(yù)防并不能為診療護理所涵蓋，而且計劃生育手術(shù)行為嚴格來說也不能為診療護理所涵蓋。

3.從行為的目的界定醫(yī)療行為。按照行為目的標準，只有直接以診療、預(yù)防、護理為目的的行為才是醫(yī)療行為;即醫(yī)務(wù)人員為患者提供服務(wù)時，患者和醫(yī)務(wù)人員都明確醫(yī)務(wù)人員行為的目的是診療、預(yù)防、護理，該行為才能被認定為醫(yī)療行為。但是，并不是所有以診療、預(yù)防、護理為目的的行為都可以被認定為醫(yī)療行為，某些行為雖然具有強身健體的作用，但不是直接的診療、預(yù)防、護理，如美容 (美容院的護膚美容等)、非醫(yī)療性按摩推拿、配眼鏡、配助聽器等，盡管這些行為都可能給患者尤其某些慢性病患者帶來一定的療效，但只是間接效果，沒有達到直接診療、預(yù)防、護理的目的，不能被認定為醫(yī)療行為。但是，如果是整形美容、醫(yī)療性針灸推拿、激光治療近視眼、治療青光眼、變性手術(shù)等，以直接診療、預(yù)防、護理為目的，則應(yīng)被認定為醫(yī)療行為。

4.從醫(yī)務(wù)人員的法定義務(wù)界定醫(yī)療行為。根據(jù)《侵權(quán)責任法》第55條“醫(yī)務(wù)人員在診療活動中應(yīng)當向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當及時向患者說明醫(yī)療風險、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意;不宜向患者說明的，應(yīng)當向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。醫(yī)務(wù)人員未盡到前款義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當承擔賠償責任”和第57條“醫(yī)務(wù)人員在診療活動中未盡到與當時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當承擔賠償責任”之規(guī)定，醫(yī)務(wù)人員在為患者診療過程中，應(yīng)盡告知義務(wù)和注意義務(wù)，這是醫(yī)務(wù)人員的法定義務(wù)。醫(yī)療注意義務(wù)是指醫(yī)師及其輔助履行人在醫(yī)療行為時依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章制度和具體操作規(guī)程，以及職務(wù)和業(yè)務(wù)上的習慣和常理、接受期約或委托的要求等保持足夠的小心謹慎，以預(yù)見醫(yī)療行為的結(jié)果和避免損害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。［11］實踐中，筆者曾辦理過這樣一個案件:一位患有精神分裂癥的患者，在某精神病?？漆t(yī)院住院治療期間，在該醫(yī)院精神科護工的陪伴下，與本科室病友共室，因與另一位病友發(fā)生口角打架，而在場護工還沒來得及把他們拉開時，該患者被病友毆打?qū)е码殴巧隙畏鬯樾怨钦?之后被送往某綜合性醫(yī)院骨科治療，出院后經(jīng)某司法鑒定機構(gòu)傷殘等級評定，為九級傷殘。為此，患者的監(jiān)護人將該精神病?？漆t(yī)院起訴到法院，要求損害賠償。針對該案，精神病?？漆t(yī)院讓精神分裂癥患者與本科室病友共室行為是否為醫(yī)療行為?當然，對于具備完全民事行為能力的患者在綜合性醫(yī)院住院期間，因與病友共室打架受傷，一般情況下醫(yī)院無須承擔醫(yī)療責任;但對于無法辨認和控制自己行為的精神病人在精神病專科醫(yī)院住院期間，因與病友共室打架受傷，一般情況下醫(yī)院須承擔醫(yī)療責任。

筆者認為，判斷一行為是否為醫(yī)療行為，除參酌上述三個界定醫(yī)療行為的方面外，還應(yīng)看對該行為的告知、行為結(jié)果的預(yù)見和避免損害結(jié)果發(fā)生等義務(wù)是否為醫(yī)務(wù)人員在診療過程中應(yīng)盡的法定義務(wù)。如果屬于醫(yī)務(wù)人員應(yīng)盡法定義務(wù)的范疇，則該行為屬于醫(yī)療行為;反之，則不屬于醫(yī)療行為。本案中，對于精神病?？漆t(yī)院讓精神分裂癥患者與本科室病友共室的行為，作為精神科醫(yī)務(wù)人員對該行為可能導(dǎo)致精神病患者之間發(fā)生口角打架致傷的結(jié)果有預(yù)見的能力和義務(wù)，而且，也有采取措施避免精神病患者之間發(fā)生口角打架致傷結(jié)果發(fā)生的義務(wù);對于該行為，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)盡注意的法定義務(wù)。因此，精神病?？漆t(yī)院讓精神分裂癥患者與本科室病友共室的行為屬于醫(yī)療行為。

總之，醫(yī)療行為應(yīng)定義為醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療機構(gòu)中借助其醫(yī)學知識、專業(yè)技術(shù)、儀器設(shè)備及藥物等手段，直接以診療、預(yù)防、護理為目的，為患者提供疾病預(yù)防、緊急救治、檢查、診斷、治療、護理、醫(yī)療美容、保健及生育控制及盡法定義務(wù)等行為之一部或全部的總稱?！?/p>

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