梁 平，陳 燾

（華北電力大學(xué) 法政系，河北 保定 07100）

隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌和社會(huì)轉(zhuǎn)型的不斷深化，社會(huì)價(jià)值和利益訴求的多元交織給社會(huì)管理提出了新的要求，也帶來了新的挑戰(zhàn)。在“黨委領(lǐng)導(dǎo)、政府負(fù)責(zé)、社會(huì)協(xié)同、公眾參與”的社會(huì)管理新格局中，作為國(guó)家審判機(jī)關(guān)的法院，其應(yīng)然角色與實(shí)然功能也受到了極大的關(guān)注，并引起了理論與實(shí)踐層面的廣泛探討，進(jìn)而直接映射到對(duì)我國(guó)司法現(xiàn)代性與本土化的深思。

一、法院職能轉(zhuǎn)型與定位：一個(gè)實(shí)踐性命題

法院作為國(guó)家審判機(jī)關(guān)，因“審判”一詞的高度抽象性引起對(duì)其職能的諸多爭(zhēng)議。法院的職能既源自于憲法之賦予，更直接植根于司法實(shí)踐，是社會(huì)需求之使然，亦是司法發(fā)揮功能之必須。具體而言，法院具有如下基本職能：

（一）個(gè)案糾紛裁判職能

裁判個(gè)案糾紛是法院最本職、最狹義、最傳統(tǒng)的職能。所謂“審判”，其基本功能是“定紛止?fàn)帯保蚨?，法院也被認(rèn)為是“社會(huì)糾紛裁判中心”。裁判個(gè)案是法院的首要職能，其他職能均以此為中心，是為更好地裁判個(gè)案服務(wù)的?，F(xiàn)代法院個(gè)案糾紛裁判職能的實(shí)現(xiàn)方式主要有兩種：一是私權(quán)分配。即通過民事訴訟和刑事訴訟來確定當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任。二是司法審查。從我國(guó)當(dāng)前的法律規(guī)定來看，一般認(rèn)為司法審查的具體方式包括行政訴訟和違憲審查。但我國(guó)的違憲審查與奉行“三權(quán)分立”政體的國(guó)家有所不同，我國(guó)法院對(duì)法律規(guī)范不享有撤銷或宣布無效的權(quán)力，僅在個(gè)案中享有不予適用權(quán)。從實(shí)現(xiàn)方式上看，法院裁判個(gè)案糾紛職能具有如下顯著特征：一是以個(gè)案為依托，立足于個(gè)案，具有具體性；二是法院的“裁判”通過具體的法律文書來體現(xiàn)；三是在個(gè)案裁判中，法院只能適用或不適用法律規(guī)范，不具有法律規(guī)范的創(chuàng)制權(quán)。

（二）審判信息抽象化職能

法院裁判個(gè)案糾紛，一方面，具有獨(dú)特的審判信息優(yōu)勢(shì)，能夠透過糾紛類型等洞悉社會(huì)矛盾的發(fā)生態(tài)勢(shì)，了解法律產(chǎn)品供給是否充足，把握典型案例的裁判要點(diǎn)等；另一方面，其以適用法律為主要職能，與社會(huì)現(xiàn)實(shí)存在著某種天然的隔閡，也面臨著審判信息不足或知識(shí)壁壘等問題。為此，法院圍繞個(gè)案裁判，應(yīng)適度擴(kuò)展其職能，對(duì)審判信息進(jìn)行抽象化，為公正地裁判個(gè)案提供必要的信息保障。法院行使審判信息抽象化職能的主要方式包括：一是開展司法調(diào)研，了解某類糾紛發(fā)生的社會(huì)動(dòng)因、公眾的司法需求等；二是透過個(gè)案裁判發(fā)現(xiàn)與案件當(dāng)事人有關(guān)的某些漏洞，并向其提出司法建議；三是針對(duì)法律產(chǎn)品供給不足問題，通過法定程序向立法機(jī)關(guān)提出立法議案或立法建議；四是實(shí)行案例指導(dǎo)，將抽象的法律條文演化為具體的案例，為法院裁判案件和當(dāng)事人遵守法律提供參考，以維護(hù)國(guó)家法制統(tǒng)一。

（三）司法準(zhǔn)則創(chuàng)制職能

很多學(xué)者將這一職能表述為“公共政策創(chuàng)制職能”。實(shí)際上，法院創(chuàng)制準(zhǔn)則是嚴(yán)格立足于個(gè)案的，帶有顯著的司法性，這既與立法機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)發(fā)布規(guī)范性法律文件不同，又與判例法國(guó)家的“法官造法”具有本質(zhì)區(qū)別。以脫離于個(gè)案為標(biāo)準(zhǔn)，法院創(chuàng)制的司法準(zhǔn)則與“審判信息抽象化”職能具有一定的相似性，二者的主要區(qū)別在于，法院創(chuàng)制司法準(zhǔn)則具有明確的法源意義。法院創(chuàng)制司法準(zhǔn)則主要是通過發(fā)布司法解釋來實(shí)現(xiàn)的，有學(xué)者將司法解釋分為具體司法解釋和抽象司法解釋[1]，反映了我國(guó)當(dāng)前司法解釋發(fā)布的不規(guī)范性。嚴(yán)格意義上，法院創(chuàng)制司法準(zhǔn)則的方式是發(fā)布抽象司法解釋，這種方式才符合“準(zhǔn)立法”的形式要求。因?yàn)榫唧w司法解釋針對(duì)的是個(gè)案處理，盡管在實(shí)踐中為案件裁判提供了明確的意見，但主要運(yùn)用的是法律推理等司法技術(shù)，其功能近似于案例指導(dǎo)，只是載體形式不同而已。

綜上，結(jié)合法院職能的實(shí)現(xiàn)方式，以法院最本職的“個(gè)案糾紛裁判”職能逐層延伸，現(xiàn)代法院的職能定位如圖1所示：

圖1 現(xiàn)代法院的職能定位

二、我國(guó)法院職能轉(zhuǎn)型的理論基礎(chǔ)與客觀動(dòng)因

近現(xiàn)代以來，學(xué)者立足于國(guó)家權(quán)力配置、公民權(quán)利保障、司法價(jià)值等層面，深入地探討了法院職能的理論基礎(chǔ)，而現(xiàn)代社會(huì)的急劇變革與法律固有局限性之間的矛盾進(jìn)一步為法院職能轉(zhuǎn)型提供了現(xiàn)實(shí)動(dòng)因。

（一）法院職能轉(zhuǎn)型的理論基礎(chǔ)

1.權(quán)力監(jiān)督制約理論

無論“三權(quán)分立”還是“議行合一”政體，均將國(guó)家權(quán)力分為立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)，兩種政體的區(qū)別并不在于是否認(rèn)可國(guó)家權(quán)力的“三分法”，而在于“三權(quán)”的運(yùn)行機(jī)制各不相同。但國(guó)家權(quán)力分化的根本目的并不在于彼此相互獨(dú)立、自成體系、成為互不干涉的“權(quán)力獨(dú)立王國(guó)”；恰恰相反，“司法既與立法、行政三權(quán)鼎足而立，司法權(quán)便應(yīng)發(fā)生功能，以消弭立法、行政二權(quán)間之齷齪沖突或勾結(jié)濫用，以維護(hù)憲政體制及保障人民權(quán)利?！盵2]82—83由此可見，建立 在國(guó)家權(quán)力 分 化 基礎(chǔ)上的權(quán)力監(jiān)督制約理論，其根本著眼點(diǎn)在于立法權(quán)與行政權(quán)無論相互沖突、勾結(jié)或者單獨(dú)運(yùn)行，均存在著對(duì)憲政政體和人民權(quán)利的潛在威脅。具體而言，立法機(jī)關(guān)可能披著“民意”的外衣，合法地實(shí)行“多數(shù)暴政”，而行政機(jī)關(guān)則會(huì)以國(guó)家強(qiáng)制的名義直接侵犯公民的權(quán)利，如果沒有權(quán)力的相互制衡，則權(quán)力分化便失去了意義?！叭魏卧綑?quán)的行為都必然會(huì)被制止，而且每個(gè)部門自始就得擔(dān)心受到其他部門的干涉”[3]55，正是這種促使國(guó)家機(jī)關(guān)“擔(dān)心”的機(jī)制的存在，有力地維護(hù)著國(guó)家政體結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定與平衡。

2.公民權(quán)利保障理論

“公民權(quán)利至上是現(xiàn)代憲政以及行政法律制度設(shè)計(jì)的邏輯起點(diǎn)，現(xiàn)代法律制度的目的就是為了維護(hù)公民權(quán)利?！盵4]法院保障公民權(quán)利的方式主要有兩種：一是間接保障，即對(duì)其他國(guó)家權(quán)力進(jìn)行監(jiān)督制約，防止國(guó)家權(quán)力的濫用造成對(duì)公民權(quán)利的侵害；二是直接保障，即對(duì)公民權(quán)利提供司法救濟(jì)。公民權(quán)利保障理論對(duì)法院的司法活動(dòng)提出了更高的要求，具體表現(xiàn)為：首先，法院應(yīng)通過行使個(gè)案糾紛裁判職能，依法對(duì)公民的權(quán)利訴求作出裁決或確認(rèn)，以實(shí)現(xiàn)“法定權(quán)利”向“實(shí)然權(quán)利”的轉(zhuǎn)化。其次，法院應(yīng)將公民申請(qǐng)司法審查作為一項(xiàng)基本程序權(quán)利，將權(quán)力制約監(jiān)督功能落實(shí)在個(gè)案中，運(yùn)用司法審查機(jī)制把政體分權(quán)轉(zhuǎn)換為法律問題，為公民“對(duì)抗”國(guó)家權(quán)力提供切實(shí)有效的司法救濟(jì)手段。最后，公民權(quán)利保障理論要求法院應(yīng)在恪守司法規(guī)律的前提下保持適度的“能動(dòng)”，亦即，不應(yīng)拘泥于個(gè)案裁判以終結(jié)訴訟，還需采取適當(dāng)?shù)姆绞桨l(fā)揮法律的預(yù)防功能，以及積極主動(dòng)地彌補(bǔ)其知識(shí)性不足以提高司法效能。

3.法律統(tǒng)一性理論

為維護(hù)法律的統(tǒng)一適用，客觀上要求法院應(yīng)當(dāng)具有如下基本職能：一是個(gè)案復(fù)查，即通過上訴程序和審判監(jiān)督程序，在實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人權(quán)利救濟(jì)功能的同時(shí)實(shí)現(xiàn)法律適用的統(tǒng)一。二是將司法裁判依據(jù)予以具體、明確化，使典型的個(gè)案信息為未來的案件審理提供一定參考，比如案例指導(dǎo)。三是出現(xiàn)法律資源供給不足（廣義）時(shí)，法院積極地予以應(yīng)對(duì)，具體包括3種方式：首先，應(yīng)秉承法律理性，積極地運(yùn)用法律推理等司法技術(shù)，結(jié)合個(gè)案對(duì)抽象的法律依據(jù)進(jìn)行闡釋；其次，通過法律途徑向立法機(jī)關(guān)提出法律議案或立法建議，由立法機(jī)關(guān)供給法律產(chǎn)品；最后，由最高法院行使司法規(guī)則創(chuàng)制職能，并在個(gè)案裁判中維護(hù)法制統(tǒng)一?！盎谧罡叻ㄔ航K極和統(tǒng)一的運(yùn)作理念，糾紛解決過程實(shí)際上也與法制統(tǒng)一功能息息相關(guān)。最高法院即使形式上承擔(dān)著解決糾紛的職責(zé)，其實(shí)質(zhì)也是為了維護(hù)國(guó)家法制統(tǒng)一”[5]。

4.回應(yīng)型司法理論

“回應(yīng)型司法”是對(duì)“壓制型司法”和“自治型司法”的有機(jī)整合和不斷發(fā)展，尤其是對(duì)“自治型司法”因過分追求程序正義和形式理性而導(dǎo)致法條主義和形式主義的泛濫，最終以犧牲實(shí)質(zhì)正義為代價(jià)維護(hù)法律形式理性的深刻反思，并對(duì)司法刻意保持法律效果與社會(huì)效果、司法權(quán)與社會(huì)政策、法律思維與社會(huì)現(xiàn)實(shí)、司法裁判與政治權(quán)力等范疇的分離予以批判的基礎(chǔ)上，特別強(qiáng)調(diào)司法應(yīng)積極地融入社會(huì)，有效地解決社會(huì)問題并對(duì)各方主體的不同訴求予以積極回應(yīng)。誠(chéng)然，司法無法脫離社會(huì)而孤立存在，“任何司法活動(dòng)都是在特定的語境和時(shí)空下進(jìn)行的，都應(yīng)當(dāng)與社會(huì)形勢(shì)、社會(huì)需求結(jié)合起來，特別是應(yīng)當(dāng)與人類普適性的社會(huì)價(jià)值結(jié)合起來”[6]21。因?yàn)椤胺ㄔ悍傅挠行╁e(cuò)誤起源于對(duì)某個(gè)判決的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)效果，或者對(duì)該判決所回應(yīng)的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)需求欠缺足夠的知識(shí)”[7]65。

（二）法院職能轉(zhuǎn)型的客觀動(dòng)因

1.矛盾糾紛的現(xiàn)代性

與傳統(tǒng)型糾紛相比，現(xiàn)代糾紛具有如下顯著特點(diǎn)：一是紛爭(zhēng)主體擴(kuò)展，由單純的自然人擴(kuò)展到包括自然人、企事業(yè)單位、國(guó)家機(jī)關(guān)等在內(nèi)的所有社會(huì)主體，且行政相對(duì)人與行政機(jī)關(guān)之間的糾紛數(shù)量逐步上升；二是糾紛類型新型化，包括勞資糾紛、企業(yè)改制、房屋拆遷、土地征用等新型糾紛不斷出現(xiàn)；三是利益訴求多元化；四是爭(zhēng)議利益的經(jīng)濟(jì)價(jià)值較大；五是糾紛數(shù)量逐年激增；六是隨著計(jì)算機(jī)信息技術(shù)的發(fā)展，案件影響范圍擴(kuò)大；七是社會(huì)轉(zhuǎn)型期嚴(yán)重暴力犯罪、群體性事件、泄憤事件等時(shí)有發(fā)生，具有較強(qiáng)的破壞性；八是涉法涉訴信訪案件頻發(fā)；等等?！拌b于現(xiàn)代型訴訟的特征，現(xiàn)代法院認(rèn)定事實(shí)、作出裁判的工作就必須因應(yīng)訴訟爭(zhēng)執(zhí)焦點(diǎn)社會(huì)化的要求，從簡(jiǎn)單的適用法律向具有一定預(yù)測(cè)未來作用的政策制定性工作擴(kuò)展，以便在新形勢(shì)下實(shí)現(xiàn)法院正統(tǒng)性維持策略的轉(zhuǎn)變”[8]。

2.法律規(guī)范的局限性

法律規(guī)范的局限性集中體現(xiàn)為立法機(jī)關(guān)的法律產(chǎn)品供給不足，主要原因包括：一是基于人的有限理性，立法者不可能提供窮盡未來一切事實(shí)的法律資源，諸如出現(xiàn)法律空白等；二是法律之間或法律與其他社會(huì)規(guī)范之間存在矛盾沖突；三是法律的相對(duì)穩(wěn)定性與社會(huì)發(fā)展變化之間存在的張力導(dǎo)致法律滯后等；四是法律語言的模糊性等。法律規(guī)范的上述局限性，不僅打破了機(jī)械法律主義推崇的“自動(dòng)售貨機(jī)”設(shè)想，而且要求法院通過案例指導(dǎo)等方式，將抽象的法律條文案例化，為法官裁決案件提供參考以及最高法院行使司法規(guī)則創(chuàng)制職能以彌補(bǔ)法律漏洞，因?yàn)椤八痉ㄖ赜诰唧w的權(quán)利配置，并非完全是對(duì)立法既有權(quán)利的確認(rèn)。實(shí)際上，更多的時(shí)候，立法規(guī)定的權(quán)利在運(yùn)行過程中的適用邊界往往是模糊的。而在沒有相關(guān)立法或立法沒法提供充足保障的情況下，法官所進(jìn)行的漏洞補(bǔ)充和法外續(xù)造就具有更大的合理性，都是案件審判過程中法律解釋活動(dòng)的正常延伸”[9]21。

3.司法效能的失衡性

當(dāng)前，我國(guó)司法效能失衡的原因主要包括：一是法院內(nèi)部行政化管理體制，尤其是審判委員會(huì)討論案件和案件審批簽發(fā)制造成法官權(quán)責(zé)利不對(duì)等，責(zé)任心不強(qiáng)，責(zé)任追究制度無法落實(shí)；二是因法官斷層、外流、年齡老化等原因進(jìn)一步加劇了“案多人少”的矛盾，造成法官疲于應(yīng)對(duì)案件，且受各種因素的影響，當(dāng)事人不認(rèn)可裁判結(jié)果；三是訴訟終結(jié)制度未落實(shí)，司法權(quán)威不足，導(dǎo)致涉法涉訴信訪等案件多發(fā)；四是大多數(shù)法院依然遵循法院的傳統(tǒng)職能，無法有效地處理現(xiàn)代型糾紛；五是個(gè)別法官貪污腐敗、枉法裁判等，嚴(yán)重地?fù)p害了法院的形象，進(jìn)一步加劇了人們對(duì)法院的不信任感；等等。這些原因的累積，嚴(yán)重地影響了法院裁判案件的能力，使得司法效能不盡人意。因此，法院應(yīng)以管理體制改革和工作作風(fēng)建設(shè)為契機(jī)，適應(yīng)現(xiàn)代訴訟的需要，實(shí)現(xiàn)法院職能的轉(zhuǎn)型。

三、我國(guó)法院職能轉(zhuǎn)型的學(xué)術(shù)論爭(zhēng)與理論釋疑

盡管法院職能轉(zhuǎn)型具有成熟的理論支撐和客觀的現(xiàn)實(shí)必要性，但理論邏輯上仍然存在關(guān)于主體合法性、司法權(quán)屬性、民主正當(dāng)性以及司法政治化等論爭(zhēng)，此處將予以釋疑。

（一）主體合法性之論爭(zhēng)

關(guān)于“主體合法性”的論爭(zhēng)，主要針對(duì)的是法院通過抽象司法解釋的方式行使司法規(guī)則創(chuàng)制（準(zhǔn)立法）職能；此外，還對(duì)法院通過個(gè)案裁判對(duì)法律文件進(jìn)行司法審查這一做法深表擔(dān)心。二者的共同點(diǎn)在于如何處理司法權(quán)與立法權(quán)的關(guān)系，分歧點(diǎn)在于法院能否成為行使上述兩種職能的合法主體，實(shí)質(zhì)上涉及國(guó)家權(quán)力配置問題。

反對(duì)法院創(chuàng)制司法規(guī)則和司法審查的學(xué)者以孟德斯鳩的三權(quán)分立理論為基石，認(rèn)為三權(quán)分立是保障公民權(quán)利自由的必要前提，如果任一機(jī)關(guān)擁有兩種以上權(quán)力，則權(quán)力監(jiān)督制約機(jī)制將不復(fù)存在，必然會(huì)構(gòu)成對(duì)公民權(quán)利自由的極大威脅，因而法院不能兼具司法與立法兩種國(guó)家權(quán)力。立足于我國(guó)政體，這種擔(dān)憂顯然是不成立的。

第一，我國(guó)現(xiàn)行政體與西方“三權(quán)分立”政體具有本質(zhì)的區(qū)別，在人民代表大會(huì)產(chǎn)生“一府兩院”的政治體制下，行使立法權(quán)的機(jī)關(guān)高高在上，法院對(duì)同級(jí)人大負(fù)責(zé)并向其匯報(bào)工作，立法機(jī)關(guān)在體制內(nèi)即可糾正法院的不當(dāng)行為，從而避免司法權(quán)與立法權(quán)集于法院。此外，為了防止權(quán)力集中，傳統(tǒng)理論通過“個(gè)案審查”和“遠(yuǎn)離政治”的方式對(duì)司法權(quán)的行使進(jìn)行必要的限制，從而防止法院演化為事實(shí)上的“立法機(jī)關(guān)”。

第二，從近代以來關(guān)于人民主權(quán)、社會(huì)契約、權(quán)力分立與制衡、公民權(quán)利保障等理論的邏輯關(guān)系來看，人民主權(quán)是最優(yōu)位的，而公民權(quán)利保障則是最終歸宿，“權(quán)力分立與制衡”發(fā)源于“人民主權(quán)”而落腳于“公民權(quán)利保障”。立法權(quán)與行政權(quán)的正當(dāng)性，盡管直接源于憲法，但本質(zhì)上屬于一種抽象的、概括的、推定的正當(dāng)性，采取的是“正當(dāng)性推定”原則而非實(shí)然正當(dāng)性。如果“正當(dāng)性推定”受到質(zhì)疑，則必須經(jīng)由法律程序予以檢驗(yàn)。正是如此，“司法審查制度不僅是司法權(quán)對(duì)其他國(guó)家權(quán)力的制約機(jī)制，而且具有對(duì)三種國(guó)家權(quán)力進(jìn)行整合的機(jī)能，它為國(guó)家權(quán)力的正當(dāng)性提供了一個(gè)共同的、終極性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，使三種國(guó)家權(quán)力在這個(gè)最終標(biāo)準(zhǔn)之下統(tǒng)一起來”[10]。

第三，對(duì)國(guó)家權(quán)力的“三分法”實(shí)際上“只是一種理論上的抽象，而且主要是從不同國(guó)家權(quán)力的運(yùn)行方式上描述權(quán)屬性質(zhì)，并不是絕對(duì)化的”[11]，司法權(quán)對(duì)立法權(quán)實(shí)然正當(dāng)性之檢驗(yàn)，并不違背憲法原則，因?yàn)椤傲⒎C(jī)關(guān)固然可以自我糾錯(cuò)，但這并非絕對(duì)可以信賴，它可能不愿意認(rèn)錯(cuò)，也可能怠于認(rèn)錯(cuò)。司法審查增設(shè)了一道憲法保障機(jī)制?！盵12]

由此觀之，作為國(guó)家權(quán)力正當(dāng)性的終極保障者，法院對(duì)國(guó)家權(quán)力行為的司法審查以及創(chuàng)制司法規(guī)則以彌補(bǔ)立法的缺陷是正當(dāng)?shù)摹?/p>

（二）司法權(quán)屬性之論爭(zhēng)

傳統(tǒng)司法權(quán)理論認(rèn)為，“法官只需決定眼前的個(gè)案，只需處理為解決某一憲法個(gè)案所必須處理的問題，而不必決定其他事項(xiàng)，尤其是無須訴諸廣泛適用的規(guī)則（broad rules）或提出抽象深入的理論（deep theories）”[13]。因而，司法權(quán)具有如下基本屬性：（1）屬于判斷權(quán)；（2）恪守中立性；（3）具有消極被動(dòng)性，應(yīng)堅(jiān)守克制品格；（4）只能作用于個(gè)案。

應(yīng)當(dāng)指出，傳統(tǒng)司法權(quán)屬性的4個(gè)方面存在著內(nèi)在的、嚴(yán)密的邏輯聯(lián)系，是一個(gè)不可割裂的有機(jī)整體，運(yùn)用傳統(tǒng)司法權(quán)屬性理論評(píng)判法院的現(xiàn)代職能，應(yīng)看是否同時(shí)違背了上述4個(gè)方面。具體而言，盡管諸如司法調(diào)研、司法建議、立法建議、案例指導(dǎo)、司法解釋等是脫離個(gè)案的，而且法院是主動(dòng)的，但法院的這些行為不會(huì)直接作用于當(dāng)事人，不具備“判斷性”，與案件裁判的中立性無涉，因而是不違背法官“在個(gè)案審理中應(yīng)中立、消極、被動(dòng)、克制、公正地作出裁判”這一司法規(guī)律的，是法院個(gè)案裁判職能的延伸。

（三）民主正當(dāng)性之論爭(zhēng)

法院以司法解釋的方式行使創(chuàng)制司法規(guī)則以及對(duì)立法機(jī)關(guān)發(fā)布的法律文件進(jìn)行司法審查，引起“民主正當(dāng)性”之爭(zhēng)，主要爭(zhēng)點(diǎn)包括：（1）法院能否代表多數(shù)人的意志；（2）法院能否保證司法解釋或?qū)Ψ晌募膶彶榉厦褚?；?）法院的上述行為會(huì)不會(huì)對(duì)社會(huì)造成不利影響。

認(rèn)為法院不具有民主正當(dāng)性的學(xué)者，其主要理由是：第一，法院及其法官并非民選的，由其行使“準(zhǔn)立法權(quán)”或?qū)α⒎óa(chǎn)品進(jìn)行審查，這本身就是違背政治民主原則的。第二，“更為關(guān)鍵的是，法院的民主正當(dāng)性低于民選的政治部門，因此，法院在原則上之應(yīng)扮演觸媒或催化劑的角色，也就是通過個(gè)案裁判去協(xié)助社會(huì)形成各種價(jià)值決定，而不應(yīng)主導(dǎo)或壟斷價(jià)值決定，尤其是主導(dǎo)那些具有廣泛效果的價(jià)值決定”[13]。第三，法院法官并不直接對(duì)社會(huì)公眾負(fù)責(zé)，且無溝通民意的法定途徑和程序，由其決定公共政策，本質(zhì)上是一種少數(shù)人的專斷行為。

然而，在一般觀念中，以參與者人數(shù)為標(biāo)準(zhǔn)評(píng)判“民主”是適宜的，但這種“參與民主”僅屬“形式民主”或“程序民主”，主要適用于（廣義）政治領(lǐng)域。除此之外，還存在著以知識(shí)專業(yè)化為前提的“實(shí)質(zhì)民主”，如果無視知識(shí)的專業(yè)性，單純的“程序民主”不僅無法實(shí)現(xiàn)“實(shí)質(zhì)民主”，還可能導(dǎo)致“多數(shù)人暴政”。

法院基于知識(shí)專業(yè)化和法官職業(yè)化而秉承的“實(shí)質(zhì)民主”，對(duì)司法理性的追求和守護(hù)，“這不僅不是‘不民主的’司法權(quán)僭越‘民主的’司法權(quán)的‘反多數(shù)難題’，而恰恰是克服‘多數(shù)人暴政’的民智舉措”[14]164－166。同時(shí)，“立法機(jī)關(guān)制定的法律并非必然是良善之法，司法機(jī)關(guān)服從和維護(hù)剝奪或限制公民平等與自由權(quán)利的法律不符合民主的真諦、悖逆了民主的宗旨”[12]。此外，由于“要想明確法院以外的制度所制造的法律是否以及在何種程度上優(yōu)于法院法，是一個(gè)非常難以判斷的命題”[15]9，因而，對(duì)法院創(chuàng)制的司法準(zhǔn)則的質(zhì)量以及社會(huì)影響的擔(dān)憂，在立法機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)那里同樣存在，這已不是“參與民主”必然能夠解決的問題。

（四）司法政治化之論爭(zhēng)

隨著法院行使其職能的方式不斷創(chuàng)新，諸如司法調(diào)研、司法建議、立法建議等的積極推廣，法院與立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)的接觸幾率將會(huì)增加，人們又會(huì)擔(dān)心法院脫離“適用法律”這一藩籬，使其職能政治化，進(jìn)而演化為政治的代言人。尤其司法緊跟政治潮流，在“構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)”和“社會(huì)管理創(chuàng)新”的時(shí)代語境中倡導(dǎo)“三個(gè)至上”“以人為本”“司法為民”“和諧司法”“能動(dòng)司法”等政治色彩較濃的口號(hào)，盡管這些提法確實(shí)體現(xiàn)了法院親民、恤民、為民、便民的良苦用心和積極形象，但也極易引起公眾的誤解，將司法與政治的融合看作是司法功能的畸形異化，甚至擔(dān)心法院將會(huì)淪為國(guó)家實(shí)現(xiàn)其政治功能的工具。在這種氛圍中，法院與立法、行政機(jī)關(guān)的親疏程度備受民眾的關(guān)注。盡管“現(xiàn)代各國(guó)的實(shí)踐都越來越清楚地表明，司法始終只是一個(gè)政治裝置，是實(shí)現(xiàn)政治目標(biāo)的一個(gè)工具；法院始終是國(guó)家政治權(quán)力結(jié)構(gòu)的組成部分，是民族—政治國(guó)家的權(quán)力網(wǎng)格中的一個(gè)關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)；司法固然有獨(dú)立的行為標(biāo)準(zhǔn)與活動(dòng)方式，但沒有獨(dú)立于統(tǒng)治之外的利益”[16]，但基于對(duì)規(guī)則之治和權(quán)利救濟(jì)的苛求，人們并不希望司法與政治存在過多的瓜葛，因此，對(duì)司法政治化的警惕是客觀存在的。

然而，法院的上述延伸職能是以個(gè)案裁判為中心的，目的在于更好地預(yù)防和化解社會(huì)矛盾，亦即，為當(dāng)事人更好地提供司法服務(wù)，從另一個(gè)角度來看，也是司法有效回應(yīng)社會(huì)需求的重要組成部分。因此，公眾的擔(dān)心為法院行使職能提出的一個(gè)警示是：法院必須切實(shí)加強(qiáng)工作作風(fēng)建設(shè)，真正立足于審判，以向當(dāng)事人提供優(yōu)質(zhì)的司法產(chǎn)品為著眼點(diǎn)，通過實(shí)際行動(dòng)來冰釋人們的顧慮。這一論爭(zhēng)，已不是理論難題，而應(yīng)在實(shí)踐中化解。

四、結(jié) 語

“司法是源于生活的藝術(shù)。它在影響社會(huì)生活的同時(shí)，也為各種社會(huì)力量影響司法活動(dòng)洞開了門扉”[17]。這種雙向互動(dòng)，要求法院一方面需要充分地發(fā)揮其職能，積極地回應(yīng)社會(huì)需求，另一方面，也要警惕來自社會(huì)的不當(dāng)干預(yù)和不良影響，自覺地維持司法的應(yīng)有品格。這確屬一個(gè)“兩難”的實(shí)踐命題。從某種意義上講，“互動(dòng)”與“兩難”均與法院的職能緊密相關(guān)。事實(shí)上，法院不僅承載著個(gè)案糾紛裁判的職能，更重要的是，它應(yīng)具有的審判信息抽象化和創(chuàng)制司法規(guī)則的功能，對(duì)于法院充分發(fā)揮司法功能具有不可替代的作用。盡管論爭(zhēng)不息，但準(zhǔn)確定位法院的現(xiàn)代職能，并深究其理論支撐，對(duì)于把握司法的維度與限度或許更具學(xué)術(shù)和實(shí)踐意義。

[1]沈巋.司法解釋的“民主化”和最高法院的政治功能[J].中國(guó)社會(huì)科學(xué)，2008（1）：100－114，206－207.

[2]朱諶.憲政分權(quán)理論及其制度[M].臺(tái)北：五南圖書出版有限公司，1997.

[3]世界資料叢刊編輯部.羅馬克里同時(shí)期：上[M].北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1957.

[4]董炯.權(quán)利至上、制度設(shè)計(jì)及其運(yùn)作——行政權(quán)與公民權(quán)平衡中的行政法[J].比較法學(xué)，1998（3）：282－297.

[5]左衛(wèi)民.最高法院若干問題比較研究[J].法學(xué)，2003（11）：3－19.

[6]胡玉鴻.司法公正的理論根基[M].北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2006.

[7]本杰明·N·卡多佐.法律的成長(zhǎng)[M].董炯，彭冰，譯.北京：中國(guó)法制出版社，2002.

[8]左衛(wèi)民.法院制度功能之比較研究[J].現(xiàn)代法學(xué)，2001，23（1）：39－45.

[9]卡爾·拉倫茨.法學(xué)方法論[M].陳愛娥，譯.北京：商務(wù)印書館，2003.

[10]姚莉.功能與結(jié)構(gòu)：法院制度比較研究[J].法商研究，2003（2）：119－126.

[11]沈德詠.人民法院推進(jìn)社會(huì)管理創(chuàng)新的幾點(diǎn)思考[J].中國(guó)黨政干部論壇，2011（7）：4－8.

[12]李桂林.司法能動(dòng)主義及其實(shí)行條件——基于美國(guó)司法能動(dòng)主義的考察[J].華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2010（1）：86－97.

[13]侯猛.最高人民法院的功能定位——以其規(guī)制經(jīng)濟(jì)的司法過程切入[J].清華法學(xué)，2006（1）：21－34.

[14]杰馬·馬肖.貪婪、混沌與治理——利用公共選擇改良公法[M].宋功德，譯.北京：商務(wù)印書館，2009.

[15]尼爾·K·考默薩.法律的限度[M].申衛(wèi)星，王琦，譯.北京：商務(wù)印書館，2006.

[16]顧培東.能動(dòng)司法若干問題研究[J].中國(guó)法學(xué)，2010（4）：5－26.

[17]舒國(guó)瀅.從司法的廣場(chǎng)化到司法的劇場(chǎng)化——一個(gè)符號(hào)學(xué)的視角[J].政法論壇，1999（3）：12－19.