王 娜，宋軍強(qiáng)，賈周圣，肖 艷

(1.河北科技師范學(xué)院財經(jīng)學(xué)院，河北秦皇島066004;2.深圳大學(xué)法學(xué)院，廣東深圳518060;3.燕山大學(xué) 電氣工程學(xué)院，河北 秦皇島066004)

道德與法律同為社會規(guī)范，在各自的領(lǐng)域內(nèi)通過不同的方式對預(yù)防和解決社會矛盾、維護(hù)社會秩序發(fā)揮著重要作用。但由于法律與道德聯(lián)系脫節(jié)、交集異變等原因，使合法不合道德行為與合道德不合法行為時有發(fā)生。“法律與道德的關(guān)系問題是一個古老的法哲學(xué)問題，但卻不是一個塵封于法哲學(xué)歷史中的過時的問題。每當(dāng)法學(xué)的理論面臨新的挑戰(zhàn)，或是法律的實踐遭遇新的問題時，人們都不得不重新思考、討論這個古老的問題，盡管每一次思考的內(nèi)容與討論結(jié)果都各不相同?！保?］但法律和道德不是萬能的，都存在缺陷和短處，只有充分利用法律與道德兩種機(jī)制加以調(diào)整、規(guī)范人們的行為，才能形成公正、自由、和諧的社會環(huán)境。

一、對合法不合道德行為之多視角評述

(一)合法不合道德行為的尷尬處境

從眾所周知的彭宇案到小悅悅被碾事件，中國的法治發(fā)展與道德尷尬的處境使得人們對見義勇為趨于淡化，對生命權(quán)利的捍衛(wèi)趨于漠然，對道德價值的追求逐漸忽視;從名校大學(xué)生的“捐卵”到上海女中學(xué)生集體“援交”，繁華的大都市在經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的同時，道德文明與精神文明卻受到強(qiáng)大沖擊，不禁使人們對古老的中華文明處境感到擔(dān)憂。從賣腎買 ipad，賣身買 iphone4到“換妻”游戲，欲望、金錢充斥著人們的眼球，潛移默化地影響著人們的價值觀、世界觀、消費觀，忽視了道德內(nèi)在規(guī)制的作用。合情合理合法是法律與道德關(guān)系最理想的狀態(tài)，然而在具體法律實踐中，合法不合道德、合道德不合法等現(xiàn)象時有發(fā)生，導(dǎo)致法律與道德關(guān)系非常態(tài)化。筆者就小悅悅被碾事件來評述其尷尬處境。環(huán)球網(wǎng)聯(lián)合環(huán)球輿情調(diào)查中心就小悅悅事件發(fā)起相關(guān)網(wǎng)絡(luò)調(diào)查，在接受調(diào)查的2.3萬多網(wǎng)民中有超過7成網(wǎng)民支持出臺有關(guān)見義勇為、幫助別人的法律，而有超過兩成的網(wǎng)民持不支持和無所謂的態(tài)度［2］。

多數(shù)網(wǎng)民認(rèn)為，在這樣一個日益忽視道德價值的社會，有必要對見義勇為、助人行為進(jìn)行立法，通過法律手段來保護(hù)其合法權(quán)益，進(jìn)而促使民眾道德價值觀的回歸。然而法律是對人們客觀外在行為的規(guī)制，針對行為人權(quán)衡利弊之后，不予實施救助的行為如果用法律手段予以規(guī)制，在這樣一個重視道德且道德尚未發(fā)揮足夠作用的情況下，勢必會造成多種社會問題。

(二)法律價值與道德規(guī)范雙重評判

合法不合道德行為之所以會有尷尬處境，究其原因是無法權(quán)衡法律與道德的規(guī)范機(jī)制。法律是最基本的道德保障，而對于能夠通過道德教化規(guī)避的不良行為，一般不用法律予以規(guī)制。道德的約束力和有效性取決于人們在多大程度上從內(nèi)心贊同占統(tǒng)治地位的道德所體現(xiàn)出來的風(fēng)俗，或者在多大程度上畏懼因為違反道德而受到的社會的制裁，譬如孤立、譴責(zé)等［3］。而法律的約束力則更多的是通過其有力的懲罰對群眾予以威懾，通過制裁違法行為而達(dá)到維護(hù)社會秩序、保障人權(quán)的目的，從而使民眾樹立對法律的信仰。法律應(yīng)當(dāng)以國家制裁來實現(xiàn)作為道德基礎(chǔ)的世界觀，或保護(hù)它不受侵害。只有社會倫理原則的核心部分才受到法律的保護(hù)，由法律強(qiáng)制實施，而這種情況只出現(xiàn)在最重要的“基本價值”受到嚴(yán)重侵犯的時候。

二、對合法不合道德行為產(chǎn)生原因的實質(zhì)分析

(一)現(xiàn)行法律與社會倫理道德相脫節(jié)，致使對法律提出質(zhì)疑

法律規(guī)范和道德規(guī)范都是建立在共同的價值觀基礎(chǔ)之上的，達(dá)到具有約束力的、原則上得到承認(rèn)的社會道德的最低限度是法律的必備條件:法律根據(jù)的正是這種社會道德所體現(xiàn)的關(guān)于“符合道德的”行為價值觀［4］179。而立法者在制定立法過程中，由于受到社會歷史條件的制約或立法者自身認(rèn)識水平與能力的限制，有可能會違背社會道德，與道德相脫節(jié)。當(dāng)法律與道德發(fā)生沖突時，法律的有效性自然會受到質(zhì)疑，而道德的內(nèi)在規(guī)范作用也同樣會受到質(zhì)疑。

(二)法律與道德調(diào)整范圍和方式不同，致使兩者交集異變

法律側(cè)重對行為人外在行為的評價，對破壞社會秩序、嚴(yán)重侵犯他人權(quán)利等行為予以刑罰制裁，當(dāng)然如果行為人沒有實施某種行為且不具有實施這種行為的正當(dāng)義務(wù)，則不能對其進(jìn)行歸責(zé);道德不僅調(diào)整人們的外部行為，還調(diào)整人們的動機(jī)和內(nèi)心活動，使其感知如果實施某種行為則會受到良心的譴責(zé)，大眾的孤立等負(fù)面影響，運用道德的約束力來調(diào)整人們的行為。法律是對最低限度道德的保障，亦是從道德的范圍中抽象概括出來的。法律與道德最理想模式為兩者集合相同，然而，當(dāng)一方集合小于另一方時，則會出現(xiàn)交集異變，導(dǎo)致法律與道德相脫節(jié)。合法不合道德行為即為法律與道德交集異變的情況，然而這種異變卻是合理化的。因為法律與道德的調(diào)整范圍不可能完全一樣，如偏執(zhí)于一方而忽視另一方的存在，則可能會存在潛在的危險。

三、突圍路徑的抉擇

社會上合法不合道德現(xiàn)象時有發(fā)生，面對這種情況的發(fā)生，應(yīng)作如何抉擇呢?目前理論界關(guān)于合法不合道德行為的定性研究尚不明確，下面就法律與道德關(guān)系來探詢合法不合道德行為之突圍路徑，并就突圍路徑一一進(jìn)行簡要剖析。

(一)法律道德化

法律的道德化，主要側(cè)重于守法過程，指的是法律主體把守法內(nèi)化為一種道德義務(wù)，以道德義務(wù)對待法律義務(wù)［5］37。建設(shè)法治國家，依法治國，必須完成法律的道德化歷史進(jìn)程，使人們把守法內(nèi)化作為一項義務(wù)來履行，一方面有利于社會主體守法精神的養(yǎng)成;另一方面有利于法治的形成。

(二)道德法律化

道德法律化，主要側(cè)重于立法過程，指的是立法者將一定的道德理念和道德規(guī)范或道德規(guī)則借助于立法程序以法律的、國家意志的形式表現(xiàn)出來并使之規(guī)范化、制度化［5］34。很多人贊成通過立法來填補(bǔ)道德缺失的真空地帶，并希望我國能夠援例西方某些國家的做法(如法國1994年修訂的《刑法典》中就有“怠于給予救助罪”)，將“見死不救”入罪?！暗赖碌臍w道德，法律的歸法律，但當(dāng)現(xiàn)有的道德體系已不足以引導(dǎo)社會向‘善’時，法律就不能繼續(xù)旁觀，制度也不應(yīng)冷漠依然，特別是作為公信力代表的政府規(guī)章制度?！保?］

(三)法律與道德內(nèi)嵌

法律與道德的聯(lián)系上文已有論述，而作如下假設(shè)可能會更好地解決合法不合道德行為。假設(shè)法律與道德是兩個彼此互無聯(lián)系的整體，而內(nèi)嵌則是指法律存在于道德中或道德存在于法律中。

圖1中法律與道德的交集是法律，而道德中排除法律之外便是合道德不合法的行為;圖2中法律與道德的交集是道德，而法律中排除道德之外便是合法不合道德的行為。法律內(nèi)嵌于法律或法律內(nèi)嵌與道德，極易產(chǎn)生一種不良效果就是“法律與道德合一”?！澳承﹪殷w系并不滿足于法律只包含具有約束力的、對一切市民都有效的道德的‘最低限度’;它們要求‘法與道德合一’。其中，特別是極權(quán)主義國家，在法與道德合一的要求下，這些國家規(guī)定了廣泛的、約束一切公民的國家和共同體意識形態(tài)，這種意識形態(tài)也以國家的法律強(qiáng)制來限制屬于完全私人領(lǐng)域的行為，并且還約束公民的良心。”［4］180

(四)道德與法律分化

道德與法律相分離是實證主義者哈特所主張的，其提出的分離并不是完全割裂兩者之間的聯(lián)系，而是主張堅持“分離說”來促使法律理論研究的科學(xué)性。對于單純由法律予以調(diào)整的行為，雖然樹立了法律的權(quán)威，但卻將道德對人們基本行為評價的功能無情地剝奪了，這會使人們只相信法律而忽視道德，且只有用法律的強(qiáng)制懲罰手段，才會規(guī)范人們的行為;而對于單純由道德來予以規(guī)范的行為，則會使人們產(chǎn)生法律虛無主義的觀念，尤其對于本身由法律來調(diào)整卻由于立法者自身的缺陷卻被歸納到了道德調(diào)整范圍的行為，則表現(xiàn)得更為明顯;對于既屬于法律調(diào)整又屬于道德調(diào)整的行為，卻由于法律規(guī)制人們行為的效力比道德要高很多，會使道德只對行為做評價而缺乏規(guī)范效力，甚至極有可能會將評價的功能也讓渡給法律。筆者不贊成道德與法律的分化，因為一旦分化，無法對合法不合道德行為做定性研究。

四、針對突圍路徑的完善建議

(一)制定良法

良法，就是捍衛(wèi)人們的權(quán)利和自由，防止暴政，制裁犯罪，維護(hù)正義的法律，是相對于惡法而言的。而實質(zhì)上的良法則是指法作為一種規(guī)范體系本身必須具有正義性，即包含有保障人身和財產(chǎn)安全、維護(hù)平等、保證自由、促進(jìn)效率等四個方面的作用。因此，在立法過程中，既要保證良法的品質(zhì)，同時也要體現(xiàn)法律的道德性。一部良法的制定必須使其內(nèi)部具備道德價值，而不因?qū)⑵鋬?nèi)在道德內(nèi)隱化。良法是公民守法的動力，只有符合普遍人性道德，體現(xiàn)多數(shù)人利益的法律才是良法，也才能引發(fā)公民自覺遵守法律的意愿。

(二)堅持道德評價，合法合理，體現(xiàn)法律對基本道德的保障

法律與道德關(guān)系的理想模式是合法合理合情，然而對于合法不合道德行為等非常態(tài)現(xiàn)象，也應(yīng)重視道德評價作用，通過運用道德價值來引導(dǎo)、規(guī)范人們的行為。不合道德的行為一個尷尬的處境就是法律不能對其進(jìn)行規(guī)制，而道德的約束作用發(fā)揮有限，倘若對其不加以規(guī)范，則會在社會中形成不良的誘導(dǎo)作用。然一旦這種道德與法律都無力規(guī)制的行為形成約定俗稱的一種潛規(guī)則的話，社會道德價值理念將面臨極大的挑戰(zhàn)。針對諸多合法不合道德行為，不應(yīng)僅僅看到有違道德的行為出現(xiàn)就呼吁通過立法來加以規(guī)制，而應(yīng)考慮道德作用是否得到充分發(fā)揮，以及道德作用的發(fā)揮是否受到其他條件的限制。如果未明晰道德作用發(fā)揮的方向，未清除多余的障礙，而盲目運用道德來加以調(diào)整和規(guī)范，甚至呼吁立法完善，則會使法律與道德調(diào)整范圍模糊，進(jìn)而影響各自作用的發(fā)揮。

(三)堅持法律權(quán)威，融情于法，體現(xiàn)基本正義和人道精神

公民在日常生活中，要在守法的前提下，以法律和道德雙重標(biāo)準(zhǔn)作為自己的行為準(zhǔn)則，既不可以用合法的形式追求實質(zhì)的非法目的，也不可以違法的方式實現(xiàn)合乎道德的目的，從對行為的評價上消除法律和道德兩種標(biāo)準(zhǔn)的沖突;在司法和執(zhí)法活動中，應(yīng)該樹立法律的至上權(quán)威，確保法律不受其他因素包括道德因素的非正常干預(yù)，保障對法律全面而嚴(yán)格的適用［7］。融情于法，在堅信法律權(quán)威的同時，考慮道德的評價作用，但不能以道德弱化法律。對于法律所沒有規(guī)制的行為，需要道德來予以補(bǔ)足。對于法律所規(guī)制的行為，除了運用法律手段進(jìn)行制裁，道德也要對其進(jìn)行譴責(zé)與責(zé)難。

(四)堅持法律目的，構(gòu)建旨在指導(dǎo)法律實踐的價值評判

最近社會上屢屢發(fā)生的合法不合道德現(xiàn)象，引發(fā)了人們對法律與道德價值抉擇的評判。對于兩者之間的關(guān)系，既不能將道德從法學(xué)領(lǐng)域完全剔除出去，也不能將道德調(diào)整的范圍歸之于法律范圍內(nèi)。因此，有必要發(fā)揚二者的優(yōu)勢和借鑒二者的長處，從理想和現(xiàn)實的雙重視角來立體式和全方位地領(lǐng)略法律與道德的關(guān)系，在肯定法律的確定性和操作性的基礎(chǔ)上又能夠從法律目的的理想角度承認(rèn)道德對法律運行各個環(huán)節(jié)的影響作用，從而超越以往關(guān)于法律與道德無休止論爭的傳統(tǒng)理論與方法，從法律目的出發(fā)并注重社會和實用的效果來考察這一難解之題［8］。隨著時代的發(fā)展，不同歷史階段的道德觀是不同的，道德理想亦不相同，作為道德基礎(chǔ)之上的法律理想與目的亦不相同。一定程度上講，法律目的實現(xiàn)的判斷要訴諸于道德上的標(biāo)準(zhǔn)。綜上所述，在堅持法律目的同時不忽視道德評判，進(jìn)而構(gòu)建指導(dǎo)法律實踐的價值評判，且使之既符合道德要求也符合法律目的。

［1］孫笑俠，麻鳴.法律與道德:分離后的結(jié)合——重溫哈特與富勒的論戰(zhàn)對我國法治的啟示［J］.浙江大學(xué)學(xué)報:人文社會科學(xué)版，2007，37(1):144 －152.

［2］環(huán)球輿情調(diào)查中心.“小悅悅”事件的社會道德反思調(diào)查報告［EB/OL］.［2012 －08－14］.http://poll.huanqiu.com/dc/2011 －11/2142511.html.

［3］龐德.法理學(xué):第二卷［M］.鄧正來，譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，2007:86.

［4］魏德士.法理學(xué)［M］.丁曉春，吳越，譯.北京:法律出版社，2003:179－180.

［5］范進(jìn)學(xué).論道德法律化與法律道德化［J］.法學(xué)評論，1998(2):34－41.

［6］李龍.譴責(zé)見死不救，制度不能冷漠［N］.廣州日報.2011－10－20(A2).

［7］田曉瑋.試論法律與道德的沖突——以合道德不合法問題為主要分析對象［J］.法制與社會，2009，7(中):7－8.

［8］蔡寶剛.法律目的下的法律與道德——龐德的闡釋及啟示［J］.甘肅政法學(xué)院學(xué)報，2006(4):34－40.