[摘要]傳統(tǒng)民法是以人格和財產(chǎn)為中心構(gòu)建的二元權(quán)利體系，但隨著近代以來“民法商法化”和“商法民法化”趨勢的不斷深入，人格權(quán)的主體范圍不斷擴張，客體日趨復(fù)雜化和多樣化，傳統(tǒng)的兩分法已難以適應(yīng)實踐發(fā)展的需要。筆者通過分析二元權(quán)利體系的困境與突破，欲從人格權(quán)商品化的理論中尋找出路，為人格權(quán)的發(fā)展研究貢獻自己的微薄力量。
　　[關(guān)鍵詞]二元權(quán)利體系；人格權(quán)商品化；侵權(quán)責任
　　[中圖分類號]D923[文獻標識碼]A[文章編號]1005-6432（2012）40-0143-02
　　1人格權(quán)商品化的理論基礎(chǔ)
　　1.1哲學基礎(chǔ)
　　財產(chǎn)權(quán)勞動理論認為人格權(quán)中的經(jīng)濟利益來自個人的勞動，而勞動是人之所以為人的核心社會屬性，那么人便對自己的人格利益享有所有權(quán)。正如Thomas McCarthy 教授所說：“有人建造一棟房屋，有人紡織一件毛衣，有人則塑造一種有價值的形象，三者在法律上都應(yīng)該作為財產(chǎn)權(quán)受到保護?！弊杂梢庵菊摵拓敭a(chǎn)化人格理論也都認為人應(yīng)該是其人格和財產(chǎn)的支配者，尊重這種權(quán)利便是對人的自由和尊嚴的尊重。
　　1.2經(jīng)濟基礎(chǔ)
　　市場經(jīng)濟的深入發(fā)展不斷催生市場主體的權(quán)利意識，似乎任何事物都可以進行交易，越來越多的傳統(tǒng)人格要素具有經(jīng)濟內(nèi)容。這種趨勢體現(xiàn)了社會的發(fā)展需要，人們不斷挖掘稀缺資源創(chuàng)造財富，在市場條件下進行資源優(yōu)化配置，因此人格權(quán)的商品化符合市場價值規(guī)律，具有巨大的上升潛力。
　　1.3法律基礎(chǔ)
　　我國《民法通則》規(guī)定了公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)等民事權(quán)利，并且在其受到侵害時可以通過合同法、侵權(quán)責任法和知識產(chǎn)權(quán)法進行保護，這就為人格權(quán)商品化提供了法律基礎(chǔ)。
　　2可商品化的人格權(quán)范圍
　　人格要素商品化的現(xiàn)象出現(xiàn)以后，最直接的效果是使傳統(tǒng)的人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的劃分標準變得模糊。筆者根據(jù)人格權(quán)中財產(chǎn)利益的性質(zhì)將人格權(quán)分為物質(zhì)性人格權(quán)和精神性人格權(quán)。物質(zhì)性人格要素如器官、皮膚、人體試驗等，轉(zhuǎn)讓此類人格要素使人失去獨立主體地位，往往有悖人倫常理，因此物質(zhì)性人格權(quán)實際上從未被法律所允許。精神性人格要素如姓名、肖像和聲音等都在某種條件下具有可利用性，其主要功能是標識個人的身份，因此精神性人格權(quán)可以成為商品化權(quán)的客體。
　　3二元權(quán)利體系的困境與突破
　　市場經(jīng)濟發(fā)展到今日，似乎任何事物都可以作為交易的對象，但市場經(jīng)濟不單單只是交易，還有社會倫理等的約束。理論研究總是落后于實踐的發(fā)展，但往往社會現(xiàn)實對法學理論的實時性要求更高，傳統(tǒng)民法二元權(quán)利體系便總是在困境與突破中緊跟時代潮流。
　　3.1癥結(jié)所在
　　權(quán)利客體所表征的利益是人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)區(qū)別的根本所在，在傳統(tǒng)人格權(quán)和財產(chǎn)二元權(quán)利體系之下，權(quán)利主體、客體以及客體所體現(xiàn)的利益都是一一對應(yīng)的關(guān)系：人格權(quán)所表征的利益只有人格利益和精神利益，而沒有財產(chǎn)利益；財產(chǎn)權(quán)只體現(xiàn)財產(chǎn)利益，不涉及人格利益。但隨著民法和商法兩個領(lǐng)域的相互滲透，人格權(quán)所表征的利益逐漸從一元走向二元，未來很有可能出現(xiàn)多元化趨勢。理論中的一元難以適應(yīng)現(xiàn)實中二元的需求，問題便隨之而來。
　　3.2解決方案
　　策略一，修正人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的區(qū)分標準，擴大人格權(quán)所表征的利益范圍。其中又有不同的做法，如在具體人格權(quán)中擴張，授權(quán)個人或由個人授權(quán)他人對其特定人格要素進行管理，還有一些國家將人格表征的財產(chǎn)利益納入一般人格權(quán)中。這一策略能夠避免引起民法體系的動蕩和混亂，但卻要重新劃定人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的區(qū)分標準，而在人格權(quán)商品化沒有普及之前，即量變沒有達到質(zhì)變的要求時，這種做法有舍本逐末的嫌疑。
　　策略二，將自然人人格要素看做是一類無形財產(chǎn)，用財產(chǎn)權(quán)理論進行保護。比較典型的是美國的公開權(quán)制度：法律賦予每個公民享有對自身各種人格要素進行支配的權(quán)利，有權(quán)自行使用或授權(quán)他人進行商業(yè)利用，并且規(guī)定了公開權(quán)的保護期限。這一策略將人格權(quán)表征的利益分成人格利益和財產(chǎn)利益兩部分，分別由人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)制度進行調(diào)整，從而使商品化的人格橫跨人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)兩大體系。王澤鑒先生指出：因社會經(jīng)濟活動的擴大，科技的發(fā)展，特定人格權(quán)既已經(jīng)進入市場而商業(yè)化，應(yīng)肯定其兼具財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)。
　　策略三，將人格要素的商品化納入知識產(chǎn)權(quán)調(diào)整范疇。個人要素的商品化與知識產(chǎn)權(quán)有著天然的緊密聯(lián)系：姓名和肖像等常常被用作商標、商號以及書籍、音像制品等，所以可以通過商標法、著作權(quán)法對其進行調(diào)整。將人格要素商品化納入知識產(chǎn)權(quán)范疇進行調(diào)整也符合“從突出財產(chǎn)來源到突出財產(chǎn)形態(tài)”的趨勢，但以知識產(chǎn)權(quán)調(diào)整人格權(quán)要素的弊端在于：知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定太過分散，不利于人格權(quán)商品化的系統(tǒng)保護。
　　4商品化權(quán)法律關(guān)系及侵權(quán)責任分析
　　面對傳統(tǒng)民法二分法的所帶來的困惑，商品化權(quán)的概念漸漸進入人們的視野，劉春霖教授認為商品化權(quán)是指將能夠創(chuàng)造商業(yè)信譽的人物或動物角色、形象、著名作品的名稱或片段，廣為人知的標志或它們的結(jié)合進行商業(yè)性使用的獨占權(quán)。筆者贊同其觀點，并以此為基礎(chǔ)進行商品化權(quán)的法律關(guān)系構(gòu)建和侵權(quán)責任分析。
　　4.1商品化權(quán)法律關(guān)系
　　主體：按照權(quán)利的來源不同，商品化權(quán)的主體分為原始主體和繼受主體。在私法體系內(nèi)，原始主體所享有的權(quán)利來自于法律的規(guī)定，而繼受主體所享有的權(quán)利則來自原始主體的授權(quán)。根據(jù)私法自治原則，商品化權(quán)的主體資格來源于當事人之間的合意，在沒有合意的情況下，要以合同當事人對形成商品化權(quán)所付出的勞動為標準進行主體權(quán)益比例認定。
　　客體：商品化權(quán)的客體是一種能夠使公眾產(chǎn)生消費需求的信譽，這種信譽是為公眾所知曉、能夠刺激公眾消費，負載于影視作品、書籍中的角色、名稱或標志等之中的，信譽的載體須具有一定的完整性、新穎性等。
　　內(nèi)容：商品化權(quán)的內(nèi)容主要包括支配權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)、許可權(quán)等。
　　4.2商品化權(quán)的侵權(quán)責任分析
　　我國《侵權(quán)責任法》第二條規(guī)定了侵害姓名權(quán)和肖像權(quán)等人身及財產(chǎn)權(quán)益的侵權(quán)責任，由于商品化權(quán)的客體具有無形性的特點，故對其侵害形態(tài)及歸責原則的分析可以比照知識產(chǎn)權(quán)。
　　4.2.1侵權(quán)類型
　　第一，假冒使用：未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)，以非法贏利為目的，假冒他人致消費者誤以為是被假冒者本人的行為，假冒者有告知義務(wù)卻不履行。第二，擅自使用：既沒有權(quán)利人授權(quán)或是經(jīng)權(quán)利人同意，又沒有法律許可，擅自對他人人格標識進行營利性利用。第三，詆毀使用：使用人雖有合法的權(quán)利來源，但以詆毀授權(quán)人形象的形式進行商業(yè)利用，這種行為造成了授權(quán)人的形象價值貶損。
　　4.2.2歸責原則
　　我國正處于市場經(jīng)濟發(fā)展階段，市場主體的逐利性經(jīng)常在正常軌道周邊徘徊，侵權(quán)現(xiàn)象時有發(fā)生。此外，社會性團體力量還不足以與實力強大的企業(yè)相抗衡。因此，筆者認為在現(xiàn)階段適用過錯推定責任原則較為適宜。相較于無過錯責任原則，過錯推定責任原則在保護弱者的同時，更傾向于培養(yǎng)市場主體的理性思維。
　　4.2.3構(gòu)成要件
　　行為違反了合同法、侵權(quán)責任法和知識產(chǎn)權(quán)法，具有違法性。如前所述，這類行為主要包括假冒使用、擅自使用和詆毀使用。鑒于現(xiàn)行法律規(guī)定較為分散，筆者建議在未來民法典制定時能將商品化權(quán)規(guī)定在財產(chǎn)權(quán)中，在侵權(quán)責任法中同時也做出相應(yīng)調(diào)整。
　　4.2.4責任方式
　　在傳統(tǒng)民法中侵犯人格權(quán)的責任方式主要是賠禮道歉、消除影響等。但在論及商品化權(quán)時，筆者便不再贅述此類責任方式，重點分析財產(chǎn)損害賠償這一責任方式。
　　由于侵權(quán)人的非法使用，侵權(quán)人一方可以獲得非法收入，給權(quán)利人帶來不該減少的收入，因為權(quán)利人本應(yīng)有機會增加此項收入；權(quán)利人一方則遭受經(jīng)濟損失和精神損失，收入減少的同時也給其苦心經(jīng)營的良好名譽、信譽等造成貶損。那么該如何計算具體的損失數(shù)額呢？按照傳統(tǒng)民法補償理論則只進行損失的補償，而懲罰性賠償則可以要求侵權(quán)方承擔多倍的賠償，但此種賠償在我國使用范圍受到嚴格控制。比較普遍的做法是以商品化權(quán)的市場轉(zhuǎn)讓費為標準進行賠償。筆者更傾向于在以轉(zhuǎn)讓費為標準的同時，規(guī)定一個上下幅度，這種做法更符合現(xiàn)代社會注重保障人權(quán)的趨勢。
　　5結(jié)論
　　人格權(quán)商品化有其存在的哲學基礎(chǔ)、經(jīng)濟基礎(chǔ)和法律基礎(chǔ)，但我們爭取權(quán)利的同時絕不僅僅是求證利益擴大的合法性的過程，必須保持人格權(quán)商品化與社會道德之間的交互暢通，只有這樣，才能在保護人權(quán)和發(fā)展經(jīng)濟間尋找到制衡點，才能使未來越來越多的無形資產(chǎn)得到合理的、有效地保護和利用。
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