郭敏峰

（福建江夏學院 法學院，福建 福州 350108）

虛擬暴力：歸罪抑或入罪
——增設(shè)網(wǎng)絡(luò)暴力罪的正當性考量

郭敏峰

（福建江夏學院 法學院，福建 福州 350108）

我國對網(wǎng)絡(luò)暴力侵權(quán)行為有許多民事和行政上的救濟手段，也有一些刑事歸口定罪的懲罰措施，但刑法的規(guī)定是零散的和片面的，對一些具有社會危害性，不科以刑罰不足以遏制或懲罰的網(wǎng)絡(luò)暴力行為束手無策?，F(xiàn)代社會中存在的網(wǎng)絡(luò)暴力事件，具有嚴重的社會危害性，應(yīng)單獨入罪，增設(shè)網(wǎng)絡(luò)暴力罪。

虛擬暴力；歸罪；入罪；網(wǎng)絡(luò)暴力罪

當美國學者曼紐爾·卡斯特（Manuel Castells）所勾勒出的網(wǎng)絡(luò)社會成為二十一世紀最熱絡(luò)的話題時，網(wǎng)絡(luò)世界變得繽紛炫麗，人聲鼎沸，整個地球也被濃縮在方寸電腦里。根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心2013年6月發(fā)布的《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》所統(tǒng)計，全世界已有超過18億的網(wǎng)民，而作為全世界第一網(wǎng)絡(luò)大國的中國，截止2013年6月，中國網(wǎng)民規(guī)模達到5.91億。由于技術(shù)的缺陷或應(yīng)用后果的不確定性、人類自身行為的不檢點和對技術(shù)不適應(yīng)的應(yīng)用以及犯罪分子和居心叵測者將技術(shù)應(yīng)用于越軌行為，網(wǎng)絡(luò)給社會帶來便利的同時也成隱藏犯罪的溫床。[1]網(wǎng)絡(luò)暴力就是當下比較普遍的一種犯罪現(xiàn)象，不管是“王菲的網(wǎng)絡(luò)暴力”第一案，還是“微軟陳自瑤”事件；不管是“銅須門”事件，還是“史上最毒后媽”事件；不管是“舒淇隱私”事件，還是北京“軍車謠言”事件，等等，都是網(wǎng)絡(luò)暴力的典型代表，給當事人帶來巨大傷害，給社會帶不和諧因素。網(wǎng)絡(luò)表達的無序化和抗爭化，抗爭行動的日?；捅┝?，以致網(wǎng)絡(luò)空間常常流竄著暴戾之氣，其結(jié)果則是每個社會階層群體都處于自感弱化的“存在性焦慮”狀態(tài)之中。[2]令人遺憾的是，因為我國現(xiàn)有的刑法并沒有設(shè)立專門的網(wǎng)絡(luò)暴力罪，僅對發(fā)生的個別網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪行為根據(jù)其侵害的客體或?qū)ο筇攸c分別歸類于相近或相似的罪名科以刑罰，如誹謗罪、侮辱罪等，大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪因為“法無明文規(guī)定不為罪”而“逍遙法外”，導致網(wǎng)絡(luò)世界“藏污納垢”，暴力傾向日盛，眾多無辜百姓深受其害。那如何來規(guī)范網(wǎng)絡(luò)秩序，打擊網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪呢？筆者認為必須對癥下藥，取消歸口定罪，對嚴重的網(wǎng)絡(luò)暴力行為單獨入罪，增設(shè)網(wǎng)絡(luò)暴力罪，以打擊網(wǎng)絡(luò)施暴者。

一、網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪的本質(zhì)

網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪是一種“軟暴力”犯罪，區(qū)別于傳統(tǒng)意義上的暴力犯罪，傳統(tǒng)的暴力犯罪是一種“強力”犯罪，屬于“物理”上的暴力犯罪，通常指行為人使用暴力或暴力相威脅，非法侵犯他人人身或財產(chǎn)安全的犯罪行為，如殺人、傷害、強奸、搶劫等犯罪。[3]傳統(tǒng)的暴力犯罪多以侵犯公民的生命健康權(quán)，當遇到窮兇極惡的歹徒或遇到當事人的反抗時，犯罪分子實施的暴力就可能導致當事人肉體上的傷害，且這種傷害是實質(zhì)性、看得見和摸得著的，是一種能讓人很直觀感知的傷害。而網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪則不同，有觀點認為，它是指網(wǎng)民對未經(jīng)證實或已經(jīng)證實的網(wǎng)絡(luò)事件，發(fā)表具有攻擊性、煸動性和侮辱性的失實言論，造成當事人名譽損害，或公開當事人現(xiàn)實生活中的個人隱私，侵犯其隱私權(quán)，以及對當事人及其親友的正常生活進行行為或言論侵擾，致使其權(quán)利受損的行為。[4]網(wǎng)絡(luò)暴力是網(wǎng)民對當事人或者組織實施的以制造心理壓力為手段，以迫使當事人或者組織屈服的網(wǎng)絡(luò)攻擊性行為的總稱。[5]筆者認為，網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪是指以網(wǎng)絡(luò)為平臺，以危害國家安全、公共安全或攻擊公民人格名譽等為動機，以強制性干涉他人的目的，造成國家或公共利益遭受損失、當事人心理上和精神上遭受極大痛苦的一種新型犯罪行為。這種犯罪行為具有攻擊性、群體性、煸動性等特點，具體表現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）虛擬中的真實傷害

網(wǎng)絡(luò)暴力雖然表現(xiàn)在虛擬世界中，但游弋在虛擬社會中的網(wǎng)民則是客觀存在的真實個人，所以，虛擬中的煸動往往會帶來現(xiàn)實中的恐怖和傷害，具有較大的真實傷害。就拿“銅須門”事件來說，在“貓撲網(wǎng)”旗下“魔獸世界中國”論壇中發(fā)布出未經(jīng)證實的“桃色新聞”后，男主角銅須很快就被網(wǎng)絡(luò)鎖定，“哄客游擊隊”短短數(shù)日發(fā)展到了數(shù)萬人之多，網(wǎng)民們搜出“銅須”的真實身份和地址，用各種方式羞辱其尊嚴，并把他逼出大學校園，甚至迫使其家人不敢出門和接聽電話，當事人的身心受到了嚴重的傷害。對此，央視和國外許多媒體也對這種網(wǎng)絡(luò)暴力行為予以了批判和譴責。

（二）網(wǎng)海中的人肉通輯

網(wǎng)絡(luò)暴力的實施通常是通過拍攝或合成圖片，一并形成或單獨形成文字，以論壇、微博、播客、跟貼等手段，發(fā)布攻擊他人心理、人格、名譽、尊嚴等內(nèi)容，引起網(wǎng)民注意并產(chǎn)生共鳴，進而發(fā)展為轉(zhuǎn)貼、拍磚和人肉搜索，并逐漸形成人跟人、人罵人、人找人、人嚇人等全方位立體式的人肉通輯。好象公安部門的“網(wǎng)上通輯”一樣，使被通輯對象無處藏身，并時時刻刻遭到網(wǎng)民、群眾的跟蹤、謾罵、騷擾、唾棄，甚至威逼。

（三）正義中的私刑審判

網(wǎng)絡(luò)是時代的產(chǎn)物，是科技發(fā)展的結(jié)果，網(wǎng)絡(luò)的使用為方便人們交流、促進科技進步立下了汗馬功勞。網(wǎng)絡(luò)原本無正義和邪惡之分，只是因網(wǎng)絡(luò)的正當使用與否決定了其熟正熟邪。一些正義之人因不明真相，隨波逐流、人云亦云，也可能損害他人合法權(quán)益，走上邪惡之路。更不用說別有用心的邪惡之徒，他們只會為了打壓當事人而不擇手段。而這種利用網(wǎng)絡(luò)工具，以標榜正義為幌子的網(wǎng)絡(luò)暴力，是非法主體使用了非法手段、非法程序進行“民間自發(fā)調(diào)查”，網(wǎng)友無需對發(fā)布信息的真實性負責，更沒有人進行監(jiān)督。這樣，導致的結(jié)果就是理性常常偏離正常軌道，使原本正常的爭議和批評就有可能演化為言論暴力和道德審判， 造成當事人及其親屬名譽和隱私受損，正常生活受到干擾。[6]他們可以隨意公布當事人的真實身份等情況，并群起而攻之。當事人在強大輿論的聲討、譴責下，在個別網(wǎng)民上門“執(zhí)法”下，如同遭到了全社會的“公宣公判”。不難看出，這種審判并不是我國審判機關(guān)的司法審判，而是“私刑審判”。

（四）隱秘中的陽光曝曬

網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪最大的特點之一就是挖掘當事人的隱私公布于天下。而這種“露隱”能力功能強大，無影無形，無所不能，無法藏匿。如舒淇網(wǎng)絡(luò)暴力事件中，網(wǎng)民將其沉睡多年的曾演過的三級片圖片、錄像進行挖掘、整理并公布到網(wǎng)上，使舒淇在記憶中的傷痕再次復發(fā)。同樣，在“銅須門”事件中，銅須因受到了網(wǎng)絡(luò)暴力的侵害，其真實身份、上學學校、家庭住址、電話號碼、家庭成員等幾乎所有的隱私都放到了陽光下進行曝曬。

（五）臆念中的真實謠言

個別宗教極端勢力、民族分裂分子或其他不法分子，抓住網(wǎng)絡(luò)信息傳播的方便、快捷、隱秘等特點，為滿足個人欲望或其他不可告人目的，臆念一種假象，繪聲繪色，進行發(fā)布、傳播，引起社會注意，產(chǎn)生恐慌，導致社會動蕩不安和民心不定，這種網(wǎng)絡(luò)暴力行為的社會危害性極大，如不及時澄清或制止，必將帶來不可估量的損失。如2012年的“北京軍車”謠言事件，就是典型的網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪行為。

二、網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪的社會危害性

發(fā)貼、跟貼、轉(zhuǎn)發(fā)、搜索是引發(fā)網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪的基本路徑。但并非所有的上述行為都是網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪行為。如果是對某一社會丑陋現(xiàn)象、某一惡性案件、某一不檢點官員或僅出于情緒的發(fā)泄而發(fā)貼或跟貼等行為，頂多認為是“類民眾監(jiān)督”或公民個人的言論自由，即使個別有過激言論，也僅屬于道德的范疇，并未觸及刑法的底線。只有那些情節(jié)嚴重，引起社會混亂或給公民個人造成巨大傷害，引發(fā)出走、自殺等惡性后果的嚴重危害國家安全和公共安全、侵犯公民人身權(quán)利等的發(fā)貼、跟貼、轉(zhuǎn)發(fā)、搜索行為，才構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪。其社會危害性主要有：

（一）危害國家安全

以危害國家安全為目的，利用QQ聊天、建立網(wǎng)站、微信、微博、論壇等工具，勾結(jié)外國，危害中華人民共和國的主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全；組織、策劃、實施分裂國家、破壞國家統(tǒng)一、武裝叛亂或者武裝暴亂，從事間諜活動等網(wǎng)絡(luò)行為，就是網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪。如新疆、西藏的分裂活動，就是境內(nèi)外分裂勢力利用了網(wǎng)絡(luò)媒介，煸布分裂謠言，歪曲事實真相，激化民族矛盾，倚重宗教勢力，煸動少數(shù)不明真相的社會閑散人員，干出一些嚴重危害國家安全的犯罪勾當，擾亂了國家的安全秩序。

（二）危害公共安全

以危害公共安全為目的，利用網(wǎng)絡(luò)媒介，發(fā)出指令，進行煸動，開展聯(lián)絡(luò)，并將虛擬行為演變?yōu)閷嶋H行動，組織、領(lǐng)導、資助恐怖活動，給國家機關(guān)、企事業(yè)單位、公共設(shè)施或無辜百姓造成人身或財產(chǎn)損失，嚴重擾亂了公共安全秩序。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)恐怖活動，美國國會有議員認為，無論是導彈擴散還大規(guī)模毀滅性武器的威脅都比不上網(wǎng)絡(luò)恐怖主義的威脅。[7]國內(nèi)也有學者認為，計算機恐怖主義活動越來越突出，并將成為一種日益重要恐怖主義活動方式。[8]近來來，發(fā)生在我國某些地方帶有濃重恐怖色彩的打砸搶燒的嚴重暴力事件，就是由宗教極端主義、民族分裂主義、暴力恐怖主義“三股勢力”通過網(wǎng)絡(luò)煸動、組織、策劃、指揮的。[9]

（三）侵犯公民人身權(quán)利

以侵犯公民人身權(quán)利為目的，利用微信、微博、論壇發(fā)布圖片、錄像、文字，揭露隱私，誹謗、侮辱人格、名譽、榮譽、尊嚴，自已或吸引他人跟貼、轉(zhuǎn)發(fā)和評論，站領(lǐng)輿論高地，群起而攻之，甚至“人肉搜索”，使公民在心理上和精神上遭受打擊，造成當事人或被行政處分、或遭社會圍攻或甚至自殺等嚴重后果。侵犯公民人身權(quán)利是當下網(wǎng)絡(luò)暴力最主要的犯罪行為，通常表現(xiàn)在以下幾個方面：

1.侵犯名譽權(quán)

網(wǎng)絡(luò)暴力侵犯公民的名譽權(quán)主要包括以下方面：（1）在QQ聊天、在博客或論壇上發(fā)貼時對真人真事進行歪曲報道、評論或傳播，影響了公民原有的社會評價；（2）以捏造事實或張冠李戴的方法通過網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗他人，使其名譽貶損；（3）通過網(wǎng)絡(luò)打擊報復或惡人告狀，巫告陷害他人，敗壞他人的名譽。

2.侵犯隱私權(quán)。

網(wǎng)絡(luò)暴力侵犯公民的隱私權(quán)主要有以下幾方面：（1）未經(jīng)當事人許可，在網(wǎng)上公開其姓名、肖像、住址和電話號碼；（2）未經(jīng)當事人許可，在網(wǎng)上公開私拍他人私生活的鏡頭或他人室內(nèi)情況的錄像；（3）未經(jīng)當事人許可，在網(wǎng)上非法公開他人財產(chǎn)狀況、社會關(guān)系網(wǎng)；（4）未經(jīng)當事人許可，在網(wǎng)上公開他人夫妻性生活或婚外性生活；（5）未經(jīng)當事人許可，在網(wǎng)上泄露公民的個人材料、封塵多年的舊照或錄影資料；（6）未經(jīng)當事人許可，在網(wǎng)上公開他人不愿意為公眾知曉的純屬個人的情況。

3.侵犯肖像權(quán)

網(wǎng)絡(luò)暴力侵犯他人肖像權(quán)的行為主要有：（1）未經(jīng)肖像權(quán)人同意，以營利為目的在網(wǎng)站、論壇、微博等地方非法使用他人肖像作廣告，造成惡劣影響；（2）雖不以贏利為目的，但未經(jīng)肖像權(quán)人的同意，隨意將他人肖像通過網(wǎng)絡(luò)進行展示、公開、陳列、復制、散發(fā)等行為；（3）通過網(wǎng)絡(luò)平臺，更改、丑化或含沙射影，侵害他人肖像權(quán)的行為。

三、網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪的歸罪反思

（一）網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪的歸罪現(xiàn)狀

因我國目前尚無對網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪設(shè)立單獨的罪名，所以在司法實踐中，對此類的犯罪行為，通常是根據(jù)其侵犯的客體不同分別歸口到不同的罪名中定罪量刑。對這種歸口定罪方法，筆者簡稱為“歸罪”法。我國現(xiàn)有的對網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪的歸罪規(guī)定主要有以下幾個方面：

第一，歸口侮辱罪或誹謗罪定罪量刑。如《關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》第4條規(guī)定：“利用互聯(lián)網(wǎng)侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責任”我國《刑法》第246條則對侮辱罪或誹謗罪作了明文規(guī)定。

第二，歸口金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密等罪定罪量刑。我《刑法》第287條規(guī)定：“利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰?！蔽覈缎谭ā贩謩e第三章、第四章、第八章和第九章等條文中對上述罪名予以了明文規(guī)定。

（二）網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪的歸罪缺陷

第一，有些網(wǎng)絡(luò)暴力行為可以逃避法律制裁。從前面論述得知，我國對網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪的歸罪規(guī)定僅限于侮辱、誹謗等幾類罪名，而隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的高速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)使用的日益發(fā)達，利用網(wǎng)絡(luò)犯罪的現(xiàn)象也將越來越多，社會危害性也越來越大。除前面闡述的幾類網(wǎng)絡(luò)犯罪須追究刑事責任外，還有許多類似的網(wǎng)絡(luò)犯罪須要追究刑事責任。如利用網(wǎng)絡(luò)發(fā)布危害國家安全、公共安全、侵犯公民個人隱私、肖像等權(quán)利，給國家、社會、家庭或個人造成巨大損害的網(wǎng)絡(luò)暴力行為。如果實行歸口定罪的方法，根據(jù)“罪刑法定”原則，由于法無明文規(guī)定不處罰，這部分人將逃避法律的制裁，助長這些人犯罪的囂張氣焰。就當事人來說，歸罪意味著他們的有些合法權(quán)益在受到第三人侵害時無法拿起刑法武器保護自己。

第二，有時同一網(wǎng)絡(luò)暴力行為出現(xiàn)一事再罰現(xiàn)象。一個網(wǎng)絡(luò)暴力行為要具有危害性，必須具備以下幾個條件：一是要有發(fā)布者。即對某一特定對象發(fā)布具有攻擊性的圖文或影視資料，內(nèi)容有煸動性，能引起他人的注意。二是要有網(wǎng)站。網(wǎng)站是發(fā)布者發(fā)布信息的平臺。任何信息的發(fā)布都須要網(wǎng)站的技術(shù)支持和平臺的展現(xiàn)，離開網(wǎng)站這一平臺發(fā)布信息將成為“空中樓閣”。三是要有響應(yīng)者。響應(yīng)者通過跟貼、評論或進一步煸動引起更多的參與者，向更多的形式、更廣的范圍、更深的話題延伸，最后形成群體性的新聞。由于一個網(wǎng)絡(luò)暴力從產(chǎn)生到發(fā)展的過程中，涉及的人員多、形式多、侵害的客體復雜，而我國在刑法上采用歸罪處理的方法，可能導致在司法實踐中出現(xiàn)“一事再罰”的現(xiàn)象。如甲地法院以發(fā)布者有侮辱他人的行為，歸口侮辱罪對其定罪量刑，網(wǎng)站作為共犯一并處罰。乙地法院認為網(wǎng)站有誹謗他人的行為歸口追究其誹謗罪的刑事責任，而發(fā)布者作為共犯一并刑罰。丙地法院認為某一參與者有竊取國家秘密的犯罪行為，歸口竊取國家秘密定罪量刑，而對網(wǎng)站和發(fā)布者以共犯論處。這樣一來，同一個網(wǎng)絡(luò)暴力行為就遭到了多次的刑罰，顯然是不合理的。

第三，有時同一網(wǎng)絡(luò)暴力行為面臨數(shù)罪并罰。從前面可以得知，一個網(wǎng)絡(luò)暴力可以因一個簡單的發(fā)布而開始，但其隨著參與者和參與面的增多時，網(wǎng)絡(luò)暴力的性質(zhì)、內(nèi)容、侵害的對象、侵犯的客體也可能發(fā)生變化或變得更加復雜。有時一個網(wǎng)絡(luò)暴力的行為可能引發(fā)誹謗、侮辱、巫告陷害、敲詐勒索、故意傷害等刑事案件，在司法實踐中既可能采取歸口處理法擇一罪而處罰，也可能采用歸口加現(xiàn)行刑法的其他條文分別定罪量刑，即數(shù)罪并罰。如甲在網(wǎng)上發(fā)布一條關(guān)于某貪官用公款包二奶逼死原配的貼子，并配上合成裸照。立即引起共鳴，有人公布該官員的姓名、年齡、住宅、車牌等信息；有人罵他豬狗不如、西門官人等侮辱性的話；有人則跑到他家貼大字報；甚至有些人趁機敲詐，等等。出現(xiàn)這類情況，在司法實踐中，有時會將發(fā)貼者和個別參與者實行數(shù)罪并罰。這對發(fā)布者而言明顯違背了“罪刑相適應(yīng)”的原則。

第四，刑責主體不明確。雖然我國法律對有些網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪行為實行了歸罪處理方法，使部分違法分子受到了法律的制裁，但我國現(xiàn)有法律并沒有對犯罪主體予以明確的規(guī)定，導致在司法實踐中，做法不一，有些地方只將發(fā)貼者作為犯罪主體追究刑責；有些地方認為發(fā)貼者不易偵破，只有追究網(wǎng)站的單位刑事責任；當然也有些地方則將網(wǎng)站和發(fā)貼者作為共同一并追責。這樣一來，全國各地的做法五花八門，破壞了司法的統(tǒng)一性和司法的權(quán)威性。

第五，刑訴程序啟動不統(tǒng)一。我國的刑事訴訟程序是采用公訴和自訴的訴訟啟動程序，公訴是由檢察機關(guān)代表國家提起的刑事訴訟，而自訴是被害人認為侵害人觸犯了刑法，應(yīng)追究其刑事責任而提起的刑事訴訟。鑒于對網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪采用歸罪的刑事制度，導致了不同的網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪啟動的刑事訴訟程序也不同，對構(gòu)成誹謗、侮辱罪等犯罪的是啟動刑事自訴程序，而構(gòu)成金融詐騙罪、盜竊罪、貪污罪等犯罪的則啟動公訴程序。當然，由于各地的做法不一樣，導致這類案件的處理效果也大相逕庭，如有些地方只啟動自訴程序，有些地方只啟動公訴程序，有些地方就不受理這類刑事案件，全部通過民事和行政手段化解糾紛。

第六，行政法規(guī)與刑法銜接不上。網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪的歸罪刑事制度，放縱了更多了網(wǎng)絡(luò)犯罪，也影響了行政法規(guī)與刑法的銜接效果。如《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第15條規(guī)定，情節(jié)嚴重，觸犯刑律后，就沒有了無下文，或沒有良策，造成行政法規(guī)與刑法的斷裂。

四、增設(shè)網(wǎng)絡(luò)暴力罪的正當性考量

（一）增設(shè)網(wǎng)絡(luò)暴力罪的價值基礎(chǔ)

第一，法理依據(jù)價值。關(guān)于犯罪的基本特征來看，網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪破壞力大，具有一定的社會危害性，符合犯罪的構(gòu)成要件，應(yīng)屬刑法的調(diào)整范疇，受到刑法的約束和對犯罪行為應(yīng)處以相應(yīng)的刑罰。

第二，整合利用價值。利用計算機的犯罪，主要有兩類：一類是侵犯計算機系統(tǒng)的犯罪，另一類是利用計算機進行的其他犯罪。關(guān)于第一類犯罪，我國《刑法》第285條、第286條及《刑法修正案（七）》對其作出了明確的規(guī)定，起到了有力打擊該類犯罪的作用。關(guān)于第二類犯罪，除了有打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪和打擊淫穢色情犯罪這方面的法條或司法解釋的專門規(guī)定外，對網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪這一類僅有零星的一些歸罪規(guī)定，一方面，對眾多具有社會危害性的網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪，無法追究其刑事責任，從而放縱了該類的犯罪；另一方面，由于一個網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪可能面臨多個法院、多個罪名和五花八門的刑罰，嚴重影響了司法的統(tǒng)一性和權(quán)威性。專設(shè)網(wǎng)絡(luò)暴力罪，有利于對侵犯網(wǎng)絡(luò)秩序的客體、實施網(wǎng)絡(luò)暴力行為、具有主觀故意的犯罪行為予以單獨定罪量刑，從他罪中駁離出來，整合零星規(guī)定，避免打擊不力和司法的不統(tǒng)一性，有利于整合司法資源，提升該類犯罪的打擊力度。

第三，威懾保護價值。增設(shè)網(wǎng)絡(luò)暴力罪，對實施網(wǎng)絡(luò)暴力的行為進行具體細化規(guī)定，堵住犯罪死角，使犯罪分子逃無可逃，克服了以往的“法無明文規(guī)定不為罪”的缺陷。對網(wǎng)絡(luò)施暴者而言，不再可能堂而皇之地規(guī)避法律的制裁，而是隨時隨地都有可能觸犯法律的紅線，從而變得謹小慎微，起著威懾和約束的作用；對被害人而言，有了“尚方寶劍”，就能向一切對自己進行網(wǎng)絡(luò)施暴者說“不”，當自己的合法利益遭到不法侵害性，可以利用法律武器同犯罪分子作斗爭。

第四，杠桿調(diào)劑價值。當下我國對網(wǎng)絡(luò)暴力的侵權(quán)處理，除極少數(shù)追究了誹謗罪或侮辱罪外，絕大多數(shù)放在民事侵權(quán)或行政處罰的角度處理，甚至未作任何處理而不了了之。由于利用民事和行政手段處理的后果主要“經(jīng)濟罰則”，對一些有錢者來講，他們是不在乎經(jīng)濟處罰手段的，他們可能一手拿著錢，別一手掄起大棒或鐵錘，在這種“以錢換取暴力”的做法，無疑起不到遏制和打擊該類暴力犯罪行為。如果在強調(diào)以民事和行政手段化解網(wǎng)絡(luò)暴力糾紛的基礎(chǔ)上，對嚴重危害國家安全、公共安全或公民個人人身安全的網(wǎng)絡(luò)暴力行為上升到刑罰高度，設(shè)立獨立罪名，勢必能彌補民事和行政手段的不足，調(diào)劑法律功能，起著民事、行政和刑事三位一體的保護、打擊和平衡的杠桿作用。

（二）網(wǎng)絡(luò)暴力罪的法律規(guī)制

1.構(gòu)成要件

網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪必須符合以下四個基本要素：（1）在客體上，危害了國家安全或公共安全，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利。（2）在客觀方面，實施了網(wǎng)絡(luò)暴力的行為，給國家、集體、公民個人造成物質(zhì)上、心理上、精神上的巨大損失，具有一定的社會危害性。（3）在主觀方面，以損害國家利益或他人利益為目的，故意實施犯罪行為。（4）在主體上，主要是自然人。

2.法條修改

建議對《刑法》第287條進行修改，刪除原有的內(nèi)容，將條文定位為網(wǎng)絡(luò)暴力罪。修改后內(nèi)容為：“利用計算機、手機等發(fā)布信息，引發(fā)網(wǎng)絡(luò)暴力，有下列情形之一，給國家、集體或公民個人造成較大傷害的，對發(fā)布者處以三年以下有期徒刑、拘役或者管制；引發(fā)人員傷亡或者給國家、集體造成巨大損失或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

（1）誹謗、侮辱他人的；

（2）侵犯他人肖像權(quán)、隱私權(quán)和其他人格權(quán)的；

（3）散布謠言或發(fā)布恐怖行動命令的；

（4）具有其他網(wǎng)絡(luò)暴力行為的。

前款罪，告訴的才處理，但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外?！?/p>

3.法律適用

第一，界定罪與非罪。因為我國是以民事為主要手段解決網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的國家，民事侵權(quán)的處理機制功能比較完善，經(jīng)驗也比較豐富，所以，在面對網(wǎng)絡(luò)暴力侵害時，要立足于社會的和諧和矛盾的化解，嚴格界定罪與非罪的界線，只有給國家、集體或當事人造成較大損失，具有一定社會危害性的，才能認為是犯罪。第二，告訴才處理。告訴才處理，是指被害人告訴才處理的案件，被害人自愿不告訴的，刑法不予處理，但因被害人因受強制、威嚇無法告訴的，人民檢察院和被害人的近親屬也可以告訴，由人民檢察院和被害人近親屬告訴的案件，按刑法規(guī)定處罰。因網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪的被害人不同而承受能力也不同，有些人愿意承受而不愿對簿公堂，采取告訴才處理有利于尊重當事人的選擇權(quán)，也有利于維護社會的和揩。第三，損失賠償。對造成精神損失或財產(chǎn)損失的，被害人有權(quán)提起附帶民事訴訟，要求網(wǎng)站和信息發(fā)布者連帶承擔賠償損失。

隨著信息技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展, 人們的生活正發(fā)生著日新月異的變化, 網(wǎng)絡(luò)民意是我國法治進程中的重要組成部分, 具有自身的特征及內(nèi)在的發(fā)生邏輯，我們既要重視其存在的法理價值, 又要面對其失范的一面?；ヂ?lián)網(wǎng)發(fā)展的突飛猛進與網(wǎng)絡(luò)立法相對滯后性的矛盾導致網(wǎng)民嚴重失范行為的產(chǎn)生。[10]加強立法，規(guī)范網(wǎng)民行為，打擊網(wǎng)絡(luò)暴力，凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，以理性且嚴肅的法律規(guī)制, 保護國家、集體及公民個人的各項合法權(quán)益, 積極推進網(wǎng)絡(luò)民意溝通與法律運行機制的良性互動。

[1] 陳小彪.虛擬世界中的真實恐怖[J].新疆社會科學,2010,(1):77-83.

[2] 姜方炳.污名化:“網(wǎng)絡(luò)暴力”的風險效應(yīng)及其現(xiàn)實隱喻[J].中共浙江省委黨校學報, 2012 ,(5) :50-57

[3] 趙 越,馬 兵.網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪的應(yīng)對困境、原因及對策[J].職業(yè)時空.2009,(2):118-119.

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[7] Walter Laqueur.Postmodem Terrorism[J],Foreign Affairs(USA),Sep/Oct.1996:.35,

[8] 胡聯(lián)合.當代世界恐怖主義及對策研究[D].北京：中共中央黨校，2001:362.

[9] 陳小彪.虛擬世界中的真實恐怖[J].新疆社會科學,2010,(1):77-83.

[10] 甘守義.張運書.網(wǎng)絡(luò)暴力法律責任與規(guī)制研究[J].法治論叢,2009, (7):110-114.

Virtual Violence: Or blame incriminate Additional legitimacy considerations violent crime network

GUO Min-feng

(Fujian College of Law Jiangxia, Fuzhou 350108, Fujian, China)

Our country has many civil and administrative remedies to the networkviolence tort, there are also some criminal conviction and punishment underthe provisions of the criminal law, but are scattered and lopsided, some ofwhich is harmful to the society, not to be at a loss what to do, the networkviolence is not enough to curb the penalty or punishment. This article from the network violence with case, elaborates its nature, analyzing the social harmfulness, the blame questioned, and consider the legitimacy of a network of violence crime, hoped can have the certain reference value to promote the healthy development of China’s network culture

Virtual violence; blame; crime; network violence crime

D924

A

1673-9272(2013)06-0092-05

2013-10-15

郭敏峰（1968-），男，福建福州人，福建江夏學院法學院副教授，研究方向：刑事法學。

[本文編校：徐保風]