祝建軍

因競(jìng)價(jià)排名引發(fā)的糾紛吸引著人們的眼球。2008年11月15日和16日，中央電視臺(tái)《新聞30分》連續(xù)播出兩篇記者調(diào)查《虛假信息借網(wǎng)絡(luò)傳播 百度競(jìng)價(jià)排名遭質(zhì)疑》、《搜索引擎競(jìng)價(jià)排名能否讓人公平獲取信息》，①謝蘭芳：《競(jìng)價(jià)排名的避風(fēng)港規(guī)則研究》，載《中國(guó)版權(quán)》2012年第1期。把競(jìng)價(jià)排名推到了風(fēng)頭浪尖上。與之同時(shí)，各地法院也陸續(xù)審結(jié)了一些涉及百度的競(jìng)價(jià)排名案件。②本文所論述的競(jìng)價(jià)排名商標(biāo)案之裁判方法，在一般情況下，亦適用于基于商業(yè)標(biāo)識(shí)（商號(hào)）糾紛而引發(fā)的競(jìng)價(jià)排名不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案。實(shí)務(wù)中，各地法院對(duì)處理競(jìng)價(jià)排名案還存在著分歧，因此，研討并反思目前法官處理競(jìng)價(jià)排名案件的裁判方法非常有必要。

一、問題提出：兩起競(jìng)價(jià)排名商標(biāo)案為何同案不同判

（一）上海二中院判決的“百度”競(jìng)價(jià)排名商標(biāo)案要旨③ 具體案情詳見上海市第二中級(jí)人民法院（2007）滬二中民五（知）初字第147號(hào)民事判決書，以及上海市高級(jí)人民法院（2008）滬高民三知終字第116號(hào)民事裁定書。

原告大眾交通（集團(tuán)）股份有限公司（下稱大眾公司）享有核定使用在第39類汽車出租、出租車運(yùn)輸?shù)确?wù)類別上的“大眾”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。2005年，原告大眾公司將“大眾”商標(biāo)授權(quán)給原告上海大眾搬場(chǎng)物流有限公司（下稱大眾搬場(chǎng)公司）使用。2006年，“大眾”商標(biāo)被評(píng)為上海市著名商標(biāo)。

原告在百度網(wǎng)站搜索欄中輸入關(guān)鍵詞“上海大眾搬場(chǎng)物流有限公司”，所得搜索結(jié)果首頁(yè)的左側(cè)，載有13個(gè)包含關(guān)鍵詞的網(wǎng)站鏈接；右側(cè)顯示有8個(gè)包含“大眾”等字樣的網(wǎng)站鏈接，但網(wǎng)站內(nèi)容均與原告無關(guān)。被告北京百度網(wǎng)訊科技有限公司（下稱百度公司）是百度網(wǎng)站的經(jīng)營(yíng)者，該網(wǎng)站在上海地區(qū)的負(fù)責(zé)主體為百度上海分公司，負(fù)責(zé)競(jìng)價(jià)排名合同的簽訂、費(fèi)用收取、客戶維護(hù)等業(yè)務(wù)。上述百度網(wǎng)站搜索結(jié)果右側(cè)欄鏈接，為被告百度公司為客戶提供的競(jìng)價(jià)排名服務(wù)項(xiàng)目。原告認(rèn)為被告涉案競(jìng)價(jià)排名服務(wù)侵犯了其商標(biāo)權(quán)，要求被告承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失等民事責(zé)任。

上海二中院經(jīng)審理認(rèn)為，被告為搜索結(jié)果網(wǎng)頁(yè)首頁(yè)鏈接網(wǎng)站提供了“競(jìng)價(jià)排名”服務(wù)，這些網(wǎng)站未經(jīng)許可在其網(wǎng)站突出位置使用“大眾”等字樣，使相關(guān)公眾產(chǎn)生了誤認(rèn)，侵犯了原告的商標(biāo)權(quán)。由于“競(jìng)價(jià)排名”有償服務(wù)要求用戶在注冊(cè)時(shí)提交選定的關(guān)鍵詞，被告就有義務(wù)也有條件審查用戶使用該關(guān)鍵詞的合法性。在用戶提交的關(guān)鍵詞明顯存在侵犯他人權(quán)利的可能性時(shí)，被告應(yīng)進(jìn)一步審查用戶的相關(guān)資質(zhì)，被告百度上海分公司具體辦理上海地區(qū)的“競(jìng)價(jià)排名”服務(wù)，其應(yīng)知道“大眾”商標(biāo)的知名度，但沒有采取相應(yīng)的審查措施，未盡合理的注意義務(wù)，主觀上存在過錯(cuò)，客觀上幫助了第三方網(wǎng)站實(shí)施商標(biāo)侵權(quán)行為，并造成了損害結(jié)果，因此，被告構(gòu)成幫助侵權(quán)。判決被告承擔(dān)賠禮道歉、賠償損失的法律責(zé)任。

（二）深圳中院判決的“百度”競(jìng)價(jià)排名商標(biāo)案要旨④ 具體案情詳見廣東省深圳市福田區(qū)人民法院（2010）深福法知產(chǎn)民初字第60號(hào)民事判決書，以及廣東省深圳市中級(jí)人民法院（2011）深中法知民終字第651號(hào)民事判決書。

原告深圳市捷順科技實(shí)業(yè)股份有限公司（下稱捷順公司）享有核定使用在第9類電動(dòng)折疊門、電動(dòng)平移門等商品上的“捷順”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。2006年、2008年該商標(biāo)被評(píng)為廣東省著名商標(biāo)，并獲得“中國(guó)安防門禁識(shí)別系統(tǒng)十大品牌”等榮譽(yù)。

2010年9月，原告捷順公司發(fā)現(xiàn)在百度網(wǎng)站搜索欄中輸入關(guān)鍵詞“捷順”后，所得搜索結(jié)果首頁(yè)第1項(xiàng)標(biāo)題為“九鼎捷順停車場(chǎng)管理系統(tǒng)（安防十大品牌）”的鏈接，鏈接右側(cè)載有“推廣鏈接”字樣，該鏈接指向被告深圳市九鼎智能技術(shù)有限公司（下稱九鼎公司）的網(wǎng)站，點(diǎn)擊該網(wǎng)站顯示為被告九鼎公司在為其智能停車場(chǎng)管理系統(tǒng)做廣告。而搜索結(jié)果首頁(yè)第2項(xiàng)是標(biāo)題為“深圳市捷順科技實(shí)業(yè)股份有限公司”的鏈接。搜索結(jié)果首頁(yè)除第1項(xiàng)外，其余三項(xiàng)搜索結(jié)果均為原告捷順公司的介紹及鏈接。被告北京百度網(wǎng)訊科技有限公司（下稱百度公司）是百度網(wǎng)站的經(jīng)營(yíng)者，該網(wǎng)站在深圳地區(qū)的負(fù)責(zé)主體為百度深圳分公司，負(fù)責(zé)競(jìng)價(jià)排名合同的簽訂、費(fèi)用收取、客戶維護(hù)等業(yè)務(wù)。被告百度公司承認(rèn)，搜索結(jié)果鏈接右側(cè)載有“推廣鏈接”字樣屬于競(jìng)價(jià)排名服務(wù)。原告認(rèn)為，被告百度公司提供給被告九鼎公司的競(jìng)價(jià)排名服務(wù)侵犯了其商標(biāo)權(quán)，要求被告承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失等民事責(zé)任。

深圳中院終審判決認(rèn)為，競(jìng)價(jià)排名服務(wù)商對(duì)關(guān)鍵詞的審查應(yīng)僅限于反動(dòng)、淫穢等侵害國(guó)家或公共利益的詞匯，或者與具有極高知名度的商標(biāo)（比如馳名商標(biāo)）存在沖突的關(guān)鍵詞，捷順公司的“捷順”商標(biāo)盡管是廣東省著名商標(biāo)，但其在特定地域、特定行業(yè)的現(xiàn)有市場(chǎng)知名度，并不足以導(dǎo)致百度公司對(duì)該商標(biāo)能夠知曉或注意。百度公司對(duì)九鼎公司利用其提供的競(jìng)價(jià)排名服務(wù)從事侵犯原告商標(biāo)權(quán)的行為，在主觀上不存在明知或應(yīng)知的過錯(cuò)。判決百度公司對(duì)九鼎公司實(shí)施的侵害原告商標(biāo)權(quán)的行為，無須承擔(dān)幫助侵權(quán)的連帶賠償責(zé)任。

由上可見，針對(duì)兩起“百度”競(jìng)價(jià)排名案，兩地法院對(duì)判定競(jìng)價(jià)排名服務(wù)商是否構(gòu)成幫助侵權(quán)，采用了相同的裁判論證方法，即以原告涉案商標(biāo)的知名度（是否著名或馳名），作為判斷百度公司是否履行事先審查義務(wù)的標(biāo)尺，進(jìn)而判定百度公司是否存在明知或應(yīng)知的過錯(cuò)。⑤在實(shí)務(wù)中，各地法院的判決多以這種論證方法來裁判案件。例如，北京市第一中級(jí)人民法院終審判決的北京沃力森信息技術(shù)有限公司訴八百里（北京）軟件技術(shù)有限公司、第三人北京百度網(wǎng)訊科技有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案，具體案情詳見北京市第一中級(jí)人民法院（2010）一中民終字第2779號(hào)民事判決書；北京市海淀區(qū)人民法院審理的原告華蓋創(chuàng)意（北京）圖像技術(shù)有限公司訴被告北京百度網(wǎng)訊科技有限公司、百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司、上海映脈文化傳播有限公司、上海展宇網(wǎng)絡(luò)圖片設(shè)計(jì)有限公司不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案，具體案情詳見（2010）海民初字第13242號(hào)民事判決書`。兩案案情基本相同，但判決結(jié)果卻大相徑庭，上海法院認(rèn)定百度公司提供的涉案競(jìng)價(jià)排名服務(wù)構(gòu)成幫助侵犯商標(biāo)權(quán)，而深圳法院則認(rèn)為百度公司不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，為何出現(xiàn)“同案不同判”的現(xiàn)象，這頗引人思考。

二、競(jìng)價(jià)排名服務(wù)之創(chuàng)新經(jīng)營(yíng)模式應(yīng)受法律保護(hù)

百度公司提供的競(jìng)價(jià)排名服務(wù)是在普通檢索服務(wù)，即自然搜索檢索排名服務(wù)的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，進(jìn)一步通過人為調(diào)整搜索鏈接信息的排名順序而形成的新營(yíng)利機(jī)制，其是一種能提高服務(wù)利潤(rùn)的營(yíng)運(yùn)模式。作為一個(gè)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)產(chǎn)品，競(jìng)價(jià)排名的產(chǎn)生是為了解決搜索結(jié)果頁(yè)面資源的有限性與網(wǎng)絡(luò)用戶競(jìng)爭(zhēng)性之間的矛盾，其初衷是為了用戶在海量的信息中找到一個(gè)吸引人眼球的位置，以便于消費(fèi)者識(shí)別和產(chǎn)生注意力效應(yīng)。

百度競(jìng)價(jià)排名服務(wù)具體的操作設(shè)置過程為：百度公司在與用戶達(dá)成協(xié)議后，百度公司會(huì)給用戶一個(gè)注冊(cè)帳號(hào)和密碼，由用戶向百度公司支付推廣費(fèi)，用戶輸入帳號(hào)和密碼后，由其自行設(shè)置搜索關(guān)鍵詞；然后依據(jù)競(jìng)價(jià)排名服務(wù)協(xié)議，由用戶自行設(shè)置其網(wǎng)站鏈接每被點(diǎn)擊一次需要向百度公司支付的費(fèi)用。該項(xiàng)設(shè)置程序的目的是為了確保其選定的關(guān)鍵詞被搜索時(shí)，付費(fèi)越多的用戶的網(wǎng)站鏈接排名越靠前，就更容易被消費(fèi)者點(diǎn)擊。

競(jìng)價(jià)排名的實(shí)質(zhì)是，用戶通過對(duì)某一關(guān)鍵詞進(jìn)行投標(biāo)而獲得的對(duì)某一關(guān)鍵詞之搜索結(jié)果的控制權(quán)，其權(quán)利是可要求搜索引擎服務(wù)商按同關(guān)鍵詞將廣告與其超鏈接在搜索引擎服務(wù)商提供的數(shù)據(jù)服務(wù)器中關(guān)聯(lián)起來，使之在搜索用戶搜索關(guān)鍵詞后發(fā)送到用戶的瀏覽器上，搜索引擎服務(wù)商將依據(jù)用戶的標(biāo)價(jià)和搜索用戶點(diǎn)擊次數(shù)計(jì)算費(fèi)用并索取報(bào)酬。⑥陳曉?。骸陡?jìng)價(jià)排名商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定的新思路——商標(biāo)間接侵權(quán)原則的應(yīng)用》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2009年第4期。用戶選擇競(jìng)價(jià)排名服務(wù)時(shí)，其有兩種選擇模式，其一可以將關(guān)鍵詞作為用戶搜索的選擇詞匯，但最終搜索結(jié)果頁(yè)面上不出現(xiàn)該關(guān)鍵詞，其二用戶以用戶設(shè)置的關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索后，關(guān)鍵詞會(huì)出現(xiàn)在最終搜索結(jié)果頁(yè)面上的網(wǎng)頁(yè)標(biāo)題與網(wǎng)頁(yè)描述部分。

我國(guó)是一個(gè)發(fā)展中國(guó)家，鼓勵(lì)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展和商業(yè)模式創(chuàng)新，無疑對(duì)促進(jìn)國(guó)民經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展能起到重要的推動(dòng)作用。⑦參見最高人民法院副院長(zhǎng)奚曉明2011年11月28日在全國(guó)法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作座談會(huì)上的講話：《充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用 為推進(jìn)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和加快轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式提供有力司法保障》。競(jìng)價(jià)排名服務(wù)作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商創(chuàng)設(shè)的一種新的經(jīng)營(yíng)模式，其解決了互聯(lián)網(wǎng)信息的海量性、消費(fèi)者欲快速獲取信息的現(xiàn)實(shí)性與用戶在海量信息中渴望被關(guān)注之間的矛盾，同時(shí)，競(jìng)價(jià)排名服務(wù)技術(shù)具有實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途，該創(chuàng)新之經(jīng)營(yíng)模式應(yīng)受法律保護(hù)。

承認(rèn)競(jìng)價(jià)排名服務(wù)屬于創(chuàng)新性經(jīng)營(yíng)模式應(yīng)受法律保護(hù)，具有非常重要的意義，這可以避免將競(jìng)價(jià)排名服務(wù)這種經(jīng)營(yíng)模式，看作是幫助他人實(shí)施直接侵犯商標(biāo)權(quán)的行為，從而扼殺這種新生的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)模式。如要認(rèn)定具體的競(jìng)價(jià)排名服務(wù)是否構(gòu)成幫助他人侵犯商標(biāo)權(quán)或商號(hào)權(quán)，只能根據(jù)競(jìng)價(jià)排名服務(wù)商提供具體服務(wù)時(shí)，是否存在幫助侵權(quán)的過錯(cuò)，來認(rèn)定競(jìng)價(jià)排名服務(wù)商的法律責(zé)任。

三、競(jìng)價(jià)排名服務(wù)商應(yīng)負(fù)有事先審查義務(wù)

根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法的一般原理，民事主體之所以承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任，是因?yàn)槠溥`反了保護(hù)他人民事權(quán)利的法定義務(wù)。而通常情況下，民事主體承擔(dān)的保護(hù)他人民事權(quán)利的法定義務(wù)有兩類，一類是法律為了保護(hù)某特定的民事權(quán)利，明確規(guī)定其他民事主體應(yīng)承擔(dān)的法律義務(wù)，如違反該法定義務(wù)將承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任；另一類是法律未明確規(guī)定民事主體應(yīng)承擔(dān)的法定義務(wù)，但根據(jù)該民事主體所處的特定法律關(guān)系，基于保護(hù)特定相對(duì)人民事權(quán)利的需要，法律只一般性地規(guī)定民事主體應(yīng)合理地負(fù)擔(dān)與其責(zé)任能力相當(dāng)?shù)姆ǘx務(wù)，如該民事主體違反該義務(wù)，導(dǎo)致特定相對(duì)人的民事權(quán)利受到侵害，則該民事主體應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。⑧《侵權(quán)責(zé)任法》第36條即為此情形，其只規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下保護(hù)民事權(quán)益的一般民事責(zé)任承擔(dān)規(guī)則。

在涉及競(jìng)價(jià)排名服務(wù)是否構(gòu)成幫助侵犯他人商標(biāo)權(quán)時(shí)，民事法律并未明確規(guī)定競(jìng)價(jià)排名服務(wù)商是否應(yīng)負(fù)擔(dān)事先審查義務(wù)，如何負(fù)擔(dān)事先審查義務(wù)，以及如何認(rèn)定競(jìng)價(jià)排名服務(wù)商具有過錯(cuò)，因此，對(duì)涉及競(jìng)價(jià)排名服務(wù)幫助侵權(quán)的判定，屬于前述第二類情形?；谠擃愋颓謾?quán)責(zé)任的判斷方法，如認(rèn)定競(jìng)價(jià)排名服務(wù)商要承擔(dān)幫助侵權(quán)的法律責(zé)任，必須要確定競(jìng)價(jià)排名服務(wù)商是否應(yīng)履行事先審查義務(wù)？應(yīng)如何履行事先審查義務(wù)？當(dāng)確定了競(jìng)價(jià)排名服務(wù)商的事先審查義務(wù)后，再判斷競(jìng)價(jià)排名服務(wù)商是否違反了該事先審查義務(wù)，即判斷其是否具有幫助侵權(quán)的過錯(cuò)，進(jìn)而最終判定競(jìng)價(jià)排名服務(wù)商是否以及如何承擔(dān)法律責(zé)任。遵循該裁判思路，確定競(jìng)價(jià)排名服務(wù)商是否以及應(yīng)如何履行事先審查義務(wù)，對(duì)確定其是否承擔(dān)幫助侵權(quán)的法律責(zé)任，具有舉足輕重的作用。

在實(shí)務(wù)中，法官們?cè)谔幚砭W(wǎng)絡(luò)版權(quán)案件時(shí)，基于平衡權(quán)利人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與社會(huì)公眾之間的利益，本著既要加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)保護(hù)，又要注意促進(jìn)信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展，并確保社會(huì)公共利益得到滿足的原則，明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在通常情況下對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶是否侵害他人著作權(quán)，不承擔(dān)一般性的事先審查義務(wù)和較高的注意義務(wù)。對(duì)審理涉及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件，可以根據(jù)案件具體情況，適當(dāng)參考借鑒審理網(wǎng)絡(luò)版權(quán)案件的有關(guān)規(guī)定和基本共識(shí)，明確以下規(guī)則：在通常情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不具有事先審查網(wǎng)絡(luò)用戶是否實(shí)施侵害他人商標(biāo)權(quán)的義務(wù)。

在兩個(gè)“百度”競(jìng)價(jià)排名案中，競(jìng)價(jià)排名關(guān)鍵詞由用戶選定，百度公司為用戶提供競(jìng)價(jià)排名搜索引擎服務(wù)，如果百度公司要承擔(dān)商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任，也僅可能構(gòu)成幫助侵權(quán)（間接侵權(quán)）。幫助侵犯商標(biāo)權(quán)的構(gòu)成要件包括：1. 有直接侵犯商標(biāo)權(quán)的行為存在；2. 網(wǎng)絡(luò)競(jìng)價(jià)排名服務(wù)商在客觀上幫助了直接侵犯商標(biāo)權(quán)的行為；3. 幫助行為人主觀上有過錯(cuò)。兩個(gè)“百度”競(jìng)價(jià)排名案中，均存在侵犯原告涉案商標(biāo)權(quán)的直接侵權(quán)行為，這些直接侵犯原告商標(biāo)權(quán)的行為均是借助“百度”的競(jìng)價(jià)排名服務(wù)來實(shí)施的，由此，“百度”的競(jìng)價(jià)排名服務(wù)在客觀上為這些直接侵權(quán)行為提供了實(shí)質(zhì)性幫助。如此一來，要判斷“百度”是否構(gòu)成幫助侵權(quán)的關(guān)鍵點(diǎn)在于，“百度”在為上述直接侵權(quán)行為提供競(jìng)價(jià)排名服務(wù)時(shí)，其賦有何種法律義務(wù)？其是否存在違反該法律義務(wù)的主觀過錯(cuò)？

百度競(jìng)價(jià)排名服務(wù)的特點(diǎn)在于，百度公司通過人工干預(yù)的方式，人為改變自然搜索的結(jié)果，且該干預(yù)是為了從競(jìng)價(jià)排名用戶處獲得直接的經(jīng)濟(jì)利益，付費(fèi)越多的用戶其網(wǎng)站鏈接排名就越靠前，百度公司獲取的利潤(rùn)也就越高；同時(shí)，百度公司對(duì)競(jìng)價(jià)排名用戶的關(guān)鍵詞的設(shè)定具有一定的控制能力。本文認(rèn)為，根據(jù)權(quán)利與義務(wù)相一致的原則，應(yīng)要求百度公司具有事先審查廣告投放者是否利用其競(jìng)價(jià)排名服務(wù)，從事侵犯他人商標(biāo)權(quán)的注意義務(wù)。

在上海二中院審理的“百度”競(jìng)價(jià)排名案中，法官論述，“由于競(jìng)價(jià)排名有償服務(wù)要求用戶在注冊(cè)時(shí)提交選定的關(guān)鍵詞，被告有義務(wù)也有條件審查用戶使用該關(guān)鍵詞的合法性”。而在深圳中院審理的“百度”競(jìng)價(jià)排名案中，法官認(rèn)為，“競(jìng)價(jià)排名服務(wù)商應(yīng)負(fù)有事先審查網(wǎng)絡(luò)用戶是否利用其服務(wù)，實(shí)施侵犯具有極高知名度的商標(biāo)權(quán)（比如馳名商標(biāo)）的義務(wù)”。由此可見，兩地法官均認(rèn)定，“百度”競(jìng)價(jià)排名服務(wù)商具有事先審查用戶是否利用競(jìng)價(jià)排名服務(wù)，從事侵犯他人商標(biāo)權(quán)的義務(wù)。

四、競(jìng)價(jià)排名服務(wù)商應(yīng)如何履行事先審查義務(wù)

在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，商標(biāo)或商號(hào)是企業(yè)重要的無形資產(chǎn)，用戶為培育自己的市場(chǎng)聲譽(yù)，一般會(huì)選用自己的商標(biāo)或商號(hào)作為競(jìng)價(jià)排名搜索的關(guān)鍵詞。而有些參與競(jìng)價(jià)排名的用戶，基于逐利的動(dòng)機(jī)，為達(dá)到吸引消費(fèi)者注意的目的，很有可能將他人使用的商標(biāo)或知名商號(hào)作為競(jìng)價(jià)排名的搜索關(guān)鍵詞，從而確保相關(guān)公眾在搜索關(guān)鍵詞時(shí)，其網(wǎng)站會(huì)被排在搜索結(jié)果的前列，以達(dá)到推銷其商品或服務(wù)的目的。

司法實(shí)務(wù)中審理的涉及競(jìng)價(jià)排名案件，大多體現(xiàn)為用戶將同行業(yè)具有一定知名度的商標(biāo)或商號(hào)，作為搜索關(guān)鍵詞進(jìn)行混淆性使用。⑨因競(jìng)價(jià)排名服務(wù)而引發(fā)的識(shí)別性標(biāo)記侵權(quán)糾紛案，除了商標(biāo)案件外，還包括以侵犯商號(hào)權(quán)為主要表現(xiàn)形式的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案，比如北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院審理的原告北京史三八美容院訴被告北京伊美爾美容院不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案，具體案情詳見北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院（2009）朝民初字第23036號(hào)民事判決書。為避免用戶實(shí)施侵犯他人商標(biāo)權(quán)或商號(hào)權(quán)的行為，競(jìng)價(jià)排名服務(wù)商在履行事先審查義務(wù)時(shí)，應(yīng)要求用戶披露其欲選定的關(guān)鍵詞，目的是確定該關(guān)鍵詞是否是用戶自己的商標(biāo)或商號(hào)。如該關(guān)鍵詞是用戶的商標(biāo)或商號(hào)，可以初步證明競(jìng)價(jià)排名服務(wù)商已履行了事先審查義務(wù)。如該關(guān)鍵詞從字面上看不是用戶的商號(hào)，且用戶也拿不出初步的證據(jù)證明該關(guān)鍵詞是其注冊(cè)商標(biāo)，此時(shí)，用戶實(shí)施侵犯他人商標(biāo)權(quán)或商號(hào)權(quán)的可能性就會(huì)增加。鑒于此，競(jìng)價(jià)排名服務(wù)商可以利用自己的搜索引擎技術(shù)，將用戶選定的關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索復(fù)檢。本文認(rèn)為，考慮到搜索具有一定知名度的商標(biāo)或商號(hào)之關(guān)鍵詞的搜索結(jié)果，一般排在自然搜索結(jié)果的前幾位，從競(jìng)價(jià)排名服務(wù)商履行事先審查義務(wù)的承受能力來看，復(fù)檢的范圍一般應(yīng)只限于搜索結(jié)果列表中排列在前幾位的搜索鏈接結(jié)果，從而在競(jìng)價(jià)排名服務(wù)商能力所及的范圍內(nèi)，確定競(jìng)價(jià)排名用戶是否存在將他人具有一定知名度的商標(biāo)或商號(hào)作為關(guān)鍵詞搜索的可能。

以深圳法院審理的“百度”案為例，如百度公司審查被告九鼎公司選定的搜索關(guān)鍵詞“捷順”，就會(huì)發(fā)現(xiàn)“捷順”既不是被告九鼎公司的商標(biāo)，也不是其商號(hào)；這時(shí)，百度公司可將被告九鼎公司設(shè)置的關(guān)鍵詞“捷順”放進(jìn)百度空白搜索框進(jìn)行自然搜索，就可以發(fā)現(xiàn)自然搜索結(jié)果首頁(yè)的搜索鏈接均為指向原告捷順公司的鏈接網(wǎng)頁(yè)，點(diǎn)擊進(jìn)入首頁(yè)中指向原告捷順公司的鏈接網(wǎng)站，可以發(fā)現(xiàn)“捷順”是原告捷順公司的注冊(cè)商標(biāo)和商號(hào)，而且在電動(dòng)折疊門等商品上具有較高知名度，這時(shí)，百度公司作為競(jìng)價(jià)排名服務(wù)商應(yīng)當(dāng)可以初步判斷出，被告九鼎公司極有可能利用競(jìng)價(jià)排名服務(wù)從事搭原告“捷順”商標(biāo)或商號(hào)信譽(yù)之便車的行為，但百度公司顯然未履行該審查義務(wù)，在主觀上有過錯(cuò)。

上述競(jìng)價(jià)排名服務(wù)商事先審查義務(wù)的確立，對(duì)于競(jìng)價(jià)排名服務(wù)商和用戶而言簡(jiǎn)便易行，既在其能力所及的范圍內(nèi)，又不會(huì)增加他們的審查或舉證成本，且能較好地保護(hù)商標(biāo)權(quán)人或商號(hào)權(quán)人的合法權(quán)益，體現(xiàn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)利益平衡原則，應(yīng)該說是比較適當(dāng)?shù)摹?/p>

五、競(jìng)價(jià)排名商標(biāo)案裁判方法的反思

本文所列舉的兩起百度案判決，都認(rèn)可競(jìng)價(jià)排名服務(wù)商負(fù)有事先審查義務(wù)，在判斷該事先審查義務(wù)時(shí)，均以用戶提交的關(guān)鍵詞是否為他人的“知名商標(biāo)”或“馳名商標(biāo)”為標(biāo)準(zhǔn)，以此來甄別競(jìng)價(jià)排名服務(wù)商是否采取了相應(yīng)的審查措施。比如，在上海二中院審理的“百度”案中，法官指出，“出租車運(yùn)輸服務(wù)上的‘大眾’商標(biāo)為上海市著名商標(biāo)，被告百度上海分公司具體辦理上海地區(qū)的競(jìng)價(jià)排名服務(wù)時(shí)，其應(yīng)當(dāng)知道‘大眾’商標(biāo)的知名度，但被告沒有采取相應(yīng)的審查措施，未盡合理的注意義務(wù)，主觀上存在過錯(cuò)，構(gòu)成幫助侵權(quán)”；在深圳中院審理的“百度”案中，法官認(rèn)為，“競(jìng)價(jià)排名服務(wù)商應(yīng)審查涉及具有極高知名度商標(biāo)（比如馳名商標(biāo)）所涉之關(guān)鍵詞，看是否與該商標(biāo)權(quán)發(fā)生沖突，‘捷順’商標(biāo)雖是廣東省著名商標(biāo)，但其在特定地域、特定行業(yè)的市場(chǎng)知名度，并不足以導(dǎo)致百度公司對(duì)該商標(biāo)能夠知曉或注意，故百度公司在主觀上沒有過錯(cuò)”。

應(yīng)當(dāng)說，兩起“百度”競(jìng)價(jià)排名案的承辦法官，以兩案原告涉案 “大眾”和“捷順”商標(biāo)的知名度（是否著名或馳名），作為判斷百度公司是否履行事先審查義務(wù)的標(biāo)尺，這種裁判方法具有一定的合理性。但該裁判方法的不足也是非常明顯的，理由是，百度公司作為互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商，通常情況下只對(duì)與自身業(yè)務(wù)領(lǐng)域相關(guān)的商標(biāo)或商號(hào)是否知名有所知悉，或者對(duì)與人民群眾日常生活緊密相關(guān)的知名商標(biāo)或商號(hào)有所了解，但對(duì)特定領(lǐng)域內(nèi)具有一定知名度的商標(biāo)或商號(hào)將無從知曉，比如，在上海二中院審理的“百度”案中，因?yàn)椤按蟊姟背鲎廛嚪?wù)與百姓的生活緊密相關(guān)，所以法院判決認(rèn)定百度公司應(yīng)當(dāng)知道“大眾”商標(biāo)的知名度，并應(yīng)采取必要的審查注意義務(wù)；而在深圳中院審理的“百度”案中，法院判決認(rèn)為，雖然“捷順”商標(biāo)是廣東省著名商標(biāo)，但其僅在特定行業(yè)具有知名度，這不足以導(dǎo)致百度公司對(duì)該商標(biāo)能夠知曉或注意?？梢?，上述確定競(jìng)價(jià)排名服務(wù)商的事先審查義務(wù)的標(biāo)尺，在平衡競(jìng)價(jià)排名服務(wù)商的利益、商標(biāo)權(quán)或商號(hào)權(quán)人利益、社會(huì)公共利益方面是失衡的，其將導(dǎo)致在特定領(lǐng)域內(nèi)具有一定知名度的商標(biāo)或商號(hào)在競(jìng)價(jià)排名服務(wù)中無法得到較好保護(hù)。

在競(jìng)價(jià)排名服務(wù)商與用戶簽訂競(jìng)價(jià)排名服務(wù)合同時(shí)，由于二者之間具有共同的經(jīng)濟(jì)利益，故他們?yōu)榱藢?shí)現(xiàn)各自的經(jīng)濟(jì)目的，有可能會(huì)有意或無意地忽略對(duì)他人商標(biāo)權(quán)或商號(hào)權(quán)進(jìn)行保護(hù)。同時(shí)，即使是在糾紛發(fā)生后，要在具體的案件中判斷某一商標(biāo)或商號(hào)是否知名亦具有很強(qiáng)的主觀性，通常由原告舉出大量的證據(jù)來證明涉案商標(biāo)或商號(hào)具有一定的市場(chǎng)知名度。對(duì)涉及馳名商標(biāo)的認(rèn)定更是復(fù)雜，需要考慮商標(biāo)是否馳名，以及是否需要給予跨類禁止混淆或跨類反淡化保護(hù)等問題。⑩祝建軍著：《馳名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)的規(guī)制》，法律出版社2011年11月第1版，第240～255頁(yè)。如此一來，讓競(jìng)價(jià)排名服務(wù)商事先審查主觀性很強(qiáng)的商標(biāo)或商號(hào)是否知名，實(shí)在不是法律應(yīng)有理性的體現(xiàn)，這種裁判方法將導(dǎo)致競(jìng)價(jià)排名服務(wù)商的事先審查義務(wù)在一定程度上流于形式，其在本質(zhì)上并沒有承擔(dān)應(yīng)有的審查義務(wù)，從而導(dǎo)致商標(biāo)或商號(hào)權(quán)人的利益無法得到應(yīng)有的保護(hù)。因此，實(shí)務(wù)中法官應(yīng)放棄單純以商標(biāo)或商號(hào)是否知名為標(biāo)尺，來判斷競(jìng)價(jià)排名服務(wù)商是否履行了事先審查義務(wù)，取而代之的衡量方法為，考量競(jìng)價(jià)排名服務(wù)商是否采取合理措施以排除客戶選定的關(guān)鍵詞是他人的商標(biāo)或商號(hào)。

綜上，用戶選定關(guān)鍵詞，與競(jìng)價(jià)排名服務(wù)商人工干預(yù)搜索結(jié)果等因素的結(jié)合，使競(jìng)價(jià)排名得以實(shí)現(xiàn)。?閻英琪、馮宗沂、景麗、王立明：《SEO：完善搜索引擎技術(shù)》，載《中國(guó)教育網(wǎng)絡(luò)》2011年第5期。用戶選定的關(guān)鍵詞有可能是公共詞匯，也有可能是自己的商標(biāo)或商號(hào)，或者是他人的商標(biāo)或商號(hào)。競(jìng)價(jià)排名服務(wù)商為用戶提供競(jìng)價(jià)排名服務(wù)時(shí)，其應(yīng)負(fù)有事先審查用戶是否利用競(jìng)價(jià)排名服務(wù)，從事侵犯他人商標(biāo)權(quán)或商號(hào)權(quán)的注意義務(wù)。在具體履行事先審查義務(wù)的方法上，競(jìng)價(jià)排名服務(wù)商應(yīng)要求用戶披露其選定的關(guān)鍵詞，并確定該關(guān)鍵詞是否是用戶自己的商標(biāo)或商號(hào)，如不是，則意味著用戶實(shí)施侵犯他人商標(biāo)權(quán)或商號(hào)權(quán)的可能性將增加。此時(shí)，競(jìng)價(jià)排名服務(wù)商應(yīng)利用自己的搜索引擎技術(shù)，將用戶選定的關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索復(fù)檢，考慮到競(jìng)價(jià)排名服務(wù)商可以承受的搜索復(fù)檢義務(wù)，復(fù)檢的范圍一般只限于搜索結(jié)果列表中排列在前幾位的搜索鏈接結(jié)果，從而確定競(jìng)價(jià)排名用戶是否存在將他人具有一定知名度的商標(biāo)或商號(hào)作為關(guān)鍵詞搜索的可能。在審理涉及競(jìng)價(jià)排名服務(wù)幫助侵犯商標(biāo)權(quán)或不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)摒棄單純以涉案商標(biāo)或商號(hào)的知名度（是否著名或馳名）為標(biāo)尺，來判斷競(jìng)價(jià)排名服務(wù)商是否履行了事先審查義務(wù)，這樣既可以避免“同案不同判”的現(xiàn)象，又可以較好地平衡各方利益，從而妥當(dāng)處理競(jìng)價(jià)排名商標(biāo)案或不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案。