馬云鵬

一、GUI保護的國際現(xiàn)狀

隨著現(xiàn)代社會信息化進程的加快，電子產(chǎn)品在工業(yè)產(chǎn)品中的地位也愈發(fā)重要，除了本身對于工業(yè)應用的價值，電子產(chǎn)品用戶界面的知識產(chǎn)權(quán)保護也逐漸成為我們關(guān)心的話題。

（一）GUI的概念

電子產(chǎn)品用戶界面（Graphical User Interface，以下簡稱GUI），是一種允許用戶通過圖像（而非文字指令）與電子設(shè)備進行交流通訊的用戶界面。其不僅可以用于電腦上，還可以用于手持電子設(shè)備如MP3播放器、便攜式游戲機、家用設(shè)備以及辦公應用產(chǎn)品上。與早期計算機使用的命令行界面相比，GUI對于用戶來說更為簡便易用，它的廣泛應用是當今計算機發(fā)展的重大成就之一，極大地方便了非專業(yè)用戶的使用，人們從此不再需要死記硬背大量的命令，取而代之的是可通過窗口、菜單、按鍵等方式來方便地進行操作。①參見維基百科及百度百科對GUI的定義，來源于http://en.wikipedia.org/wiki/Graphical_user_interface，http://baike.baidu.com/view/185360.htm?subLemmaId=185360&fromenter=Graphical+User+Interface，最近訪問日期：2012年3月1日。

（二）GUI外觀設(shè)計保護的國際現(xiàn)狀② 本部分內(nèi)容來源于由清華大學知識產(chǎn)權(quán)研究中心承擔的“電子產(chǎn)品用戶界面的外觀設(shè)計保護”項目的階段性成果。

雖然屬于新興產(chǎn)業(yè)，但在許多IT業(yè)較為發(fā)達的國家和地區(qū)，GUI作為外觀設(shè)計權(quán)保護客體的地位已得到了認可。在美國，對于計算機生成圖標（Computer-Generated Icons）的外觀設(shè)計申請，美國專利商標局自1996年始就在《專利審查指南》中專設(shè)一節(jié)，對審查員審查這一新型特殊客體給出了指引，并于2006年7月份修訂的?！独麑彶橹改稀分性黾恿恕翱勺兊挠嬎銠C生成圖標”（changeable computer generated icons）。與我國相鄰的日本，自20世紀80年代以來，就通過出臺專門的《審查指南》，將一部分圖形用戶界面納入注冊外觀設(shè)計的保護范圍，2006年又明確地將圖形用戶界面列為意匠權(quán)客體的一種。而在韓國，2003年7月1日，韓國知識產(chǎn)權(quán)局（KIPO）修訂了其《外觀設(shè)計審查標準實施》，將顯像設(shè)計納入外觀設(shè)計保護客體之中。其中，顯像設(shè)計指“表示于物品的液晶化表面等的表示部的圖型等”，顯像外觀設(shè)計包括“圖形用戶界面（graphical user interface, GUI）”，“插圖（ICON）”和“作為Character的圖示設(shè)計”。此外，在2011年“專利法”剛經(jīng)歷了一次較大修改的我國臺灣地區(qū)，也將GUI和電腦圖像作為法定保護客體，開放部分設(shè)計之保護，以衍生設(shè)計取代聯(lián)合新式樣等。

歐洲層面上第一個外觀設(shè)計保護法律于1998年問世，即《歐共體外觀設(shè)計保護指令》（以下簡稱《外觀設(shè)計指令》），③See European Parliament and of the Council of 13 October 1998 on the legal protection of designs.之后，為了建立統(tǒng)一的外觀設(shè)計制度，實現(xiàn)一次申請就可以授予在共同體范圍內(nèi)具有統(tǒng)一效力的“共同體外觀設(shè)計”的目標，④See Regualtion preface (1).歐共體委員會在2001年頒布了《歐共體外觀設(shè)計保護條例》（以下簡稱《外觀設(shè)計條例》）⑤See Council Regulation (EC) No 6/2002 of 12 December 2001 on Community designs.。該條例創(chuàng)立了“共同體外觀設(shè)計權(quán)”，并引入了非注冊式共同體外觀設(shè)計(Unregistered Community Design，UCD)和注冊式共同體外觀設(shè)計(Registered Community Design，RCD)。

《外觀設(shè)計條例》對于外觀設(shè)計（Design）和產(chǎn)品（Product）均給出了明確的定義，其中：

“產(chǎn)品”是指任何工業(yè)或手工制品，其中包括將組合成復合型產(chǎn)品的包裝、裝訂、圖表符號以及印刷字體，但不包括計算機程序。⑥See Regulation Art. 3(b).

從該定義中可以看出：圖表符號（graphical symbol）被明確納入可受保護的產(chǎn)品范圍，這些均為GUI得以獲得外觀設(shè)計的保護提供了立法上的支持。⑦下文會對此進行詳細分析。此外，依照《歐洲洛迦諾外觀設(shè)計分類表》，⑧歐洲洛迦諾分類（The EuroLocarno）是OHIM的一個外觀設(shè)計分類數(shù)據(jù)庫，在洛迦諾分類的基礎(chǔ)上形成，不改變其分類結(jié)構(gòu)，只是擴展了洛迦諾分類表中的產(chǎn)品名稱（共32個大類，88000個術(shù)語）。參見嚴笑衛(wèi)等：《歐共體外觀設(shè)計保護制度面面觀》，載《中國發(fā)明與專利》2009年第9期。其中也有“Graphical user interfaces”、“Icons”等與GUI密切相關(guān)的產(chǎn)品類別，為審查部門授予GUI以外觀設(shè)計專利權(quán)提供了明確的依據(jù)，實踐中也確實存在大量的授權(quán)實例。

二、我國對待GUI外觀設(shè)計保護的態(tài)度

作為《巴黎公約》的成員國，我國將外觀設(shè)計與發(fā)明、實用新型一并納入到了《專利法》的規(guī)范客體中。⑨我國于1984年制定專利法時尚無保護著作權(quán)的法規(guī)，所以在專利法中規(guī)定規(guī)定對外觀設(shè)計依專利給予保護。參見湯宗舜：《專利法教程》，法律出版社2003年3月版，第49頁。但有關(guān)電子產(chǎn)品用戶界面的法律地位，卻一直沒有一個明確的答案，從現(xiàn)行的《專利法》及其配套法律法規(guī)、專利行政部門的規(guī)定來看，我國似乎拒絕對其賦予外觀設(shè)計的保護。

（一）立法規(guī)范與行政實踐的現(xiàn)狀

2008年修正后的《專利法》從授權(quán)要件、保護內(nèi)容等角度全面提升了外觀設(shè)計保護的標準，外觀設(shè)計的定義也首次上升到法律條文的規(guī)范中，⑩在此之前，發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計的定義均由《專利法實施細則》第2條規(guī)定?！巴庥^設(shè)計，是指對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應用的新設(shè)計”。但從該法的規(guī)定中，仍無法找到將GUI作為一種類型的外觀設(shè)計進行保護的依據(jù)。

與此同時，專利行政部門的態(tài)度則較為鮮明，在2006年版《專利審查指南》中就增加了與GUI密切相關(guān)的條款，即明確“產(chǎn)品通電后顯示的圖案。例如，電子表表盤顯示的圖案、手機顯示屏上顯示的圖案、軟件界面等” 屬于不授予外觀設(shè)計專利權(quán)的情形，（11）參見《專利審查指南》（2006），7.4.（11），2010版的《專利審查指南》繼續(xù)保留了這一規(guī)定。由此看來，電子產(chǎn)品用戶界面應當是被排除在外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍之外的。

（二）GUI外觀設(shè)計保護的障礙

從現(xiàn)行專利法對外觀設(shè)計專利權(quán)的定位以及專利審查部門的意見看來，GUI之所以在中國無法獲得外觀設(shè)計的保護，主要原因有以下幾點。

1.外觀設(shè)計專利權(quán)保護的客體

我國現(xiàn)行《專利法》第59條第2款對有關(guān)外觀設(shè)計專利權(quán)保護范圍的規(guī)定進行了較大的修改，明確了外觀設(shè)計專利保護的客體并不是產(chǎn)品本身，而是由產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩等設(shè)計要素構(gòu)成的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計，產(chǎn)品只是外觀設(shè)計的載體。（12）參見國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司：《〈專利法〉第三次修改導讀》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2009年3月版，第72頁。但是，《專利法》第11條第2款仍沿用了舊有的規(guī)定，“外觀設(shè)計專利權(quán)被授予后，……不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設(shè)計專利產(chǎn)品”，將關(guān)注點放在了產(chǎn)品上。

同時，在實踐中，主流觀點似乎仍為“產(chǎn)品說”。（13）參見： 《外觀設(shè)計的保護客體：產(chǎn)品乎？設(shè)計乎？》（作者不詳），來自于http://news.9ask.cn/fcjf/tuijian/201012/1007791.shtml，最后訪問日期：2012年2月27日。來自于專利審查部門的意見也傾向于保護客體是產(chǎn)品，而非設(shè)計，（14）參見林笑躍、劉稚等：《外觀設(shè)計制度的完善》，載于國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司，《專利法實施細則修改專題研究報告》（上卷），知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年6月版，第481頁。并認為上述修改并不意味著在確定外觀設(shè)計專利權(quán)保護范圍時，可以將外觀設(shè)計抽象出來，使之脫離專利文件限定的采用該外觀設(shè)計的產(chǎn)品單獨予以保護。（15）參見國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司：《〈專利法〉第三次修改導讀》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2009年3月版，第72頁。此外，從《專利法》對外觀設(shè)計的定義來看，外觀設(shè)計是工業(yè)品的外觀設(shè)計，不能脫離具體的產(chǎn)品而存在。（16）參見湯宗舜：《專利法教程》，法律出版社2003年3月版，第47頁。《專利審查指南》也明確規(guī)定，“外觀設(shè)計必須以產(chǎn)品為載體”。（17）參見《專利審查指南》（2010），7.1。這種理解直接影響了法律條文及行政規(guī)定中相關(guān)的款項，“產(chǎn)品”被擺在了重要的地位，在授權(quán)標準、權(quán)利分類、侵權(quán)判定等方面都離不開外觀設(shè)計所依托的載體。（18）修訂后的《專利法》將“簡要說明”也作為申請時必須提交的文件之一，而該文件的目的就在于對外觀設(shè)計申請中的附圖和照片進行補充，更清楚的表明承載外觀設(shè)計產(chǎn)品的名稱、用途、類別。參見國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司：《〈專利法〉第三次修改導讀》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2009年3月版，第57頁。

而即便是對作為外觀設(shè)計載體的產(chǎn)品來說，較之于歐盟，（19）下文還將詳細介紹歐盟的相關(guān)規(guī)定。我國對其范圍的解釋也十分狹窄，認為產(chǎn)品必須具有一定的形狀，（20）參見湯宗舜：《專利法教程》，法律出版社2003年3月版，第47頁?！耙蚱浒袣怏w、液體及粉末狀等無固定形狀的物質(zhì)而導致其形狀、圖案、色彩不固定的產(chǎn)品”被排除在外觀設(shè)計專利權(quán)保護的客體之外也正是因為這類產(chǎn)品沒有固定的形態(tài)。（21）參見《專利審查指南》（2006），7.4.（2）。

本文在開篇時就提到，電子產(chǎn)品的用戶界面本身是一種抽象的設(shè)計，其特點就在于沒有固定的形態(tài)，依托的載體也并不確定。（22）即便在發(fā)達國家，GUI所依托的載體產(chǎn)品究竟是其本身，還是計算機硬件如顯示屏，也沒有統(tǒng)一的說法，筆者在下文還會對此進行詳細分析。也就是說，在我國專利行政部門看來，首先，GUI本身不是具有固定形態(tài)的產(chǎn)品；其次，在對GUI進行審查時，很難將其與常見的產(chǎn)品載體聯(lián)系到一起，其特殊的性質(zhì)會讓審查員感覺難以找出其附著的究竟是什么，是計算機屏幕？顯像系統(tǒng)？抑或其他產(chǎn)品，這些都會成為重視“產(chǎn)品”概念的審查部門拒絕授予GUI外觀設(shè)計專利權(quán)的理由。

2.“產(chǎn)品通電后顯示的圖案”的理解

即便能夠確定承載GUI的具體產(chǎn)品類別，《專利審查指南》中對“產(chǎn)品通電后顯示的圖案”的排除也是GUI得以外觀設(shè)計專利權(quán)保護的直接障礙。該款規(guī)定的理由在于產(chǎn)品通電后才能顯示的圖案不是產(chǎn)品外觀設(shè)計固有的圖案，該圖案的設(shè)計不屬于產(chǎn)品外觀設(shè)計的固有部分，不符合《專利法實施細則》第2條第3款（即外觀設(shè)計的定義）的規(guī)定。（23）參見國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局審查業(yè)務(wù)管理部 ：《審查指南修訂導讀2006》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2006年12月版，第92頁。

其實，上述理由的存在與我國相關(guān)部門對外觀設(shè)計概念的理解有密切關(guān)系，即產(chǎn)品的外觀應該是持續(xù)可見，并且是固定不變的，基于該理解產(chǎn)生的類似規(guī)定并不罕見，例如：“外觀設(shè)計產(chǎn)品的圖案應當是固定、可見的，而不應是時有時無的或者需要在特定的條件下才能看見的”、（24）參見《專利審查指南》（2010），7.2?！耙蟊Ｗo的外觀設(shè)計不是產(chǎn)品本身常規(guī)的形態(tài)，例如手帕扎成動物形態(tài)的外觀設(shè)計（不被授予外觀設(shè)計專利權(quán)）”等。（25）同注釋(24) ，7.4（6） 。此外，我國外觀設(shè)計保護制度中缺乏“部分外觀設(shè)計”這一概念，（26）“部分外觀設(shè)計”指對產(chǎn)品上的某一部分的形狀、圖案及位置關(guān)系進行的新設(shè)計，不是指對組成該產(chǎn)品的零、部件進行的外觀設(shè)計。參見劉桂榮：《關(guān)于部分外觀設(shè)計保護的探討》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2004年第3期?！爱a(chǎn)品的不能分割或者不能單獨出售且不能單獨使用的局部設(shè)計”不屬于外觀設(shè)計保護的客體。（27）同注釋(26) ，7.4.（3）。

我們知道，電子產(chǎn)品的用戶界面只有當通電使用時才會加載在顯示界面上，并非固有的顯示形態(tài)，并且在顯示過程中還有可能呈現(xiàn)出動態(tài)的變化（如動態(tài)的圖標）。若為了規(guī)避此問題將其視為電子產(chǎn)品的組成部分，也會因為其屬于“部分外觀設(shè)計”，不能單獨存在而無法獲得授權(quán)。

3.避免不同知識產(chǎn)權(quán)之間的沖突

現(xiàn)行《專利法》第25條第6項規(guī)定，“對平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結(jié)合作出的主要起標識作用的設(shè)計”不授予專利權(quán)?！秾＠麑彶橹改稀愤M一步指出，“由于不考慮形狀要素，所以任何二維產(chǎn)品的外觀設(shè)計均可認為是針對圖案、色彩或者二者的結(jié)合而作出的”，（28）參見《專利審查指南》（2010），6.2。將大量附著在平面印刷品上的外觀設(shè)計排除在保護范圍之外。對此，立法機關(guān)和行政機關(guān)有著類似的解釋，即“在受理的外觀設(shè)計申請和授予的外觀設(shè)計專利中，有相當數(shù)量的……平面圖案設(shè)計，……這會增大外觀設(shè)計專利權(quán)與商標專用權(quán)、著作權(quán)之間的沖突，（排除）是為了鼓勵設(shè)計人將其創(chuàng)新能力更多的集中在產(chǎn)品本身外觀的創(chuàng)新上”。（29）參見國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司：《〈專利法〉第三次修改導讀》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2009年3月版，第56頁；林笑躍、劉稚等：《外觀設(shè)計制度的完善》，載國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司《專利法實施細則修改專題研究報告》（上卷），知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年6月版，第520頁。這里需要注意的是，在《專利法》修改過程中，行政部門的意見是不贊成將該條納入《專利法》當中的，即不贊成將二維產(chǎn)品當然的排除在外觀設(shè)計保護范圍之外，詳見下文分析。

電子產(chǎn)品的用戶界面雖然不同于傳統(tǒng)意義上的平面印刷品，但也屬于二維的平面產(chǎn)品設(shè)計，其創(chuàng)新點主要集中在平面顯示的色彩、圖案以及二者的結(jié)合上，出于避免對同一客體授予不同知識產(chǎn)權(quán)的考慮，專利行政部門在審查時很可能將GUI拒之門外。

三、歐盟GUI外觀設(shè)計的保護

GUI之所以能夠成為歐盟外觀設(shè)計保護的客體，與其法律制度中對外觀設(shè)計的定位，保護對象的理解及權(quán)利重疊的態(tài)度密切相關(guān)，這里，本文就從以下幾個方面出發(fā)進行簡要的分析。

（一）外觀設(shè)計權(quán)利保護的對象

歐盟早在《綠皮書》提供的有關(guān)工業(yè)設(shè)計保護建議草稿中，就明確指出了外觀設(shè)計權(quán)利保護的要素，即“能夠為人類意識所感知到的產(chǎn)品的外觀特征（appearance）”。（30）See Green Paper Art.(3) a.這一點在之后《外觀設(shè)計指令》及《外觀設(shè)計條例》中關(guān)于外觀設(shè)計定義的條款中均得以保留。（31）See Art. 1(a), Directive Art. Regulation Art. 3(a),這里需要注意的是，我們通常將“appearance”解釋為視覺上的外觀,在立法過程中，歐洲議會也確實曾考慮在“appearance”前加上“outwardly visible”，但最終否定了該種考慮，認為外觀設(shè)計可能不僅僅局限于視覺感觸，還可以包括其他的感觸，例如觸覺（tactility）。這也是為什么在其關(guān)于“外觀設(shè)計”定義的舉例還包括例如“質(zhì)地、材料”等需要通過觸覺感受到的產(chǎn)品類別。See Musker David.: Community design law : principles and practice, Sweet & Maxwell, 2002,p11。事實上，歐盟無論在立法上，還是在實踐中，更多表現(xiàn)出的是對設(shè)計，而非產(chǎn)品的關(guān)注。例如，在對于外觀設(shè)計定義的解釋上，歐盟認為設(shè)計與其應用的產(chǎn)品通常沒有密切的關(guān)系，因此，同一種設(shè)計（可能尺寸上發(fā)生些改變）或許可以被應用在許多不同的產(chǎn)品上。（32）See Musker David.: Community design law : principles and practice, Sweet & Maxwell, 2002,p9.專利審查部門更是進一步指出，“產(chǎn)品說明不會影響共同體外觀設(shè)計的保護范圍?！保?3）參見《共同體外觀設(shè)計審查指南》6.1。也就是說，對于一項外觀設(shè)計的保護可擴展到全部包含該外觀設(shè)計的產(chǎn)品。舉個例子，一項外觀設(shè)計是為汽車開發(fā)的，將其應用到玩具上也將視為侵權(quán)，或者甚至應用到鑰匙環(huán)上也將侵犯該外觀設(shè)計的權(quán)利。（34）參見中國商務(wù)部、歐洲內(nèi)部統(tǒng)一協(xié)調(diào)局“中國—歐盟知識產(chǎn)權(quán)項目二期”：《歐洲知識產(chǎn)權(quán)保護指南》，項目時間：2007～2011，http://www.ipr2.org/，最后訪問日期：2012年3月1日。

（二）“產(chǎn)品”的范圍及用途

在歐盟外觀設(shè)計法律制度下，產(chǎn)品所包含的范圍非常廣泛，從其定義來看，其不局限于工業(yè)產(chǎn)品，而是“任何工業(yè)或手工品”。（35）See Regulation Art.(3) b.因此有人將其與美國最高法院在判例中對可授予專利權(quán)的客體范圍（陽光下任何由人類制造的東西）的規(guī)定作對比，認為二者有神似之處。（36）“anything under the Sun made by Man”，see Diamond v. Diehr, 450 U.S. 175 (1981).同時，先前的《外觀設(shè)計條例的建議書》中也指出，外觀設(shè)計中的“產(chǎn)品”指任何能夠為一項外觀設(shè)計所應用的物件。（37）See the 1993 Proposal for Regulation, Art (3).立法者甚至認為，“為了能夠保護到附著在產(chǎn)品外觀上所有的經(jīng)濟價值，外觀設(shè)計的定義應該盡可能的寬泛。因此，外觀設(shè)計應該被理解成能夠為人們感知到的產(chǎn)品的二維或是三維的外觀”。（38）See Green Paper 5.4.7.1.《共同體外觀設(shè)計審查指南》也明確指出，“產(chǎn)品是否以工業(yè)或手工方式制造、使用，或是否可以通過工業(yè)或手工方式制造、使用，不予審查?！保?9）參見《共同體外觀設(shè)計審查指南》5.1。上述觀點意味著，無論是傳統(tǒng)的工業(yè)產(chǎn)品設(shè)計，還是類似GUI的新型外觀設(shè)計，都不會當然的被排除在歐盟外觀設(shè)計法律體系之外。

也許有人會有疑問：如果歐盟外觀設(shè)計保護的主要對象是設(shè)計，且對產(chǎn)品本身沒有特定的要求，那產(chǎn)品這個概念的存在對于外觀設(shè)計保護還有影響么？答案是肯定的，例如，《外觀設(shè)計條例》第6條規(guī)定了外觀設(shè)計所應滿足的第二項條件，即獨特性，而在判斷獨特性所要求的“整體印象”時，除了考慮設(shè)計者在設(shè)計時自由發(fā)揮的程度，還要考慮該項設(shè)計所應用產(chǎn)品的屬性以及所屬的產(chǎn)業(yè)類別。（40）See Musker David.: Community design law : principles and practice, Sweet & Maxwell, 2002, p28.同時，《共同體外觀設(shè)計審查指南》指出，“申請文件中還應當說明應用該外觀設(shè)計的產(chǎn)品。申請人必須明確說明產(chǎn)品的性質(zhì)，并將其按照洛迦諾分類法進行分類?！保?1）參見《共同體外觀設(shè)計指南》6.1。

綜上所述，在歐盟外觀設(shè)計法律體系中，產(chǎn)品本身的地位僅僅局限為外觀設(shè)計的載體，其作用在于審查輔助、便于分類等功能。并且，對于產(chǎn)品的概念加以寬范圍的解釋，也說明了其背后的立法態(tài)度在于提醒人們外觀設(shè)計保護的對象是設(shè)計，而非產(chǎn)品。（42）當然，這樣的立法方式也存在問題，尤其在對于電腦程序（Computer program）的排除上，詳見下文分析。由于GUI不同于傳統(tǒng)的外觀設(shè)計，其表現(xiàn)形式能夠脫離產(chǎn)品載體的限制，歐盟外觀設(shè)計法中這種寬泛的理解顯然有利于對于這種特殊客體的保護。

（三）對待權(quán)利重疊的態(tài)度

作為無形財產(chǎn)中的一種，外觀設(shè)計往往是不同類型知識產(chǎn)權(quán)容易發(fā)生交叉的地方。并且，在歐盟，除了意大利和英國，大多數(shù)國家都允許一項設(shè)計享有多種法律類型的保護，（43）See Guy Tritton etc. Intellectual property in Europe (3rd edition), Sweet & Maxwell, 2008,p590.GUI也不例外，在歐盟的司法實踐中，也確實存在以其他權(quán)利類型保護GUI的實例。

1.著作權(quán)法的保護

在歐盟有統(tǒng)一的著作權(quán)法令之前，各成員國之間的法律相差很大，尤其在對待實用藝術(shù)品的態(tài)度上表現(xiàn)出了諸多分歧：有人認為，從實用藝術(shù)品的字面意思來看，圖標不能被應用于某種具體的物品，因此不屬于實用藝術(shù)品。（44）CICHON, 1998 ZUM 897, 900.也有人反對說，類似圖標、GUI屬于實用藝術(shù)品，因為其本身就可以產(chǎn)生應用性的功能，故而應受到著作權(quán)法的平等保護。（45）LEISTNER&BETTINGER,“Creating Cyberspace-Immaterialgüterrechtlicher und wettbewerbsrechtlicher Schutz des Web-Designers”,Supplement to CR 12/1999, note 91.2001年5月，歐盟出臺了《歐洲議會和歐盟理事會關(guān)于協(xié)調(diào)信息社會中著作權(quán)和相鄰權(quán)若干方面的第2001/29/EC號指令》(以下簡稱《信息社會指令》)（46）See Directive 2001/29/EC.。該指令序言中提到，“任何對于著作權(quán)及其鄰接權(quán)利的協(xié)調(diào)統(tǒng)一都需要保持高水平的保護水準，因為這些權(quán)利對于智力創(chuàng)作而言是十分重要的?！边@使得GUI有受到著作權(quán)法保護的可能。在歐盟法院最近審結(jié)的一起案件中，上述可能性也得到了證實。(47)See Case C-393/09.

本案原告為捷克一家名為Bezpecnostni Softwarova Asociace（“BSA”）的協(xié)會，其向捷克文化部門申請成立關(guān)于一種用戶界面的著作權(quán)的集體管理組織，該種用戶界面是由電視廣播信號產(chǎn)生的，顯示在用戶電視機界面上的圖標。該申請遭到了拒絕，BSA就此提起訴訟，并上訴至歐盟法院（European Court of Justice，以下簡稱ECJ），雙方爭議的焦點就在于GUI能否成為著作權(quán)法保護的客體。

在經(jīng)歷了一個復雜的訴訟過程后，ECJ指出，根據(jù)《信息社會指令》的規(guī)定，只要是屬于作者獨立創(chuàng)作的，具有原創(chuàng)性的客體都可以成為著作權(quán)法保護的對象。有人認為，受保護作品的定義不應該是封閉式的，應該具有相當?shù)撵`活性以容納作者任何形式的智力創(chuàng)作。(48)See “Can a Graphical User Interface be Protected as a Copyright Work?”, from http://www.harbottle.com/hnl/pages/article_view_hnl/8734.php, visited at Nov.10, 2011 .GUI無疑符合這樣的規(guī)定，因此自然可以成為著作權(quán)法意義上的作品而受到保護。

2.商標法和反不正當競爭法的保護

在歐盟，一項具有顯著性的外觀可以被注冊為商標，也可以因其獨特性和新穎性作為共同體外觀設(shè)計而受到保護，例如，包裝（get-up）既可以作為三維CTM（Community Trade Mark）而受到保護，也可以作為RCD（Registered Community Design）受到保護。(49)參見中國商務(wù)部、歐洲內(nèi)部統(tǒng)一協(xié)調(diào)局：《歐洲知識產(chǎn)權(quán)保護指南》，載《中國—歐盟知識產(chǎn)權(quán)項目二期》， 第8頁。與商標法保護相比，如果一個圖標成功申請為注冊式外觀設(shè)計，權(quán)利人在主張權(quán)利時就不必再考慮產(chǎn)品本身的相似性，只需考慮其對于見多識廣的用戶（informed user）是否帶來相同的整體印象。這實際上是將對該圖標的保護擴展到了所有產(chǎn)品類別上，而不問其知名度，以及使用公平與否。(50)See Annette Ku, “Protection of graphical user interfaces under European design legislation”, International Review of Intellectual Property and Competition Law, 2003.

作為知識產(chǎn)權(quán)法律體系中比較特別的一個分支，反不正當競爭法既可以與其他類型的知識產(chǎn)權(quán)同時發(fā)揮作用，也可以在其他法律沒有具體規(guī)定的情況下起到“兜底”作用。但反不正當競爭法只有在滿足如下條件時才有可能給予保護，例如：仿冒者（的仿冒行為）制造了混淆的風險，或花費了相當?shù)臅r間和金錢，或故意利用他人的聲譽等，這些要求還要結(jié)合個案中的具體情況來進行判斷。具體到GUI時，如果只涉及到電腦屏幕顯示界面中單獨的一個圖標時，將很難構(gòu)成反不正當競爭法意義上的仿冒行為。因為在公眾判斷電腦程序的商業(yè)來源時，根據(jù)其復制的是整個程序還是其中一部分會導致不同的判斷結(jié)果，也就不一定能有混淆的發(fā)生，當然，如果判斷涉及到的產(chǎn)品有較高辨識度和知名度，保護的可能性會大一些。(51)See Annette Ku, “Protection of graphical user interfaces under European design legislation”, International Review of Intellectual Property and Competition Law, 2003.

3.避免權(quán)利重疊的措施

雖然在歐盟的外觀設(shè)計法律體系中，有關(guān)產(chǎn)品的規(guī)定不僅概念寬泛，而且審查標準低，但無論是《外觀設(shè)計指令》，還是《外觀設(shè)計條例》，均在產(chǎn)品定義一條中明確將電腦程序排除在外，(52)See Directive Art. (1) b ; Regulation Art. (3) b.認為其不屬于外觀設(shè)計所附著的產(chǎn)品。

事實上，歐盟委員會最初在起草有關(guān)外觀設(shè)計保護的綠皮書中就已經(jīng)明確將電腦程序排除在可予以外觀設(shè)計保護的產(chǎn)品范圍之外，但對不保護的原因交待得很簡單，“對于電腦程序和半導體這樣的產(chǎn)品，共同體已有不同的立法予以規(guī)范，出于該原因的考慮，在隨后外觀設(shè)計保護的指令和條例中，電腦程序和半導體均不應被認為屬于產(chǎn)品?！?53)See Green Paper 5.4.14.1.這一觀點在隨后一系列的立法文件中也得到了肯定，在關(guān)于《外觀設(shè)計保護條例的立法建議書》中的說明書部分，歐盟委員會進一步指出，“這種排除或許是有益的，因為其明確了這樣一種立場，即電腦程序已經(jīng)獲得了由《軟件保護指令》提供的著作權(quán)的保護，這種對于‘外觀和感受’的保護不應該再通過賦予外觀設(shè)計權(quán)利加以補充和增強。”(54)See the 1993 Proposal for Regulation, Art (3).

四、歐盟GUI外觀設(shè)計保護評價及對我國的借鑒

結(jié)合上述分析不難發(fā)現(xiàn)，按照歐盟現(xiàn)行外觀設(shè)計法律制度，GUI在我國難以得到保護的大部分法律障礙基本都可以清除。當然，其為人質(zhì)疑的一些問題，也是我國未來在考慮保護GUI時需要注意的地方。

（一）外觀設(shè)計保護的客體：“設(shè)計”還是“產(chǎn)品”

按照歐盟對外觀設(shè)計定義的理解，雖然其沒有明確以法律條文的形式表明保護的客體，但通過以上分析，我們至少可以肯定歐盟將其關(guān)注點更多的放在了“設(shè)計”本身，而非“產(chǎn)品”上。根據(jù)《外觀設(shè)計保護指令》對外觀設(shè)計定義的規(guī)定，“共同體外觀設(shè)計是指產(chǎn)品或其一部分的外觀因自身和/或其裝飾的特征而獲得的權(quán)利?！?55)參見中國商務(wù)部、歐洲內(nèi)部統(tǒng)一協(xié)調(diào)局：《歐洲知識產(chǎn)權(quán)保護指南》，載《中國—歐盟知識產(chǎn)權(quán)項目二期》， 第5頁。從國際層面上來看，世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）的觀點更直接，“工業(yè)設(shè)計法律保護的客體并非物品或產(chǎn)品，而是應用、體現(xiàn)在上述物品或產(chǎn)品上面的設(shè)計”。(56)See WIPO: WIPO Intellectual Property Handbook: Policy, Law and Use (2nd Edition). WIPO PUBLICATION NO. 489(E), 2004, p113.也就是說，將保護客體理解為“設(shè)計”更符合國際趨勢。

近年來．應用GUl及Icons的計算機、信息及消費性電子產(chǎn)品愈來愈多，GUl及Icons的設(shè)計漸受重視．主要工業(yè)國紛紛立法予以保護。(57)參見謝小勇：《計算機圖像與圖形化使用者界面的外觀設(shè)計專利保護》，載《中國發(fā)明與專利》2007年第3期。本文前面提到，由于我國對此問題采“產(chǎn)品說”的觀點，重視“產(chǎn)品”的地位，才會在審查過程中增添許多判定的環(huán)節(jié)，最終導致不利于將GUI納入保護范圍的結(jié)果。因此，借鑒歐盟有關(guān)外觀設(shè)計定義的理解，審查部門在審查申請注冊人提交的外觀設(shè)計申請時，關(guān)注的重點放在設(shè)計本身，而不關(guān)心其具體運用在哪種特定的產(chǎn)品上，外觀設(shè)計是否能通過審查與作為承載的載體是什么產(chǎn)品無關(guān)。這樣更契合《專利法》有關(guān)外觀設(shè)計的定義，無疑也更有利于保護類似于GUI這種新類型的權(quán)利客體。

（二）外觀設(shè)計的保護范圍

退一步來講，即便短時間內(nèi)對外觀設(shè)計保護客體的爭論沒有統(tǒng)一的意見，至少我們應該重新構(gòu)思現(xiàn)有外觀設(shè)計制度的保護范圍，尤其對《專利審查指南》明確予以排除授權(quán)情形的合理性進行檢驗。具體到GUI，“產(chǎn)品通電后顯示的圖案”被排除在授權(quán)范圍之外成了其得以保護的直接障礙，結(jié)合歐盟的相關(guān)制度，今后我國可逐步確立對以下幾個概念的正確理解。

1.可見性

通電之后才能顯示，意味著GUI并非電子產(chǎn)品固有的形態(tài)，我國據(jù)此認為難以對這樣一個不能保持可見性的客體授予外觀設(shè)計權(quán)利。反觀歐盟，其在新穎性和獨特性之外，也有可見性的要求，但只適用于“應用或包含于復雜產(chǎn)品的一個部件的外觀設(shè)計”，且“如果組合部分自身滿足新穎性和獨特性的要件，并且其在正常使用（最終用戶的使用）中仍具有可見性，則可以作為外觀設(shè)計受到保護?！?58)參見中國商務(wù)部、歐洲內(nèi)部統(tǒng)一協(xié)調(diào)局：《歐洲知識產(chǎn)權(quán)保護指南》，載《中國—歐盟知識產(chǎn)權(quán)項目二期》，第12頁。對于電子產(chǎn)品而言，其正常使用時也就是GUI加載在終端設(shè)備上供用戶使用時，按照這種理解，保護在產(chǎn)品正常使用（或運行）狀態(tài)下的GUI是說的通的。(59)其實當電子產(chǎn)品關(guān)閉或停運時，其界面也隨之消失，此時也沒有保護的必要。

2.固有性

近年來，隨著技術(shù)的不斷進步和發(fā)展，用戶賴以與電子產(chǎn)品進行互通的GUI的形式也逐漸豐富起來，使用GUI及Icon的電子產(chǎn)品愈來愈多，而GUI及Icon設(shè)計也由靜態(tài)及平面的形式發(fā)展成動態(tài)的、動畫的或是三維空間（threedimensional，立體的）的形式，這種趨勢在歐盟得到了明顯的體現(xiàn)。(60)據(jù)統(tǒng)計，電子產(chǎn)品行業(yè)兩大巨頭微軟公司與Apple公司在美國和歐盟有數(shù)百件動畫計算機圖像的外觀設(shè)計專利已被核準。參見葉雪美：《解析動態(tài)與動畫計算機圖像的外觀設(shè)計專利保護（下）》，http://www.zyipr.com/Portals/13/web_cn/patentScope/patent_Publications-57.htm#1，最后訪問日期：2012年3月12日。

與可見性類似，產(chǎn)品的外觀形態(tài)不能被理解為產(chǎn)品固有的、一成不變的形態(tài)，只要申請人清楚、準確地表達了其希望保護的設(shè)計特征，均應得到保護。(61)當然，還應符合外觀設(shè)計保護的實體要件以及申請時的形式要件。

3.部分外觀設(shè)計

部分外觀設(shè)計可以理解為是產(chǎn)品不可分割的部分，如移動電話顯示屏。由于我國還沒有設(shè)立部分外觀設(shè)計保護制度，以往處理這類案件的辦法是要求申請人將虛線部分改為實線，即部分外觀設(shè)計與整體部分一起進行保護。這樣的作法雖然使設(shè)計要點也得到了保護，但新申請與優(yōu)先權(quán)證明文件不一致的問題將成為隱患，因為除圖面的不同之外，有時產(chǎn)品的名稱、產(chǎn)品的類別也發(fā)生了變化。(62)參見劉桂榮：《關(guān)于部分外觀設(shè)計保護的探討》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2004年第3期。

對于GUI，我們可以認為其附著的載體如液晶顯示屏、面板屬于電子產(chǎn)品（如計算機、手機）不可分割的一部分。由于沒有部分外觀設(shè)計制度及相應的實施辦法，從表面上看，其現(xiàn)在只能是作為產(chǎn)品整體外觀設(shè)計的組成部分獲得保護，這種保護方式存在諸多弊病。(63)關(guān)于引進部分外觀設(shè)計保護制度的討論，參見管育鷹：《中日關(guān)于產(chǎn)品界面設(shè)計法律保護的比較研究》，載國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司主編：《專利法研究2009》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2010年7月版。而歐盟在其對外觀設(shè)計的定義中即認可了產(chǎn)品的“部分外觀”也可受到保護，(64)See Regulation Art. 3(a).則大大增強了外觀設(shè)計保護的靈活性，能更加精確地定位保護的要素。在我國，引入部分外觀設(shè)計的概念能滿足那些對產(chǎn)品局部外觀作出創(chuàng)新設(shè)計的申請人的需要，也有助于快捷、準確地判定外觀設(shè)計的保護范圍。

（三）對待權(quán)利重疊問題的態(tài)度

由于知識產(chǎn)權(quán)保護客體的特殊性，不同知識產(chǎn)權(quán)之間發(fā)生權(quán)利重疊（或稱權(quán)利沖突）是不可避免的。具體到GUI，我們在上面已經(jīng)提到，其既有可能因其獨創(chuàng)性而獲得著作權(quán)的保護，又有可能因滿足新穎性、獨特性而被納入到工業(yè)外觀設(shè)計的保護范疇。那么，究竟該如何對待權(quán)利重疊問題呢？歐盟在此面臨的困惑也許能給我們一定的啟發(fā)。

如以上所述，盡管歐盟反復強調(diào)其對電腦程序的排除只是為了避免重復保護，并不影響對圖標符號類外觀設(shè)計的保護。(65)“這（電腦程序不屬于外觀設(shè)計法中的產(chǎn)品）并不排除對于某種應用于圖標或目錄菜單的的圖像設(shè)計的保護，假如它們能夠符合保護的常規(guī)要求的話”。See the 1993 Proposal for Regulation, Art (3)；“電腦程序被排除在（產(chǎn)品）定義之外，但這僅僅指其本身，如代碼行或功能性，而有電腦程序產(chǎn)生的具體的圖像，例如圖標，是可以被作為圖形符號來保護的”。See The Legal Protection of Designs: A Consultation Paper on the Implementation in the United Kingdom of EC Directive 98/71/EC, 12 February 2001, p.4.但如本文第一部分介紹GUI時所作的分析，畢竟GUI與將其在電子界面上加載生成的電腦程序有著密切的關(guān)系。而從立法體例上看，“graphical symbols”和“computer program”出現(xiàn)在同一條款中，且保護前者而排除后者，適用起來很有可能產(chǎn)生誤導，正如有學者說的那樣，盡管電腦程序（computer program）被排除（在產(chǎn)品范圍之外），但圖標（icons）被包含（在產(chǎn)品范圍之內(nèi)），那用戶界面（user interface）的地位則變得模糊起來。(66)See Catherine Seville, EU Intellectual Property Law and Policy, Edward Elgar Publishing Limited, 2008.正因為此，即在對于該規(guī)定的適用上，歐盟委員會其實也是持謹慎態(tài)度的，即避免僅對該條款進行嚴格的字面解釋，而應該理解其本意。對此，也有人建議我們也許更需要權(quán)威的司法機關(guān)如歐洲終審法院，來進行明確，即對于電腦程序排除規(guī)定，其效力僅僅適用于電腦程序的視覺外觀申請注冊中，而非獨立的圖像元素。這點不加以明確，是不利于GUI的外觀設(shè)計保護的。例如，一項圖標設(shè)計在向?qū)彶椴块T進行注冊申請的時候，如果其被描述為某種電腦程序的用戶界面的組成部分的話，很有可能落入《條例》中第1條b款的拒絕范圍。(67)See Annette Ku, “Protection of graphical user interfaces under European design legislation”, International Review of Intellectual Property and Competition Law, 2003.

實際上，在針對一種客體存在兩種甚至更多種權(quán)利的重疊時，如果保護基于的法律理由能夠充分達到該類保護的要求，并且保護的范圍能夠符合有效適度的原則，那么我們也許不必太擔心，因為這些權(quán)利是可以平衡好它們之間的關(guān)系的。(68)See Annette Ku, “Protection of graphical user interfaces under European design legislation”, International Review of Intellectual Property and Competition Law, 2003.具體到GUI，即便我們通過外觀設(shè)計保護了GUI，也只可能發(fā)生GUI的外觀設(shè)計保護與著作權(quán)保護的重疊，而非歐盟委員會所擔心的對于電腦程序保護的重疊。（69）筆者在前文中已詳細的論述過，外觀設(shè)計保護的是產(chǎn)品的外觀，而非產(chǎn)品本身，也就是說，即便我們保護了電腦程序的顯示界面，電腦程序本身也并未納入到外觀設(shè)計的保護范圍之內(nèi)。正如有學者說的那樣，“如果我們接受電腦程序和其視覺外觀的保護必須分開的原則，就足以達到上述防止權(quán)利保護重疊的目的”。（70）See Annette Ku, “Protection of graphical user interfaces under European design legislation”, International Review of Intellectual Property and Competition Law, 2003.

由此，就我國《專利法》而言，其為避免權(quán)利沖突而取消平面外觀設(shè)計保護的原因就顯得不那么有說服力，會給相當一批外觀設(shè)計權(quán)利人帶來很大的損失和出現(xiàn)保護的真空，對正在發(fā)展的外觀設(shè)計和創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)也會帶來很大的麻煩和混亂。（71）參見胡嘉祿：《關(guān)于工業(yè)品外觀設(shè)計外觀設(shè)計重要性和法律保護模式的思考和建議》，載國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司主編：《專利法研究2009》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2010年7月版。鑒于此，專利審查部門曾建議“不能認為只有針對三維產(chǎn)品的外觀設(shè)計才是高水平的外觀設(shè)計，……，一維、二維和三維產(chǎn)品都是外觀設(shè)計保護的對象”。（72）林笑躍、劉稚等：《外觀設(shè)計制度的完善》，載國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司：《專利法實施細則修改專題研究報告》（上卷），知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年6月版，第530頁。

實際上，任何一種知識產(chǎn)權(quán)制度所授予的權(quán)利均具有獨立性，只要權(quán)利人在獲得權(quán)利的時候遵循了誠實信用的原則，不損害他人利益和社會公共利益，應當允許根據(jù)不同知識產(chǎn)權(quán)類型給予相同或類似客體所產(chǎn)生的不同權(quán)利在市場上的共存現(xiàn)象。（73）參見趙鳳梅：《商標權(quán)與外觀設(shè)計專利權(quán)的沖突探討》，載《司法論壇》2004年第2期。