周光權(quán)

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100084）

刑法上的禁止不利評(píng)價(jià)原則所禁止的情形，至少包括以下幾種：（1）定罪上的重復(fù)評(píng)價(jià)，即在某種犯罪構(gòu)成要素（如行為、結(jié)果等）已經(jīng)被評(píng)價(jià)為甲罪的構(gòu)成事實(shí)時(shí)，不能再將該要素作為認(rèn)定乙罪的事實(shí)根據(jù)。這個(gè)意義上的禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的基本要求主要體現(xiàn)在：對(duì)同一事實(shí)，不得評(píng)價(jià)為兩罪。例如，使用暴力方法強(qiáng)奸他人后，趁機(jī)將被害人的手表拿走的，暴力行為不能既評(píng)價(jià)為強(qiáng)奸罪的手段行為，又評(píng)價(jià)為取財(cái)?shù)氖侄涡袨?，從而認(rèn)定行為人成立強(qiáng)奸罪和搶劫罪，而只能對(duì)其以強(qiáng)奸罪和盜竊罪并罰。此外，在法條競(jìng)合的場(chǎng)合，應(yīng)該使用特別法條優(yōu)于普通法條的處理原則；在想象競(jìng)合犯的場(chǎng)合，應(yīng)該從一重罪處斷。如果對(duì)法條競(jìng)合、想象競(jìng)合的行為人論以數(shù)罪，就違反了禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則。（2）定罪上的過(guò)度評(píng)價(jià)，通常的表現(xiàn)是顛倒先定罪后量刑的次序，根據(jù)處罰必要性決定是否定罪，或者根據(jù)刑罰處罰輕重的需要決定犯罪性質(zhì)。例如，在法條競(jìng)合的場(chǎng)合，僅僅因?yàn)槠胀ǚl處罰重而排斥特別法條的適用的；在身份犯的共犯的場(chǎng)合，不考慮義務(wù)犯的特質(zhì)，根據(jù)主犯的性質(zhì)定罪的，都可能帶來(lái)定罪上過(guò)度評(píng)價(jià)的風(fēng)險(xiǎn)。（3）量刑上的重復(fù)評(píng)價(jià)，即犯罪構(gòu)成要素（定罪情節(jié)）在定罪過(guò)程中已經(jīng)被刑法評(píng)價(jià)過(guò)一次后，再次作為裁量刑罰所應(yīng)考慮的因素或情節(jié)重復(fù)使用的情形。例如，過(guò)失致人死亡的死亡后果、強(qiáng)奸罪的暴力行為，都已經(jīng)被評(píng)價(jià)為定罪事實(shí)，作為構(gòu)成要件要素的一部分加以評(píng)判，如果再作為量刑事實(shí)評(píng)價(jià)，會(huì)得出對(duì)被告人雙重不利的結(jié)論，就是重復(fù)評(píng)價(jià)。（4）量刑上的不利宣告。例如，將原本屬于從重處罰的量刑情節(jié)作為法定刑升格條件，從而加重處罰的，會(huì)導(dǎo)致罪刑關(guān)系失衡，造成對(duì)被告人不利的后果。因?yàn)橐粋€(gè)情節(jié)只能證明一個(gè)量刑事實(shí)，只能提供一個(gè)刑罰適用理由。從結(jié)局上看，顯然不能根據(jù)一個(gè)從重量刑情節(jié)就得出加重處罰的結(jié)論。

對(duì)于定罪上的禁止不利評(píng)價(jià)，特別是禁止重復(fù)評(píng)價(jià)，理論上已經(jīng)有一些研究；1同時(shí)，由于定罪上的重復(fù)評(píng)價(jià)、過(guò)度評(píng)價(jià)問(wèn)題極其復(fù)雜，限于篇幅，本文難以充分展開(kāi)討論。對(duì)于量刑上的不利評(píng)價(jià)，一方面，現(xiàn)有的研究還不太深入，特別是對(duì)某些我國(guó)刑法中所獨(dú)有的問(wèn)題，現(xiàn)有研究的問(wèn)題意識(shí)和解決方案均有所欠缺；另一方面，近年來(lái)，在量刑上的禁止不利評(píng)價(jià)、禁止重復(fù)評(píng)價(jià)方面，出現(xiàn)了一些新問(wèn)題，值得關(guān)注。因此，結(jié)合司法實(shí)務(wù)，深入探討量刑上的禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則、禁止不利評(píng)價(jià)原則，具有重要的理論和實(shí)踐意義。

本文所討論的量刑上的“禁止不利評(píng)價(jià)原則”，包括量刑上的禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則和量刑上的禁止不利宣告原則。量刑上的禁止重復(fù)評(píng)價(jià)，又稱(chēng)為重復(fù)使用禁止（Doppelverwer tungsverbot），通常是指對(duì)法條所規(guī)定的構(gòu)成要件要素，在刑罰裁量過(guò)程中，不能再度作為刑罰裁量事實(shí)，重復(fù)加以審酌，而作為加重或減輕刑罰的依據(jù)。2量刑上的禁止不利宣告，是指刑罰適用的結(jié)論如果明顯加重被告人的刑罰負(fù)擔(dān)，或者即便從形式上看合理但實(shí)質(zhì)上違反罪刑均衡原則的，均不能適用。

一、量刑上禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的原理

（一）構(gòu)成要件的多余部分與量刑上的禁止重復(fù)評(píng)價(jià)

在刑法分則中，凡是構(gòu)成要件所要求的事實(shí)，是定罪情節(jié)，不是量刑事實(shí)。例如，交通肇事導(dǎo)致2人死亡的，被害人死亡是成立交通肇事罪并應(yīng)在3年以下有期徒刑這一檔處刑的定罪情節(jié)。根據(jù)最高人民法院的司法解釋?zhuān)@然就不能再以被告人具有導(dǎo)致2人而非1人死亡這一情節(jié)為由從重處罰。又如，使用暴力干涉婚姻自由，該暴力行為是定罪情節(jié)。再比如，國(guó)家工作人員實(shí)施貪污行為，該特殊身份是構(gòu)成要件要素。對(duì)于足以影響、決定定罪的構(gòu)成事實(shí)，不能再作為量刑事實(shí)加以評(píng)價(jià)。換言之，不能因?yàn)閷?shí)施的是暴力行為，而對(duì)干涉他人婚姻自由者判處重刑；也不能因?yàn)闃?gòu)成貪污的是國(guó)家工作人員而非普通人而對(duì)其從重處罰。否則，就是將定罪事實(shí)在量刑環(huán)節(jié)重新加以使用和評(píng)價(jià)。此外，某些事實(shí)如果已經(jīng)是加重或減輕構(gòu)成要件要素時(shí)，也不能成為量刑時(shí)考慮的要素。對(duì)此，有學(xué)者指出：在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“刑法”第272條殺害直系血親尊親屬罪中，已把犯罪人與被害人的關(guān)系作為加重法定刑的基礎(chǔ)，在第273條義憤殺人罪中已將犯罪時(shí)所受的刺激作為減輕法定刑的基礎(chǔ)，那么，對(duì)這樣的要素，“量刑時(shí)皆應(yīng)避免重復(fù)評(píng)價(jià)，以免造成刑度過(guò)高或過(guò)低的罪刑不相當(dāng)情形”。3換言之，定罪情節(jié)影響定罪，對(duì)其不能再作為影響量刑的情節(jié)看待。對(duì)定罪情節(jié)和量刑情節(jié)不作區(qū)分，會(huì)造成重復(fù)評(píng)價(jià)，從而加重對(duì)被告人的處罰。

然而，某些主觀要素或者客觀要素，雖貌似構(gòu)成要件要素，但屬于構(gòu)成要件要素中的多余部分，實(shí)質(zhì)上不屬于構(gòu)成要件要素，也對(duì)違法性沒(méi)有影響，但可能對(duì)有責(zé)性的影響更大的，應(yīng)該作為量刑情節(jié)使用，此時(shí)，不違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則。換言之，對(duì)于某一事實(shí)，雖與構(gòu)成要件要素有關(guān)聯(lián)，但是，如果其屬于構(gòu)成要件中多余的部分，就不再屬于構(gòu)成要件要素的內(nèi)容，其可以成為量刑情節(jié)。

對(duì)于犯罪人的手段，如果抽象地評(píng)價(jià)，是影響定罪的事實(shí)。例如，故意殺人罪中的殺害、強(qiáng)奸罪中的使用暴力威脅強(qiáng)行和婦女發(fā)生性行為、搶劫罪中的使用暴力威脅強(qiáng)行取得他人財(cái)物等，都是定罪情節(jié)，當(dāng)然地屬于構(gòu)成要件行為，不能作為量刑情節(jié)使用。但是，對(duì)于犯罪的具體手段，應(yīng)當(dāng)在以下層面上加以認(rèn)識(shí)：（1）“具體的”犯罪手段，即在個(gè)案中所表現(xiàn)出來(lái)的行為的特殊性，是構(gòu)成要件中客觀構(gòu)成要件要素中所多余出來(lái)的部分，通常是量刑中應(yīng)當(dāng)予以考慮的情節(jié)。例如，針對(duì)故意殺人罪而言，定罪時(shí)不需要考慮行為人的具體犯罪方法，只需要認(rèn)定其是否通過(guò)實(shí)行行為剝奪了被害人的生命。但在具體行為方式上，拒不救助、撫養(yǎng)被害人的殺人，和用拔針管的方式殺人，或者用爆炸的方式殺害被害人，不同的手段決定了行為具有不同的量刑情節(jié)，在量刑上應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。再比如，針對(duì)貪污罪而言，放火故意銷(xiāo)毀賬簿后貪污的，和挪用公款后攜款潛逃所成立的貪污罪，在量刑上也必定會(huì)存在差別，前者的量刑可能重于后者。因此，對(duì)于不屬于構(gòu)成要件行為的犯罪手段，即構(gòu)成要件中“多余”出來(lái)的部分，在量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)作為酌情處罰的依據(jù)。在這個(gè)意義上，就不難理解“以特別殘忍的手段故意傷害他人并造成危害后果的”可以判處死刑的合理性。（2）犯罪手段的程度，反映行為人藐視法律的程度，從而影響責(zé)任，在量刑上就不能完全不考慮。同樣使用暴力進(jìn)行搶劫的，暴力手段是定罪情節(jié)，但是，暴力程度可能有不同，犯罪的強(qiáng)度和危險(xiǎn)程度可能有很大差異。詐騙罪中利用相當(dāng)高明的騙術(shù)進(jìn)行詐騙的，騙術(shù)的欺騙性較強(qiáng)這一情節(jié)可以作為量刑情節(jié)看待。所以，展示行為人違反規(guī)范的意識(shí)程度的犯罪手段的“程度”仍然可以作為量刑情節(jié)看待。否則，刑法規(guī)定搶劫致人死亡可以判處死刑的規(guī)定就缺乏法理依據(jù)。當(dāng)然，對(duì)于一般性地暴力取得財(cái)物的行為，根據(jù)其暴力行為指控其犯有搶劫罪，又根據(jù)該暴力行為說(shuō)其應(yīng)該受到從重處罰，就明顯違反了禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的原則。4（3）對(duì)于具體的犯罪手段、結(jié)果，在刑罰裁量時(shí)需要考慮社會(huì)倫理的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，以及對(duì)于公眾的損害程度等綜合加以評(píng)價(jià)，從而決定刑罰輕重、影響量刑。例如，公然對(duì)他人進(jìn)行侮辱，是侮辱罪的構(gòu)成要件行為。但是，侮辱手段過(guò)于惡劣的，對(duì)于社會(huì)倫理和善良風(fēng)俗沖擊較大，就應(yīng)該成為量刑情節(jié)需要考慮的內(nèi)容。

除了具體的犯罪手段、后果之外，犯罪的動(dòng)機(jī)和目的，也是犯罪主觀構(gòu)成要件中“多余”出來(lái)的部分，不影響定罪，但可能影響量刑。此時(shí)，需要結(jié)合社會(huì)倫理標(biāo)準(zhǔn)，評(píng)估犯罪動(dòng)機(jī)和目的在社會(huì)倫理和道德上的意義，以此作為從重處罰或從輕處罰的依據(jù)。例如，同樣是受賄，犯罪動(dòng)機(jī)是為了捐款給慈善機(jī)構(gòu)的，和為了個(gè)人揮霍的，必然不相同。因?yàn)榍閶D的逼迫而貪污，以滿足其私欲的，動(dòng)機(jī)當(dāng)然不正，但是，犯罪人受到逼迫而產(chǎn)生這樣的動(dòng)機(jī)，也有值得同情的地方，在量刑時(shí)不能完全不予考慮。

（二）若干誤解的澄清

將屬于構(gòu)成要件要素的行為、結(jié)果、特殊主體身份等作為定罪要素，將定罪情節(jié)中的多余部分評(píng)價(jià)為量刑情節(jié)，從而徹底貫徹量刑上的禁止重復(fù)評(píng)價(jià)，無(wú)論在方法論上還是案件處理結(jié)論上都是正確的。但是，在這一點(diǎn)上，我國(guó)刑法學(xué)理論還有一些模糊認(rèn)識(shí)，需要進(jìn)一步澄清。

例如，理論上，有人認(rèn)為，作為定罪中的犯罪構(gòu)成要素，顯然在量刑當(dāng)中是不能完全排斥重復(fù)評(píng)價(jià)的。譬如，一人以殺人手段實(shí)施搶劫，定搶劫罪，在量刑當(dāng)中，對(duì)于犯罪行為中的殺人手段，司法者必須予以考量，因?yàn)橥瑐?、威脅等其他手段相比，社會(huì)危害性和個(gè)人危害性顯然是不同的，從而罪責(zé)是不同的，最終影響到量刑上的差異。5筆者認(rèn)為，這是一種錯(cuò)誤的觀點(diǎn)，其將不能影響定罪的具體的、在個(gè)案中表現(xiàn)出來(lái)的行為手段作為構(gòu)成要件要素，是存在疑問(wèn)的。對(duì)于搶劫罪而言，是否存在暴力對(duì)構(gòu)成犯罪有影響；暴力的具體程度、造成的損害后果則是影響量刑的情節(jié)。不存在“作為定罪中的犯罪構(gòu)成要素”，“在量刑當(dāng)中是不能完全排斥重復(fù)評(píng)價(jià)”的問(wèn)題。也就是說(shuō)，將抽象的、適用于所有情形下的搶劫罪的定罪情節(jié)和具體個(gè)案中的量刑情節(jié)不加區(qū)分，可能會(huì)不當(dāng)?shù)貙?gòu)成要件事實(shí)中的“多余”部分，即原本應(yīng)該評(píng)價(jià)為量刑情節(jié)的部分判斷為定罪情節(jié)，從而得出量刑上的禁止重復(fù)評(píng)價(jià)難以真正實(shí)現(xiàn)的不當(dāng)結(jié)論。

附帶指出，有的學(xué)者還認(rèn)為，對(duì)于刑事責(zé)任年齡這樣的要素，要分別在定罪和量刑時(shí)作出評(píng)價(jià)，因此，禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則不能完全得到適用。對(duì)此，有學(xué)者指出：“已滿14周歲不滿16周歲的未成年人犯故意殺人罪，在定罪中必須要考慮到主體的刑事責(zé)任能力，也就是刑法首先在定罪時(shí)要對(duì)其特殊身份進(jìn)行評(píng)價(jià)，對(duì)于滿足定罪條件的，在量刑當(dāng)中同時(shí)還要予以考慮其從輕或減輕情節(jié)，而不能因?yàn)槎ㄗ镏锌紤]到了在量刑時(shí)就不予考慮，否則，勢(shì)必是不合理的。至少在這種情況下，在量刑上不能完全適用禁止重復(fù)評(píng)價(jià)?！?這種觀點(diǎn)的不足之處在于：（1）未成年這一事實(shí)會(huì)影響責(zé)任認(rèn)定，但不能將未成年作為定罪的“特殊身份”，這和國(guó)家工作人員等具有特殊身份就負(fù)有特定義務(wù)的身份犯完全不同。（2）站在通說(shuō)“四要件”說(shuō)的基礎(chǔ)上，不能承認(rèn)犯罪概念的多元性。其實(shí)，責(zé)任年齡對(duì)于違法性并無(wú)影響，不能因?yàn)?3歲的人殺人就說(shuō)其行為無(wú)害，因此在評(píng)價(jià)違法性時(shí)，年齡因素?zé)o關(guān)緊要，只是在確定行為人是否具有非難可能性、判斷其責(zé)任大小時(shí)，才需要考慮責(zé)任問(wèn)題。這樣一來(lái)，刑事責(zé)任年齡就只能是量刑情節(jié)，而不應(yīng)該是定罪情節(jié)。換言之，一旦行為人已達(dá)到責(zé)任年齡要求，其年齡大小這一情節(jié)就對(duì)定罪沒(méi)有影響，是不需要考慮的情節(jié)，更不會(huì)受到雙重評(píng)價(jià)。（3）即便承認(rèn)“四要件說(shuō)”，認(rèn)為主體是構(gòu)成要件要素，對(duì)于已滿14周歲不滿16周歲的未成年人犯故意殺人罪的肯定年齡因素影響定罪，但在對(duì)其決定從寬處罰時(shí)，也不是在量刑上將第17條第2款所規(guī)定“已滿14周歲不滿16周歲”這一情節(jié)再用一遍，而是需要援引第17條第3款關(guān)于“已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰”的規(guī)定，因此談不上對(duì)同一情節(jié)重復(fù)評(píng)價(jià)的問(wèn)題。

二、量刑上禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的運(yùn)用：對(duì)累犯處罰方法的質(zhì)疑

刑法上累犯的最初概念，注重的是犯罪行為的特征。這種累犯概念，是以刑事古典學(xué)派的客觀主義作為其理論基礎(chǔ)的。此后，隨著刑事實(shí)證學(xué)派的興起，理論上開(kāi)始了從犯罪行為向犯罪人的轉(zhuǎn)變，由此出現(xiàn)了以犯罪人的人身危險(xiǎn)性為重點(diǎn)的累犯概念。刑法學(xué)的通說(shuō)大致認(rèn)為，現(xiàn)代刑法上的累犯，更多地強(qiáng)調(diào)犯罪人的人身特征，將累犯視為人身危險(xiǎn)性較大的一種特殊犯罪人類(lèi)型。犯罪人在一定時(shí)間以內(nèi)又犯性質(zhì)比較嚴(yán)重的罪行，表明其人身危險(xiǎn)性很大，應(yīng)當(dāng)對(duì)其判處較重的刑罰，才能有效地實(shí)施懲罰和改造，最終達(dá)到預(yù)防犯罪的目的。這就是刑法確立累犯制度的理由所在。

（一）累犯從重處罰有違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則的嫌疑

我國(guó)刑法第65條規(guī)定了一般累犯，是指因故意犯罪被判處有期徒刑以上刑罰且已滿18周歲的犯罪分子，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在5年內(nèi)故意再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的情形。雖然我國(guó)刑法學(xué)通說(shuō)及立法均肯定累犯從重處罰，但是，深究起來(lái)，這一理論及規(guī)定是否違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則，還存在疑問(wèn)。因?yàn)榫屠鄯付裕瑢?duì)于其以前所犯的罪行，已經(jīng)給予刑罰處罰，其后來(lái)再犯罪的，根據(jù)罪刑均衡的原則，給予相應(yīng)處罰即可。僅僅因其以前有犯罪的事實(shí)，就對(duì)后罪給予重罰，等于是把已受過(guò)刑事處罰的事實(shí)，在對(duì)后罪進(jìn)行處理時(shí)又重新評(píng)價(jià)一次，成為對(duì)后罪從重處罰的理由，其正當(dāng)性在法理上未必講得通。

其實(shí)，要徹底貫徹禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則，對(duì)于累犯而言，最好的方法是廢除累犯的規(guī)定，7對(duì)其前后兩罪，按照危害性大小各自進(jìn)行處罰，在后罪刑罰執(zhí)行完畢后，再根據(jù)其反復(fù)犯罪的習(xí)性、反社會(huì)性格對(duì)其采取保安處分，進(jìn)行矯治而不是進(jìn)行從重的刑罰處罰。這樣做的合理性在于：（1）刑罰裁量時(shí)，根據(jù)罪刑均衡的原則，對(duì)其行為各自進(jìn)行判斷，避免認(rèn)定處罰后罪時(shí)，再次評(píng)價(jià)以前已經(jīng)判決并得到執(zhí)行的犯罪；（2）試圖用從重處罰來(lái)改造有犯罪習(xí)性、反社會(huì)性格的人，未必是最好的方法；（3）刑罰和保安處分措施，屬于不同的處罰措施。刑罰針對(duì)犯罪行為，保安處分措施針對(duì)個(gè)人的危險(xiǎn)性，針對(duì)危險(xiǎn)個(gè)體的特質(zhì)確定，其適用的前提條件不同，從而避免對(duì)行為人進(jìn)行重復(fù)評(píng)價(jià)。我國(guó)刑法第66條所規(guī)定的特別累犯、第356條所規(guī)定的毒品犯罪的再犯，也有類(lèi)似問(wèn)題。

（二）司法解釋規(guī)定的累犯“加重處罰“違反量刑上的禁止不利宣告原則

我國(guó)刑法第65條規(guī)定，對(duì)于累犯應(yīng)該從重處罰。盡管從理論上看，累犯立法存在違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的問(wèn)題，但在該規(guī)定并未取消之前，累犯從重處罰的規(guī)定還應(yīng)適用。不過(guò)，對(duì)累犯的處罰也不能一味加重，即應(yīng)當(dāng)盡量將其與禁止重復(fù)評(píng)價(jià)之間的抵牾減小到最低，從重的幅度根據(jù)個(gè)案情況應(yīng)該有所區(qū)別，在量刑上予以調(diào)節(jié)。

必須注意，在有的司法解釋中，實(shí)際上超越立法規(guī)定，確立了累犯“加重處罰”原則，因而存在違反罪刑法定原則的可能。例如，最高人民法院1997年《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解釋》第6條第3項(xiàng)規(guī)定：盜竊數(shù)額達(dá)到“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)是累犯的，可以認(rèn)定為具有“其他嚴(yán)重情節(jié)”；盜竊數(shù)額達(dá)到“數(shù)額巨大”標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)又是累犯的，可以認(rèn)定為具有“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。也就是說(shuō)，對(duì)盜竊罪的累犯，均可以在升格后的法定刑幅度內(nèi)裁量刑罰，導(dǎo)致了高于法定最高刑以上刑罰的判決出現(xiàn)，把累犯作為加重處罰情節(jié)看待。但是，刑法規(guī)定對(duì)累犯從重處罰，司法解釋又將累犯作為法定刑升格的事由，這樣一來(lái)，似有“雙重加重”之嫌，是對(duì)被告人明顯不利的刑罰適用和宣告，存在不合理之處。因此，司法解釋的相關(guān)規(guī)定應(yīng)該盡快廢除。

在該司法解釋暫未廢除的情況下，司法實(shí)務(wù)中，應(yīng)當(dāng)盡量不適用司法解釋?zhuān)苊獬霈F(xiàn)“雙重加重”問(wèn)題。如果累犯盜竊的數(shù)額剛剛達(dá)到數(shù)額較大或巨大的起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)，或者離數(shù)額巨大或特別巨大的上限額還相差較遠(yuǎn)，則不宜適用加重情節(jié)。因?yàn)檫@種情況下的累犯，在其盜竊數(shù)額的量刑幅度內(nèi)量刑，有從重處罰的余地，給予從重處罰足以實(shí)現(xiàn)刑罰的預(yù)防目的。8

（三）累犯規(guī)定的“射程”與量刑上的禁止不利宣告原則

我國(guó)刑法第65條規(guī)定“不滿18周歲的犯罪分子”，不構(gòu)成累犯。這應(yīng)該包括兩種情況：（1）犯前后兩罪時(shí)都不滿18周歲的，當(dāng)然不成立累犯；（2）犯前罪時(shí)不滿18周歲，犯后罪時(shí)，即使已滿18周歲的，也不是累犯。如果只肯定前一種情況不成立累犯，會(huì)帶來(lái)很多問(wèn)題：一方面，未成年人犯前罪被判處有期徒刑后，再犯后罪時(shí)不滿18周歲的情形在實(shí)踐中非常少，不滿18周歲不構(gòu)成累犯的規(guī)定的適用余地幾乎沒(méi)有。另一方面，對(duì)未成年人限制累犯的成立，是因?yàn)榭紤]到其認(rèn)識(shí)、控制能力有限，從而在法律上對(duì)其寬宥。因此，不滿18周歲的人不構(gòu)成累犯的規(guī)定的“射程”，自然包括犯前罪時(shí)不滿18周歲，犯后罪時(shí)已滿18周歲的情形。否則，就是對(duì)被告人量刑上的不利宣告。

此外，雖然刑法并未在第356條規(guī)定不滿18周歲的人不構(gòu)成毒品犯罪的再犯，但是，如果考慮到刑法第65條已對(duì)“不滿18周歲的犯罪分子”不構(gòu)成累犯作出了規(guī)定，那么，不滿18周歲的人也應(yīng)該不構(gòu)成毒品犯罪的再犯。也就是說(shuō)，為遵守量刑上的禁止不利評(píng)價(jià)原則，不滿18周歲的人不構(gòu)成累犯的規(guī)定的“射程”應(yīng)該包括不滿18周歲的人不構(gòu)成毒品犯罪的再犯的情形。有的人可能認(rèn)為，不滿18周歲的犯罪分子不構(gòu)成累犯，只是法律對(duì)累犯的特殊限制性規(guī)定，不應(yīng)當(dāng)適用于法律并未明確規(guī)定的毒品犯罪再犯的情形。但是，從刑法解釋有利于被告人的角度看，再犯和累犯都是指原來(lái)犯罪的人再犯罪的情形。如果法律對(duì)累犯作出了特殊的寬宥規(guī)定，該規(guī)定也應(yīng)該同時(shí)適用于未作明確規(guī)定毒品犯罪累犯的情形。其實(shí)，這也是刑法解釋上“有利于被告人的類(lèi)推”應(yīng)該得到允許的問(wèn)題。9對(duì)刑法分則并未規(guī)定的不滿18周歲的人是否成立毒品犯罪再犯的情況，比照最相類(lèi)似的一般累犯的規(guī)定進(jìn)行類(lèi)推解釋?zhuān)贸鰧?duì)被告人有利的刑罰適用結(jié)論，符合罪刑法定原則，也符合禁止不利評(píng)價(jià)原則的要求。

與此有關(guān)的問(wèn)題是：未成年人的前科是否可以作為從重處罰情節(jié)看待？對(duì)此，有三種觀點(diǎn)。（1）前科應(yīng)當(dāng)作為后罪的酌定從重處罰情節(jié)看待，這符合司法慣例，也不與“不滿18周歲的犯罪分子”不構(gòu)成累犯的規(guī)定相抵觸，因此，在起訴書(shū)、量刑建議書(shū)、判決書(shū)中都應(yīng)載明前科事實(shí)。（2）未成年人犯罪的前科事實(shí)不應(yīng)作為酌定從重處罰情節(jié)，因而不能在法律文書(shū)上有所反映。（3）根據(jù)刑法第100條關(guān)于犯罪的時(shí)候不滿18周歲被判處5年有期徒刑以下刑罰的人，免除前科報(bào)告義務(wù)的規(guī)定，未成年人犯罪被判刑5年以下的，不應(yīng)當(dāng)作為后罪的前科，不能成為從重處罰事由。但超過(guò)5年有期徒刑的前科，可以作為酌定處罰事由。10如果考慮到刑法對(duì)未成年人的特殊體恤，堅(jiān)持量刑上的禁止不利評(píng)價(jià)原則，根據(jù)“不滿18周歲的犯罪分子”不構(gòu)成累犯，不能從重處罰的規(guī)定，自然可以得出未成年人犯罪的前科不能作為后罪從重處罰的酌定情節(jié)的結(jié)論，那么，在起訴書(shū)、量刑建議書(shū)、判決書(shū)等法律文書(shū)中都不應(yīng)出現(xiàn)未成年人犯罪的前科事實(shí)。

三、量刑上的禁止不利宣告：以組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的主犯量刑為例

在我國(guó)刑罰體系中，沒(méi)收財(cái)產(chǎn)雖然只是附加刑，但也是非常重要的刑罰方法。目前，有的地方在打擊黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪過(guò)程中，對(duì)該組織負(fù)責(zé)人、重要成員的公司資產(chǎn)、個(gè)人財(cái)產(chǎn)一律予以追繳、沒(méi)收，不注重保護(hù)其家庭成員的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)，也不保護(hù)相關(guān)其他具有獨(dú)立法人資格、總體上合法經(jīng)營(yíng)的公司的財(cái)產(chǎn)的做法，和量刑上的禁止不利評(píng)價(jià)原則有抵觸，應(yīng)當(dāng)予以糾正。

當(dāng)然，在實(shí)踐中，最值得研究的可能是：是否只要認(rèn)定為是黑社會(huì)性質(zhì)組織，只要該組織有命案的，即便該犯罪集團(tuán)的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者沒(méi)有親自實(shí)施導(dǎo)致命案的危害行為，就可以判處其死刑——有時(shí)同時(shí)對(duì)組織者、領(lǐng)導(dǎo)者和導(dǎo)致命案者判處死刑，更多的時(shí)候僅對(duì)組織者、領(lǐng)導(dǎo)者判處死刑？11在司法人員的理念中傾向于認(rèn)為：既然是黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的首要分子，當(dāng)然量刑上要比不是首要分子的直接導(dǎo)致命案者重。但是，這樣的邏輯是否一定正確，還存在疑問(wèn)。

刑法第26條第1款規(guī)定：組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。主犯要對(duì)共同犯罪中的全部罪行負(fù)責(zé)。但是，主犯對(duì)共同犯罪中的全部罪行負(fù)責(zé)，并不意味著其一定要對(duì)集團(tuán)的所有犯罪負(fù)“主犯”之責(zé)，也不當(dāng)然地決定了其是共同犯罪中被判刑最重的人。如果因其是犯罪集團(tuán)的主犯，就絕對(duì)適用重刑，可能是對(duì)被告人的不利評(píng)價(jià)。

例如，甲是黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的組織領(lǐng)導(dǎo)者,其手下多次實(shí)施故意殺人罪,其中的三次殺人既遂行為分別由丙、丁實(shí)施，二人事后才告知甲。司法機(jī)關(guān)最終判定甲成立組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，并認(rèn)定其對(duì)兩起命案負(fù)責(zé)，對(duì)甲判處死刑，而親自實(shí)施致死行為的丙被判處死刑緩期兩年執(zhí)行，丁被判處無(wú)期徒刑。這種做法是否妥當(dāng)？這里的問(wèn)題是：要求黑社會(huì)性質(zhì)的組織、領(lǐng)導(dǎo)者對(duì)組織、行為負(fù)責(zé)，并因?yàn)槠涫呛谏鐣?huì)性質(zhì)組織的首要分子，而認(rèn)定其對(duì)并未直接著手的“命案”負(fù)主要責(zé)任，從而判處其比直接著手實(shí)施奪取被害人生命的正犯更重的刑罰，是否就其組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織的主犯行為分別在組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪和故意殺人罪（故意傷害致死或搶劫致人死亡等）中評(píng)價(jià)了兩次？或者因其系黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者就受到了明顯對(duì)其不利的刑罰評(píng)價(jià)？

前例中，甲是組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的主犯，其當(dāng)然應(yīng)對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪承擔(dān)主犯責(zé)任，同時(shí)，要對(duì)其知情的該集團(tuán)的全部犯罪負(fù)責(zé)。但是，對(duì)全部犯罪“負(fù)責(zé)”，是指在定罪時(shí)，要求其對(duì)集團(tuán)所犯的全部犯罪“承擔(dān)責(zé)任”。這并不意味著其當(dāng)然地對(duì)集團(tuán)其他成員所犯的每一起罪行承擔(dān)“主犯”的責(zé)任。其實(shí)，對(duì)個(gè)別的、具體的罪名承擔(dān)從犯的責(zé)任，也是犯罪集團(tuán)的首要分子“負(fù)責(zé)”的一種方式。對(duì)于甲事后知情或并未積極參與實(shí)行的故意殺害行為，甲要負(fù)責(zé)，也可能要承擔(dān)很重的責(zé)任，但其完全可能成為從犯。由此，在具體的量刑上，也還應(yīng)該有所區(qū)分，即直接著手實(shí)施傷害（致死）行為者應(yīng)當(dāng)就該故意傷害罪承擔(dān)主犯、正犯責(zé)任，黑社會(huì)組織的首要分子甲對(duì)該具體的傷害犯罪的責(zé)任應(yīng)該適度輕于直接著手實(shí)施殺害行為者，可以成為從犯。筆者的主要理由在于：組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織的主犯，從其參加犯罪活動(dòng)的情況來(lái)看，他們一般在事前拉攏、勾結(jié)他人，出謀劃策；實(shí)施犯罪時(shí)積極參加，擔(dān)任主角，并協(xié)調(diào)他人的行動(dòng)，所犯具體罪行較重。但是，在黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施殺害、傷害致死犯罪的情形下，出謀劃策、提起犯意的組織、領(lǐng)導(dǎo)者，如果沒(méi)有著手實(shí)行奪人性命的“正犯”行為，就該導(dǎo)致命案的特定犯罪而言，就是從犯，量刑上也完全可以比直接實(shí)施殺害、傷害致死等行為者輕。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，在共同犯罪中，出謀劃策的，是起主要作用的人；從犯只是對(duì)主犯的犯罪意圖表示贊成、附和、服從，聽(tīng)從主犯的領(lǐng)導(dǎo)、指揮，不參與主犯有關(guān)犯罪的決策和謀劃。那么，犯罪集團(tuán)的首要分子當(dāng)然地對(duì)集團(tuán)所犯的全部罪行都承擔(dān)主犯責(zé)任。但是，這是將復(fù)雜問(wèn)題簡(jiǎn)單化的一種考慮。按照刑法理論中逐步成為通說(shuō)的“共犯從屬性說(shuō)”，刑法應(yīng)當(dāng)將共同實(shí)施一定的犯罪作為共犯成立的前提，在黑社會(huì)性質(zhì)組織中，行為人直接實(shí)施的殺害、傷害致死行為，就這一特定的、具體的犯罪而言，其行為是實(shí)行行為、正犯行為。但是，黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的組織、領(lǐng)導(dǎo)行為與殺害、傷害致死這一特定犯罪結(jié)果的發(fā)生只有間接關(guān)系，該組織、領(lǐng)導(dǎo)行為本身并不能成為殺害、傷害犯罪中具有正犯意義的實(shí)行行為，就故意殺人、故意傷害罪的成立而言，并無(wú)獨(dú)立的犯罪性和可罰性，其犯罪性和可罰性都隸屬于直接實(shí)施殺害、傷害行為的正犯，依賴(lài)于正犯的實(shí)行行為。

這樣說(shuō)來(lái)，組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織的首要分子，就該組織、領(lǐng)導(dǎo)行為而言，毫無(wú)疑問(wèn)屬于主犯。但是，組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的法定最高刑是15年有期徒刑，單就本罪不能判處該首要分子死刑。出于對(duì)非暴力犯罪原則上不適用死刑的考慮，要對(duì)其適用死刑，唯一的前提似乎應(yīng)該是：黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪所涉及的命案中，組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織者進(jìn)行策劃或者參與實(shí)行。12如果不是這樣，即便其系黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的組織、領(lǐng)導(dǎo)者，但就具體的導(dǎo)致命案的犯罪而言，其犯罪性要低于直接著手實(shí)施致命行為者，所以，其從屬于殺人、傷害致死的實(shí)行行為，就具體的故意殺人、傷害罪對(duì)處于從犯地位的黑社會(huì)性質(zhì)組織的首要分子判處死刑，對(duì)直接導(dǎo)致命案者處刑更輕的作法，或許值得商榷。也正是在這個(gè)意義上，學(xué)者才正確地指出：黑社會(huì)性質(zhì)組織的首要分子沒(méi)有直接實(shí)施，也沒(méi)有組織、策劃、指揮嚴(yán)重犯罪，而其成員卻實(shí)施了嚴(yán)重犯罪時(shí)，一般成員的刑事責(zé)任完全可能重于首要分子的刑事責(zé)任。13要堅(jiān)持罪刑相適應(yīng)原則，對(duì)組織者，不能因?yàn)槠涫恰霸煲庹摺本鸵晃杜兄匦蹋鞘紫瓤紤]其是否有直接侵害法益的實(shí)行行為。即便是組織者，是提起犯意者，是在共同犯罪故意形成階段起主要作用的人，但對(duì)于具體的、特定的命案而言，只要其行為僅僅停留在組織、教唆環(huán)節(jié)，沒(méi)有參與實(shí)行“奪命”的行為，在實(shí)行階段沒(méi)有起到實(shí)際作用或者決定性作用的，對(duì)其量刑就應(yīng)該酌定從輕。14

當(dāng)然，在黑社會(huì)犯罪中，如果說(shuō)對(duì)組織者、領(lǐng)導(dǎo)者和導(dǎo)致命案者同時(shí)判處死刑還基本講得通的話，僅對(duì)組織者、領(lǐng)導(dǎo)者判處死刑，有命案者處罰更輕的做法，深究起來(lái)就和禁止重復(fù)評(píng)價(jià)、禁止不利評(píng)價(jià)原則之間存在沖突之處。對(duì)此，有的實(shí)務(wù)工作者也有清醒認(rèn)識(shí)：“從總體上講，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者是黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的主犯，但在具體的犯罪中，不能一概將組織者、領(lǐng)導(dǎo)者認(rèn)定為主犯。具體犯罪中，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者實(shí)際處于什么樣的地位，發(fā)揮了什么樣的作用，就承擔(dān)什么樣的刑事責(zé)任。也就是說(shuō)，在具體犯罪中，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者可能是主犯，也可能是從犯，對(duì)某起具體犯罪確定刑事責(zé)任時(shí)，如果組織、領(lǐng)導(dǎo)者被認(rèn)定為從犯，在該具體犯罪中，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的刑事責(zé)任就可能輕于其他行為人，如直接實(shí)施具體犯罪行為的組織成員……認(rèn)為黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者最終承擔(dān)的刑事責(zé)任，體現(xiàn)在量刑結(jié)果上，一定重于組織成員的觀點(diǎn)是不妥當(dāng)?shù)?，沒(méi)有考慮到組織者、領(lǐng)導(dǎo)者承擔(dān)刑事責(zé)任的不同情形?！?5

注：

1參見(jiàn)陳興良：《禁止重復(fù)評(píng)價(jià)研究》，《現(xiàn)代法學(xué)》1994年第1期；肖中華、周軍等：《論刑法中的禁止不當(dāng)評(píng)價(jià)》，《法律適用》2000年第3期。

2林山田：《刑法通論》（下），增訂10版，北京大學(xué)出版社2012年版，第362頁(yè)。

3林鈺雄：《新刑法總則》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第502頁(yè)。

4周光權(quán)：《量刑程序改革的實(shí)體法支撐》，《法學(xué)家》2010年第2期。

5黃福濤：《關(guān)于禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則》，http://www.sfyj.org/l ist.asp?unid=2799，2012年1月31日訪問(wèn)。

6參見(jiàn)鄭思科、黃福濤：《禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則研究》，《山西省政法干部管理學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第3期。

7正是考慮到對(duì)累犯從重或者加重處罰有違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的嫌疑，在德國(guó)刑法中，才廢除了累犯制度。

8周光權(quán)：《刑法總論》（第2版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第307頁(yè)。

9其實(shí)，這也是“當(dāng)然解釋”所應(yīng)該得出的結(jié)論。

10陳珍建等：《修（八）視野下未成年人犯罪前科可否作為后罪的從重處罰情節(jié)》，《中國(guó)檢察官》2012年第3期。11類(lèi)似處理方式，最近兩三年以來(lái)，不僅在“打黑”聲勢(shì)浩大的省市出現(xiàn)，在偶爾對(duì)一兩起黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪進(jìn)行查處的地方也時(shí)有所見(jiàn)。

12對(duì)于黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪，只有在有命案的前提下對(duì)其中的犯罪人適用死刑，這也是對(duì)生命法益絕對(duì)尊重所必然得出的結(jié)論。

13參見(jiàn)張明楷：《犯罪集團(tuán)首要分子的刑事責(zé)任》，《法學(xué)》2004年第3期。

14更進(jìn)一步的分析，參見(jiàn)周光權(quán)：《造意不為首》，《人民檢察》2010年第23期。

15于天敏等：《黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪理論與實(shí)務(wù)問(wèn)題研究》，中國(guó)檢察出版社2010年版，第98頁(yè)。