張 磊

（華東政法大學國際法學院，上海200042）

外交保護（diplomatic protection），是指當本國國民在國外的合法權益受到所在國國際不法行為的侵害，且用盡了當地救濟辦法仍得不到解決時，國家對該外國采取外交行動以保護本國國民的國家行為。11995年，聯合國大會將外交保護列為當代國際法的重大問題之一，授權國際法委員會就該問題進行長期研究，并編纂條款草案。經過十余年的不懈努力，國際法委員會最終在2006年第58屆會議上二讀通過了《外交保護條款草案》（以下簡稱《草案》），并建議聯合國會員國在《草案》基礎上盡快制定一項國際公約。這意味著制定相關國際公約的時機逐漸成熟。于是，世界主要國家紛紛加大了研究力度。

西方國家花了200多年的時間研究外交保護制度，在各個時期都有相關的專著、學術論文和研究報告進入我們的視野，形成了相對完整的理論體系。然而，在相當長的時期內，外交保護在我國學術界曾經被誤認為是“無疑可議”的領域，因此，該議題在2007年之前幾乎無人問津，至今專門的學術著述亦不多。2007年，黨的十七大報告明確提出“走出去”戰(zhàn)略，標志著中國大規(guī)模對外投資正式啟動。因此，在2007年之后，外交保護的重要性被國內學界重新認識，更多的國內學者開始著手在外交保護領域開展研究，其中不乏一些知名學者，例如張乃根、余勁松、周忠海等幾位前輩。2

隨著“走出去”戰(zhàn)略的實施，國家開始大規(guī)模鼓勵具有比較優(yōu)勢的各種所有制企業(yè)對外投資。然而，中國公司在海外遭受不法侵害的事件近些年來卻頻頻發(fā)生，例如2004年在西班牙發(fā)生“燒鞋事件”，2009年在俄羅斯發(fā)生“大市場”風波，2011年吉爾吉斯斯坦發(fā)生“打砸搶”嚴重騷亂，2011年利比亞爆發(fā)內戰(zhàn)對中資企業(yè)產生沖擊等。這些事件中，中國公司的合法權益都遭到嚴重的侵犯。因此，不僅學術界開始認識到外交保護對中國未來發(fā)展的重要性，黨和政府也對外交保護給予高度重視。隨著國內外形勢的變化，中國對海外公司實施積極的外交保護是大勢所趨。

國家對海外本國公司實施外交保護的前提條件就是該公司具有保護國國籍。因此，認定跨國公司的國籍是外交保護的首要條件。令人遺憾的是，我國對跨國公司國籍的重要性尚未有充分的認識，這從我國出現大量“假外資”的現象就可見一斑。2008年發(fā)生的匯源果汁事件、2009年發(fā)生的施恩奶粉事件等一系列重大事件都在敦促我們重新認識公司國籍的重要性。事實上，“假外資”帶來的不僅僅是經濟上的損失，更重要的還有外交風險。外國可能就這些實質上的中國公司對我國提出外交保護要求，而這些公司也可能根據自身利益的需要尋求他國的外交保護。這種因“國籍挑選”（nationality shopping）而導致外交沖突的現象在西方國家之間早已司空見慣。而且，中國大型公司走出國門之后，由于經營形態(tài)、利潤來源、股份構成等方方面面的重大變化，當發(fā)生國際爭端時，一些公司可能被國際法庭判定已經具有了他國國籍，中國就會因此喪失外交保護權。類似情況在國際法院和國際仲裁庭的先例中屢見不鮮。因此，我國亟待加強對外交保護中認定跨國公司國籍法律標準的研究。

一、外交保護中認定跨國公司國籍的復雜性

無論是從理論還是從實踐來看，認定跨國公司的國籍都異常復雜，其歷來是外交保護的難題之一。這既有法律原因，也有跨國公司自身的原因。

（一）國籍原則上依本國法確定導致法律沖突

國際法發(fā)展至今，對于國籍的認定問題仍然存在種種爭議。目前，國際社會尚未制定一部有關外交保護的國際公約，有關國籍的現有條約也未能系統(tǒng)和有效地解決該問題。有鑒于此，“國籍依本國法確定”成為一項基本原則。

長期的國際法實踐證明，該原則在國際社會得到了非常普遍的承認，例如1930年《關于國籍法沖突若干問題的海牙公約》對該原則做了確認。該公約第2條規(guī)定：“任何關于個人是否具有某國國籍的問題應當根據該國法律決定?！庇秩?923年，常設國際法院在突尼斯和摩洛哥國籍法令案（National ity Decrees in Tunis and Morocco Case）3的咨詢意見中明確指出國籍問題原則上屬于國家自主決定的保留領域。常設國際法院在之后的波蘭國籍獲得案（Acquisition of Polish National ity Case）4的咨詢意見中同樣認為一個主權國家有權決定誰應被認為是它的國民。更重要的是，1970年，國際法院在巴塞羅那電車、電燈和電力有限公司案（Case Concerning The Barcelona Traction,Light and Power Company,limited，以下簡稱巴塞羅那公司案）5中對此也予以肯定，并一步闡述道：國際法不得不承認公司是各國在基本上屬于其國內管轄范圍內創(chuàng)立的一個機構。這就要求，凡出現與國家在公司和股東所受待遇方面的權利相關的法律問題時，而對這些權利國際法沒有規(guī)定自己的規(guī)則，就必須按照有關的國內法規(guī)則行事。6凡此種種，不勝枚舉。于是，法國國際法學者莫里（Maury）感慨地認為：很少有國際法原則得到了這樣一致的承認。7

既然認定國籍需要依據國內法，那么法律沖突就不可避免，因為目前在認定公司國籍的問題上，世界各國的法律標準不盡統(tǒng)一，理論上更是眾說紛紜，而國際法在該領域尚未形成一套完整的法律制度。這是導致認定跨國公司國籍具有復雜性的重要原因之一。

（二）跨國公司先天的逐利性使國籍難以甄別

根據傳統(tǒng)的國際法，國民擁有某個國家的國籍一方面會使國家獲得屬人管轄權，另一方面也使國民負有效忠國家的義務。這一點在相當長的歷史時期里被視為天經地義的事情，跨國公司也不例外。

國籍所蘊含的效忠義務在外交保護中顯得至關重要。正如有學者所詮釋的那樣：國籍有時被視為國家與它的國民之間相互效忠關系的連接點，外交保護則是這種連接的產物。8但是，這里卻存在一個可能難以調和的矛盾——公司畢竟是一個擬制的法律主體，人們建立公司的根本目的不是為了效忠哪個國家，而是為了逐利。因此，當一個為了賺錢而建立的組織被安上了效忠國家的義務時，逐利與效忠的矛盾就此產生。

在早期，公司需要國家為自己開拓海外市場保駕護航，國家也需要公司為自己提供稅收、技術、工作崗位等資源。在利潤與效忠之間，公司當時往往不得不選擇效忠。不過，在經濟全球化的今天，國家依然需要公司，但一些公司卻不一定再那么依賴特定國家了。在現代社會，國籍越來越多地成為了跨國公司的經營戰(zhàn)略。為了追逐利潤的最大化，跨國公司可以將效忠義務放在相對次要的位置上；此外，為了適應經濟全球化的浪潮，跨國公司的組織形態(tài)和經營情況越來越復雜，這使得跨國公司法律關系的重心地越來越難以確定。例如索尼（SONY）公司已經將許多工廠遷至東南亞和墨西哥，以至于其60%左右的勞動力是在海外就地招募的。9又如在美國非金融企業(yè)的股權中，1977年只有2%為外國投資者所有，1988年上升到9%，1995年達到15%。目前，在美國投資者持有的證券中，10%是外國企業(yè)的股票或公司債，未來10年將上升到25%。10跨國公司先天的逐利性是導致認定跨國公司國籍具有復雜性的另一個重要原因。

二、巴塞羅那公司案與傳統(tǒng)的成立地標準

（一）巴塞羅那公司案確立了成立地標準的權威性

巴塞羅那公司案在認定跨國公司國籍方面產生了極為深遠的影響。在該案中，國際法院采取了成立地標準，即公司的國籍國是該公司注冊成立地的所在國。

與許多其他國際法規(guī)則一樣，巴塞羅那公司案所體現的成立地標準也深受國內法的影響。公司成立地規(guī)則是最早的，也是一度被廣泛使用的確定公司國籍的方法。不但是國際法，它同時也是很多國家國內法上確定公司國籍的傳統(tǒng)標準，例如美國確認這一標準的案例最早可以追溯至發(fā)生在1814年英美戰(zhàn)爭時期的福音傳播社訴惠勒案（The Soci ety for the Propagation of the Gospel v.Wheeler）。在該案中，雖然涉案公司將業(yè)務拓展至美國，但是由于其在英國成立，所以法官毫不猶豫地將其視為英國法人。11后來這一標準被引入國際法，尤其得到國際法院的采信。例如國際法院在1952年英伊石油公司案（Anglo-Iranian Oil Company Case）12和1957年國際工商業(yè)投資公司案（Interhandel Case）13以及1970年巴塞羅那公司案中均適用了這一標準。在前兩個案例中，國際法院是分別肯定兩案請求國即英國和瑞士有保護國的資格，因為涉案公司分別是依據兩國法律成立的，而在后一案中卻是適用這一標準否定比利時有權實施外交保護，因為它不是成立地國。在巴塞羅那公司案之后，成立地標準成為國際法在確定跨國公司國籍時的基本原則，逐漸具有了較高的權威性。

（二）巴塞羅那公司案所體現的成立地標準之利弊

采用這種標準的優(yōu)勢在于以下幾個方面。首先，它易于識別，這是很顯然的。如果要確定一家公司的國籍，根據這個標準，只需要找到公司的最初設立地即可。其次，它有利于法人國籍的穩(wěn)定。雖然公司可能會因為固有的逐利性和市場交易而不斷調整自己的總部、財務中心等，或者變更股權和資本分布，但是相對來說，公司的成立地是一個比較穩(wěn)定的因素。最后，更重要的是，該標準與“授予和剝奪公司國籍屬于一國國內管轄的事項”這一基本原則嚴密契合，使成立地國的國家主權得到最大維護。

成立地標準在具有諸多優(yōu)點的同時，也因為賦予當事人過大的自由而存在許多弊端，比如容易產生欺詐風險，滋生規(guī)避法律行為，最突出的就是“假外來公司”。14當事人完全可能選擇在設立限制較為寬松的國家成立公司，而將經營中心設于外國，以達到逃避稅收等目的。在外交保護中，這個問題就更加突出和嚴重了。對于公司而言，為了確保自己在東道國的利益，它完全可以選擇一個強大的國家作為成立地，然而它在財務中心、管理中心、股權分布、資本構成等實際聯系因素上與其他國家更為緊密，這就使得世界上一些強國可能淪為這些公司的外交保護工具，導致一種“保護國選擇”。

實際上，國家不會僅僅因為公司在本國成立，卻不存在國民在公司內大規(guī)?？毓傻日嬲撓担惺雇饨槐Ｗo。期待一國為一家在外國受到傷害的公司花費時間、精力、金錢和政治影響，而該國與該公司并無實質聯系，是不切實際的。15因此，隨著時代的變遷，僵化的成立地標準越來越不能適應客觀現實的需要，尤其是國際投資環(huán)境的變化。于是，各種對巴塞羅那公司案所確立的“成立地標準”的改良或顛覆的意見開始活躍起來。

三、新標準應體現國家與公司的真正聯系

人們之所以批判巴塞羅那公司案，是因為它所確立的成立地標準沒有充分考慮公司與國家之間的真正聯系。根據那樣的標準，公司與國家之間的聯系或許只是書面的、形式上的。因此，新標準應體現國家與公司之間的真正聯系，即國家除了書面文件外，還有充分的客觀依據對公司實施外加保護。

（一）真正聯系要求體現在各國國內法的改良上

這種要求國家與公司之間存在真正聯系的要求首先體現在各個主要國家的國內立法中。例如美國雖然早在1814年福音傳播社訴惠勒案中就確立了成立地標準，但是隨后一種“控制測試”（cont rol test）的方法登上了歷史舞臺，即公司國籍是參照公司的成立地或其擁有、管理或其他被認為具有控制力的個人之國籍。16與美國一樣，英國也從原先的成立地標準轉變到要求與國家存在真正聯系。1906年德比爾斯聯合礦業(yè)公司訴豪案（De Beers Consol idated Mines Ltd.v.Howe）就是這種轉變的典型。原告德比爾斯公司在南非注冊成立，并且公司的所有收入均在南非賺取。據此，原告認為自己是南非的居民公司，不應向英國政府繳納公司稅。但原告公司的董事會會議在英國倫敦召開，并做出各種決策，很多董事會成員也定居在倫敦?；谶@一事實，英國法院認為，德比爾斯公司的實際管理和控制中心位于倫敦，因而判定原告公司為英國公司。17巴塞羅那公司案判決之后的實踐表明，各國在決定是否支持公司對另一國提出索賠時采取了不同的方法。18英國政府1985年頒布的《關于國際求償的規(guī)則》第4條表明：英國政府可能處理在該國注冊的公司的求償。然而，這條規(guī)則的評論說：“在確定是否行使保護權時，英國政府可能考慮該公司是否實際上與聯合王國有真正的實質性聯系。”19此外，奧地利、加拿大、丹麥、德國、日本、荷蘭、挪威、葡萄牙、瑞典、瑞士、美國對出面實施外交保護的公司也要求與本國存在實質聯系。20國際法委員會特別報告員約翰·杜加爾德（John R.Dugard）總結認為：“概括而言，與公司成立地這一虛弱和中性聯系相比，強調行使外交保護的國家應與公司存在真正聯系的控制、所在地或控股等標準已得到更大的支持。”21

（二）真正聯系要求體現在各國簽訂的國際條約中

二戰(zhàn)后，許多國家相繼簽訂了一系列一次付清協定（lump sum agreement）。在1948年之前美國所簽訂的此類協議中，美國要代表一家公司，這家公司除了一些更具體的聯系外，只要求與美國具有形式上的國籍聯系。但在1948年美國與前南斯拉夫簽訂的協議中引入了“20%規(guī)則”，即要求在一家公司中美國應當有20%或者更多的經濟利益，它才能成為適格的美國國民。之后這一比例在1955年、1958年的聯邦索賠立法和1960年后續(xù)協議中又陸續(xù)調整到50%。與美國一樣，瑞士也采取了類似的限制政策。在其戰(zhàn)后簽訂的第一份協議中，它要求瑞士公司的控制本座（seat of cont rol）在其境內，并且瑞士國民擁有公司50%以上的資本。在后來瑞士所簽訂的協議中，50%規(guī)則得到推廣，從而體現所謂“占優(yōu)勢地位的瑞士利益”（preponderant Swiss interest）。22在巴塞羅那公司案之后，這一現象在各國簽訂的協定中更為普遍，因此貝德曼（Bederman）教授認為，在巴塞羅那公司案判決之后，公司根據這種協定提出索賠的資格在更大程度上取決于公司總部所在地（公司所在地）、公司控制權或控股權，而不僅僅是公司的注冊。23實際上，這樣的例子在巴塞羅那公司案之后，其他類型的國際條約中也不罕見。比如據以建立伊朗與美國求償法庭的1981年美伊《解決索賠宣言》第VII條將締約國為公司或其他實體進行索賠的條件規(guī)定為：第一，公司或其他實體依據伊朗或美國法律建立；第二，由本國國民直接或間接控制其50%以上股份資本。24

綜合主要國家的國內立法與各國簽訂的國際條約，可以清楚地看出：國際社會普遍要求在認定跨國公司國籍時應體現國家與公司的真正聯系。

四、國際法委員會所提新標準的理論評析

（一）關于杜加爾德所總結七種方案的評析

對真正聯系的考察因素，一個多世紀以來，學者們爭論不休，各種學說也層出不窮，似乎誰也說服不了誰?？偨Y各方觀點之后，特別報告員杜加爾德在向國際法委員會提交的《關于外交保護的第四次報告》中提出了可供選擇的七個方案。

這七個方案依次是：（1）注冊國；（2）注冊國和有真正聯系的國家；（3）公司主要機構所在地國或公司住所地國；（4）經濟控制所在國；（5）注冊國和經濟控制所在國；（6）注冊國，其次再是經濟控制所在國；（7）所有股東的不同的國籍國。這些方案初看似乎比較雜亂，但是如果仔細探究其中的深意，我們就會發(fā)現存在一條邏輯脈絡。

方案一是成立地標準。事實上，雖然該標準存在種種缺陷，但不應當全盤否定它，因為巴塞羅那公司案至今仍然發(fā)揮著重要的指導作用——在新規(guī)則尚未建立之前，可以被援引的國際習慣法只有該案所陳述的成立地標準。因此，必須承認的是，巴塞羅那公司案在今天不僅僅是對公司外交保護法律現狀的陳述，而且也是國際習慣法的真實反映。而且，國家在公司外交保護方面的實踐在今天仍然受到該案的指導。25于是，接下去的第二、第五和第六個方案都是在方案一的基礎上進行改良的結果。

方案二的重大缺陷就是所謂“真正聯系”是一個非常模糊的措辭。哪些因素可以判定具有“真正聯系”？這個方案沒有回答，但是杜加爾德在之后的幾個方案中分別提出了三個更加具體的“真正聯系”因素——公司主要機構所在地國或公司住所地國、經濟控制所在國、所有股東的不同的國籍國。

方案三將問題引向深入。主要機構所在地（siège social）和住所地（place of domi ci le）分別是大陸法系和普通法系通常采用的檢驗公司與某國聯系的方法。對于何為公司主要機構所在地或住所地又有兩種不同的觀點：一是以法人管理中心為準，因為這是法人權力機關之所在，它可以做出重要決定，并對法人實施實際控制；二是以法人的營業(yè)中心或開發(fā)中心為準，這些場所是法人進行活動的地方，并在其活動中心實現其目的。26在經濟全球化時代，簡單地尋找跨國公司的“主要機構所在地”或“住所地”過于籠統(tǒng)，有必要在“管理中心”與“營業(yè)或開發(fā)中心”之間進一步取舍?！肮芾碇行摹彼坪醺鼮榭扇∫恍驗樗话闵婕皩究偛?、公司本座（corporate seat）或者董事會會議地點的考察。這個標準關注公司的核心所在。27但即使是采取“營業(yè)中心”的標準，它與成立地標準一樣，還只是以地理位置作為判斷依據，更多地強調外在形式，并沒有涉及公司的內部。

方案四雖然開始考慮公司內部，但是問題仍然顯而易見——怎樣才算“控制”？有兩種標準相持不下：多數股（即擁有50%以上的股份）和優(yōu)勢股。如果接受多數股標準，這一規(guī)則可能導致無國籍公司的產生，因而，優(yōu)勢股標準較為可取。在現實情況中，各國國內法的做法彼此不一。在國際法上，一部分條約以多數股界定控制，另一部分條約則簡單地提到控制，而讓有關法庭決定各種情況下的這種要求。28然而，問題或許并沒有這么簡單——經濟控制難道只是一個股權比例的問題嗎？或許應該將公司在決策上、組織上以及運作上的特征綜合考慮。值得注意的是，在實踐中只有極少數國家簽訂的雙邊求償協定唯一地采用這種標準確定公司國籍。29這就說明，經濟控制標準雖然有合理因素，但目前它還沒有完善到可以單獨適用的程度。于是，采用一種復合標準顯得更加可行。

方案五是將兩個標準并列起來——注冊國和經濟控制所在國可以同時實施外交保護。這個方案或許會導致注冊國的強烈不滿，因為它將經濟控制放在與注冊成立同等重要的位置上。雖然一些發(fā)達國家也許贊同以經濟控制為名的外交保護，但沒有證據表明這種規(guī)則也會得到發(fā)展中國家的支持。相反，這種規(guī)則將增加發(fā)達國家為更多跨國公司針對發(fā)展中國家實施的外交保護，因而很難被發(fā)展中國家所接受。更重要的是，如果將兩個標準并列起來，又不得不一開始就要花費大量成本去分析復雜的控制問題。

方案六是一種階梯式的保護。特別報告員杜加爾德對此提出兩個疑問：第一，如果注冊國只是拒絕行使保護某公司的斟酌權，卻無意放棄，如何處理？第二，如果注冊國解決索賠的方法令公司股東不滿，經濟控制所在國可否提出二次索賠，以滿足股東的要求？30筆者有如下觀點。一方面，如果注冊國在合理期限內不實施外交保護，那么它的權利就應該讓渡給經濟控制所在國。聯合國賠償委員會就采取了這種方式。它規(guī)定如果公司的注冊國沒能在規(guī)定的日期內提交符合標準的索賠請求，則該公司可自行在此后的3個月內向委員會提出賠償要求。31另一方面，注冊國實施保護的方式令股東不滿而讓渡保護權的想法是匪夷所思的，因為是否實施外交保護以及如何實施外交保護都是國家斟酌決定的事項，不取決于受害人的意見。如果股東的不滿能夠導致外交保護權被轉移，就與上述規(guī)則不符。

方案七可能是不負責任的。這個方案并不是將股東國籍國保護作為一項例外情況，而是一開始便允許所有股東國籍國直接實施外交保護。這不但無視公司人格獨立這一根本原則，也可能造成國際關系的混亂，而且巴塞羅那公司案本身也足以證明確認跨國公司的股東是多么復雜和困難的事情。

縱觀上述七種方案，可以從中分析出一條邏輯脈絡，即它們從“注冊國”和“有真正聯系的國家”這兩個邏輯端點向中間靠攏，并由此進一步延伸下去。因此，這里的邏輯重心在“注冊國和有真正聯系的國家”這條軸線上。從對成立地標準改良的角度看，這七種方案實際上還可被看作是向“注冊國”這一傳統(tǒng)標準注入新內容的演進過程（參見圖1）。

圖1

（二）關于《草案》第9條所提方案的評析

《草案》第9條規(guī)定：“為對公司行使外交保護的目的，國籍國是指公司依照其法律成立的國家。然而，當公司受另一國或另外數國的國民控制，并在成立地國沒有實質性商務活動，而且公司的管理總部和財務控制權均在另一國時，那么該國應視為國籍國?！?/p>

根據該條文，成立地標準的例外情況需要滿足三個條件：第一，公司必須被非成立地國的國民控制；第二，公司在成立地國沒有實質性商業(yè)活動；第三，公司的管理總部和財務控制權必須同時在該非成立地國。

先前杜加爾德所總結七種方案的討論將對成立地標準的改良推進到“先是注冊國，其次是經濟控制所在國”這一前沿。初看起來，《草案》第9條是之前七種方案在邏輯上的延續(xù)和深入。然而，研究一下細節(jié)，就會發(fā)現問題并沒有如此簡單。第一，《草案》規(guī)定的“公司受另一國或另外數國的國民控制”讓人費解。簡簡單單一個“控制”是否可以完全理解為股權比例？退一步講，即使完全是指股權，那么是“多數股”還是“優(yōu)勢股”？《草案》并沒有予以澄清。這一模糊規(guī)定可能使成立地國受益，因為例外情況不免爭議重重，很難判定是否成立。第二，《草案》將“在成立地國沒有實質性商務活動”作為例外條件之一，無疑是想收緊例外情況的范圍，但是結果卻顯得極度嚴苛。應當注意《草案》第9條但書的三個例外條件之間都是用“and”聯結的，即需要同時滿足才能將非成立地國視為公司國籍國。于是按照這個邏輯，一個尷尬的情況可能出現——如果公司在成立地國存在實質性商務活動時，那么該公司的國籍國只能是成立地國，即使所有股東都是外國人，公司的管理總部和財務控制權也在國外。這一結局的受益者也是成立地國。第三，《草案》規(guī)定的最后一個例外條件是“公司的管理總部和財務控制權均在另一國”。這同樣是一個非?？量痰臈l件。照此理解，跨國公司的國籍國要么是成立地國，要么是經營總部和財政控制權所在地國。如果公司的經營總部所在地與財政控制權所在地不在同一個國家，那么跨國公司的國籍國只能是成立地國。32這里的受益者還是成立地國。由此可見，《草案》第9條是傾向于將成立國作為跨國公司的國籍國，而對例外情況采取極為嚴格甚至苛刻的態(tài)度。這或許過于保守了。

《草案》讓人不解的地方還不止于此?！恫莅浮返?條雖然也是一個復合標準，但這個復合標準與之前“先是注冊國，其次是經濟控制所在國”的標準已經完全不同了。按照之前的標準，經濟控制所在國實施外交保護的條件是“注冊國放棄外交保護的權利或逾期不行使這種權利”。然而根據《草案》第9條，只要一個國家滿足了《草案》提出的三個例外條件，那么該國就自動成為公司的國籍國，同時剝奪成立地國（注冊國）的外交保護權。筆者認為這種做法是不合理的，因為它完全可能造成公司無國籍的情況。在現實中完全可能出現如下情形。一家公司在A國注冊成立，但在A國沒有實質性商務活動，其50%以上的股東是B國國民，公司的管理總部和財務控制權也在B國。不過，B國國內法規(guī)定：公司只有根據B國法律在其境內注冊成立才具有B國國籍。于是，根據《草案》第9條，只有B國可以實施外交保護，A國被剝奪了實施保護的權利。然而，B國卻不認為該公司是其國民。因此，這家公司實際上陷入無國籍狀態(tài)，得不到任何國家的保護。或許國際法委員會應當聽聽荷蘭的建議：“委員會不妨注意在荷蘭具有雙重國籍的聯合利華（Uni lever）和富通（Fortis）等公司?！?3或許國際法委員會還應當聽聽意大利的意見：為外交保護的目的而考慮不止一個國家的情況總比沒有任何國家可視作國籍國的情況要好。34因此，《草案》第9條最后一句“那么該國應視為國籍國”或許可以改為“那么該國也應視為國籍國”。

五、中國應當適時改進國內立法與外交對策

我國曾前后6次在聯合國大會的框架內對外交保護及其相關問題發(fā)表政府意見，這些官方聲明是：（1）中國代表薛捍勤女士在第57屆聯合國大會第六委員會關于“國際法委員會第54屆會議的報告”議題（外交保護和委員會的工作）的發(fā)言（2002年）；（2）中國代表劉振民在58屆聯合國大會第六委員會關于“國際法委員會第55屆會議的報告”議題（外交保護）的發(fā)言（2003年）；（3）中國代表高風在第59屆聯合國大會第六委員會關于“國際法委員會第56屆會議工作報告”議題的發(fā)言（2004年）；（4）中國代表馬新民在第60屆聯合國大會第六委員會關于“國際法委員會第57屆會議工作報告”議題的發(fā)言（2005年）；（5）中國代表段潔龍在第61屆聯合國大會第六委員會關于“國際法委員會第58屆會議工作報告”議題中“外交保護”和“國際法不加禁止的行為所產生的損害性后果的國際責任”兩項專題的發(fā)言（2006年）；（6）中國代表馬新民在第62屆聯合國大會第六委員會關于“外交保護”和“國家對國際不法行為的責任”兩項專題的發(fā)言（2007年）。

在如何認定公司國籍的問題上，我國采取了保守的態(tài)度。劉振民代表指出：“一個公司在某國依其法律成立，實際上已可以滿足公司與該國間存在實際聯系的要求。如果投資者出于某種經濟考慮選擇在一個對公司成立未規(guī)定嚴格條件的國家設立公司，由此帶來的因公司與其國籍國缺乏實際聯系使其可能得不到外交保護的風險只能由其自行承擔。因此，以公司成立地和注冊辦事機構所在國作為公司國籍國是可行的，而不必直接采用諸如‘實際聯系’或‘適當聯系’等其他標準?！?5很顯然，我國還是堅持在巴塞羅那公司案中所確立的成立地標準。然而，我國應當正視和思考這樣的一個重要的趨勢——越來越多的國家和學者開始批評這個僵化的標準，國際法委員會在《草案》第9條中也對該標準進行了修正，即追加了這樣的但書：“當公司受另一國或另外數國的國民控制，并在成立地國沒有實質性商務活動，而且公司的管理總部和財務控制權均處另一國時，那么該國應視為國籍國?！?6《草案》在聯合國大會上的通過說明世界上大多數國家是認同在公司國籍中加入實際聯系因素的。很顯然，所謂“一個公司在某國依其法律成立，實際上已可以滿足公司與該國間存在實際聯系的要求”可能只是一廂情愿的，因為在現實世界中，這樣一種情況比比皆是，即公司與成立地之間僅僅是“素眜平生”的書面關系。另外，所謂公司“應當自擔風險”的觀點也是不充分的——誠然，公司為了追求利潤最大化所冒風險或多或少的確應當自食其果，即可能無法獲得外加保護，但這只是從資本輸入國的角度來看待這個問題。如果我們從資本輸出國的角度出發(fā)，也許就不會這樣想了，因為當一個接一個公司由于所謂“自擔風險”而受到別國侵害，這些公司的實際國籍國（資本輸出國）是不會坐視不理的，畢竟這與國家的經濟利益息息相關。

除了外交立場，我國在國內立法上也采取嚴格的“成立地標準”。對中國公司的國籍而言，《民法通則》第41條第2款規(guī)定：“在中華人民共和國領域內設立的中外合資經營企業(yè)、中外合作經營企業(yè)和外資企業(yè)，具備法人條件的，依法經工商行政管理機關核準登記，取得中國法人資格?！薄锻赓Y企業(yè)法》第2條規(guī)定：“本法所稱的外資企業(yè)是指依照中國有關法律在中國境內設立的全部資本由外國投資者投資的企業(yè)，不包括外國的企業(yè)和其他經濟組織在中國境內的分支機構?！薄吨型夂腺Y經營企業(yè)法實施條例》第2條規(guī)定：“依照《中外合資經營企業(yè)法》批準在中國境內設立的中外合資經營企業(yè)是中國的法人，受中國法律的管轄和保護?！睂ν鈬镜膰裕豆痉ā返?92條規(guī)定：“本法所稱外國公司是指依照外國法律在中國境外設立的公司?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第184條規(guī)定：“外國法人以其注冊登記地國家的法律為其本國法，法人的民事行為能力依其本國法確定?！狈泊朔N種，不勝枚舉。上述國內立法堅持僵化的成立地標準容易導致法律規(guī)避與國籍挑選，可能給我國帶來不利的影響。

根據上述分析，可以清楚地看到：盡管20世紀70年代的巴塞羅那公司案確立了成立地標準的權威性，但是隨著經濟全球化的不斷加深，成立地標準的缺陷日益顯現，現代社會普遍要求構建一種能夠體現國家與公司之間真正聯系的新標準。我國應當順應時代發(fā)展的潮流，適時地改進國內立法與外交對策，確立跨國公司國籍認定的新標準。然而，正如前文所分析的，我國尚不能完全摒棄成立地標準。較為可行的方法是將成立地標準作為原則，將真正聯系作為例外情況的考察因素。根據這一思路，我國應當適時地修改《民法通則》、《公司法》等國內立法，防止國籍挑選給我國帶來外交風險。與此同時，在外交對策上，我國應當修正之前的主張，轉而提出：當與公司有真正聯系的國家不是成立地國時，應允許它在一定條件下作為國籍國實施外交保護。誠然，理論研究目前尚不能將判斷真正聯系所應考慮的因素全面而準確地羅列出來，比較可行的辦法是考察經濟控制的狀況，而經濟控制中比較確定的考慮因素有股權比例、管理中心等。

注：

1王虎華主編：《國際公法學》，北京大學出版社2008年版，第127頁。

2張乃根：《外交保護中的公司國籍新論》，載《2008年度上海市社會科學界第六屆學術年會文集》；余勁松：《公司的外交保護》，《政法論壇》2008年第1期；周忠海：《海外投資的外交保護》，《政法論壇》2007年第3期。

3 1921年，法國頒布法令規(guī)定，凡生于其被保護國突尼斯和摩洛哥的子女，如其父母中有一人是生于這些領土的外國人，只要其與其父或母的親子關系在年滿21歲前為其父或母的本國法或法國法所確認，其本人即為法國國民。而按照英國當時的國籍法，英國男子在國外所生的子女是英國國民。因此，英國和法國就此發(fā)生爭端，并尋求常設國際法院發(fā)表咨詢意見。1923年，常設國際法院的咨詢意見認為，國籍問題原則上純屬一國國內管轄事項，但是也要受國際法規(guī)則的限制。之后，英法兩國締結了一項雙邊協定，法國做出了讓步。參見[德]馬克斯·普朗克比較公法及國際法研究所主編：《國際公法百科全書（第二輯）：國際法院、國際法庭和國際仲裁的案例》，陳致中、李斐南譯，中山大學出版社1989年版，第464-465頁。

4 1919年，協約國及同盟國與波蘭之間締結了《關于承認波蘭獨立和保護少數者條約》。該條約規(guī)定，凡父母為常久居住在一戰(zhàn)后劃割給波蘭的領土上的人就成為波蘭國民，即使他們本人在條約生效之日不在波蘭領土上長久居住。但波蘭政府把這個條約解釋為，只有在出生之日和在條約生效之日父母均常久的居住在波蘭領土上的人才具有波蘭國籍。國際法院在1923年首先駁回了波蘭這種說法，該爭端最后以1924年簽訂的《關于選擇與國籍問題的德波專約》解決。參見[德]馬克斯·普朗克比較公法及國際法研究所主編：《國際公法百科全書（第二輯）：國際法院、國際法庭和國際仲裁的案例》，陳致中、李斐南譯，中山大學出版社1989年版，第88-89頁。

5巴塞羅那電車、電燈和電力有限公司于1911年設立于加拿大多倫多，總部也設在多倫多，但大部分股份為比利時國民所持有。該公司發(fā)行了一系列的英鎊債券，并部分銷售到西班牙。西班牙內戰(zhàn)之后，由于西班牙實行外匯管制，該公司無法按期償付債券。1948年，三名持有該英鎊債券的西班牙人向西班牙法院起訴，要求宣告該公司破產。西班牙法院于同年判決該公司破產。1962年，應比利時股東的要求，比利時政府決定實施外交保護，向國際法院控告西班牙的上述行為。國際法院最終以比利時政府缺乏對本案的起訴權而駁回了訴訟請求。參見姚梅鎮(zhèn)主編：《國際投資法成案研究》，武漢大學出版社1989年版，第33-36頁。

6 I.C.J.Reports 1970,p.33,37.

7李浩培：《國籍問題的比較研究》，商務印書館1981年版，第20-21頁。

8 Ignaz Seidl-Hohenveldern,Corporations in and under International Law,Cambridge University Press,1987,p.7.

9 Aaron Judson Lodge,“Globalization:Panacea for the Wor ld or Conquistador of International Law and Statehood?”,Oregon Review of International Law,Vol.7,2005,p.267.

10 Reich,“Who Is Us?”,in Kenichi Ohmae ed.,The Evolving Global Economy:Making Sense of the New Wor ld Order,Harvard Business School Press,1995,pp.127-128;144-146.

11 Thomas Baty,John Hartman Morgan,War:its conduct and legal results,The Lawbook Exchange,Ltd.,2005,p.264.

12 1933年，波斯與英國的英伊石油公司簽訂特許協議。但在1951年，后來的伊朗政府取消了之前的特許權，宣布該國石油工業(yè)全部國有化。英國在1951年將伊朗告上國際法院。國際法院在1952年駁回了英國的主張，認為特許協議不是國際條約，因此，國際法院對該爭端沒有管轄權。參見陳致中選編：《國際法案例》，法律出版社1986年版，第279-281頁。

13 1942年，美國政府將在美國成立的一個膠片公司的幾乎全部股票收歸國有，理由是這些股票雖然為在瑞士注冊的國際工商業(yè)投資公司所有，實際上卻屬于一家德國化學工業(yè)公司。之后，瑞士政府決定實施外交保護，在國際法院對美國提起訴訟。美國政府認為國際法院對該案無管轄權，因為瑞士公司在美國沒有用盡當地救濟。1959年，國際法院駁回瑞士的訴請，理由是美國最高法院于1958年撤銷了上訴法院對國際工商業(yè)投資公司案的裁決，命令初審法院重審此案，當地救濟尚未用盡。參見梁淑英主編：《國際法學案例教程》，知識產權出版社2001年版，第126-129頁。

14所謂“假外來公司”，是指在境外注冊，按照成立地標準具有外國國籍的公司，但該公司法律關系的重心地，包括股權成分、主要營業(yè)地、管理中心所在地等因素都在境內。

15 U.N.Doc.A/CN.4/530,para.16,p.6.

16 Linda A.Mabry,“Mul tinational Corporations and U.S.Technology Pol icy:Rethinking the Concept of Corporate National ity”,Georgetown Law Journal,Vol.87,No.3,1999,p.584.

17 John O'Brien,Raymond Smith,Conf l ict of laws,Cavendish Publ ishing Limited,1999,pp.84-85.

18 Ian Brownl ie,Principles of Public International Law,5th ed.,Oxford University Press,1998,pp.487-489.

19 A.V.Lowe,Col in Warbrick ed.,“Cur rent Legal Development”,International&Comparative Law Quarter ly,Vol.37,No.4,1988,pp.1006-1007.

20 Stanley D. Metzger, “National ity of Corporate Investment under Investment Guarantee Schemes-The Relevance of Barcelona Traction”,American Journal of International law,Vol.65,No.3,1971,pp.542-543.

21 U.N.Doc.A/CN.4/530,para.16,p.7.

22 David Har ris,“The Protection of Companies in International Law in the Light of the Not tebohm Case”,International and Comparative Law Quar ter ly,Vol.18,No.2,1969,pp.280-281.

23 International Law Association,Report of the 70th Conference,New Delhi(2002),pp.252-253.

24 Declaration Of The Government Of The Democratic And Popular Republic Of Algeria Concerning The Set tlement Of Claims By The Government Of The United States Of America And The Government Of The Islamic Republ ic Of Iran (Claims Set tlement Declaration), at ht tp://www.iusct.org/claims-sett lement.pdf,June.19,2012.

25 Chittharanjan F.Amerasinghe,Diplomatic Protection,Oxford University Press,2008,p.129.

26張慶元、孫志煜：《法人國籍變動視角：我國外國法人國籍的確定標準》，《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2007年第1期。

27 Subhaj it Basu,Global perspectives on e-commerce taxation law, Ashgate Publ ishing, Ltd.,2007,p.38.

28 U.N.Doc.A/CN.4/530,para.34,p.15.

29周成新：《國際投資爭議的解決方法》，中國政法大學出版社1989年版，第43頁。

30 U.N.Doc.A/CN.4/530,para.43,p.19.

31 U.N.Doc.S/AC.26/1991/7/Rev.1,para.26,p.5.

32 U.N.Doc.A/61/10,p.55.

33 U.N.Doc.A/CN.4/561,p.29.

34 U.N.Doc.A/CN.4/561/Add.2,p.5.

35《中國代表劉振民先生在58屆聯大六委關于“國際法委員會第55屆會議的報告”議題（外交保護）的發(fā)言》，http://www.china-un.org/chn/lhghywj/fyywj/wn/fy03/t530817.htm，2012-07-01。

36 U.N.Doc.A/61/10,pp.18-19.